2017年11月11日，由中国法学会民法学研究会主办，南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院、江苏省法学会民法学研究会共同承办的第二届“合同法新问题”研讨会在南京师范大学顺利召开。来自中国政法大学、北京大学、南京大学、东南大学、湖南大学、武汉大学、华东政法大学、武汉工程大学、南京师范大学、福建师范大学、国防大学、南京财经大学、浙江绍兴文理学院、上海对外经贸大学、北京第二外国语学院、安徽大学、安徽财经大学、中国法治现代化研究院、江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省人民政府法制办公室以及高的、盈科、嘉诺律师事务所等20余个单位的专家学者及实务界人士共40余人出席了本次研讨会。

本次会议共收到论文27篇。研讨会由开幕式、主题研讨、会议总结等环节组成。

开幕式

开幕式由南京师范大学法学院黄和新教授主持。中国法学会民法学研究会副会长李永军教授、江苏省法学会民法学研究会会长李玉生教授、南京师范大学法学院党委书记眭鸿明教授致辞。

黄和新教授代表南京师范大学法学院民商法学科组热烈欢迎各位专家、学者的到来，衷心感谢各承办单位为本届会议的顺利举办所付出的努力。他提出，党的十九大启动了全面依法治国的新征程，迎来了科学立法，严格执法、公正司法的新时代。近年来合同法的立法研究较为兴盛，很多学者都很关注合同法的立法活动。本次“合同法新问题”研讨会是在民法总则正式实施、民法典分则各编正在编纂的背景下进行的，必将为我国的民法典合同编编纂、完善起到一定的推动作用。

中国法学会民法学研究会副会长李永军教授受中国法学会民法学研究会王利明会长和王轶副会长、秘书长的委托致辞，他对本次研讨会的顺利召开表示祝贺，对与会人员致以诚挚的问候。他指出本次研讨会在民法分则合同编编纂之际，很切合实际，与会代表提交的论文也确实是民法典编纂过程中遇到的有关合同法的问题。希望借这次会议将各位与会代表的观点充分展现出来，集众人之智，为以后的学术研究奠定基础。最后，他预祝本次研讨会圆满成功。

江苏省法学会民法学研究会会长李玉生教授在致辞中首先对与会代表表示了亲切的问候；其次他指出我国目前正在加紧民法典的编纂工作，合同法编是民法分则的重要内容。本次研讨会以合同法编的编撰中的疑难问题、重点问题作为主题，结合改革发展的大局和经济发展中的热点问题，充分体现了民法学界各位同仁的历史责任感和担当精神。他还介绍了近期江苏省法院合同案件审理遇到的主要问题。李玉生教授认为聚焦合同法的热点难点问题，必将对推动合同法的发展产生重要的影响。

南京师范大学法学院党委书记眭鸿明教授在致辞中代表南京师范大学师法学院对各界参会代表表示了感谢。眭鸿明教授简要介绍了南京师范大学法学院院情院史和法学院在各方面取得了丰硕成果。同时眭鸿明教授还向与会代表介绍了中国法治现代化研究院2016年创立的法学学术期刊《法治现代化研究》。

第一阶段

会议第一阶段由江苏省高级人民法院民二庭夏正芳庭长主持，由南京大学法学院叶金强教授、南京师范大学法学院眭鸿明教授、南京师范大学法学院张凇纶教授担任与谈人。

首先进行报告的是中国政法大学民商经济法学院的李永军教授。他以“合同立法研究的现状及走向”为题，主要围绕民法总则和合同法总则及各分编之间的关系、债法和债法总则的关系的问题、有名合同的问题以及合同的商事特征与民法的关系等四个方面展开论述。从当前民法总则中设定不当得利、无因管理的立法行为来看，立法趋势是不设立债法总则，这使得抵消、清偿等制度无处安身；提到新的合同法立法草案中又增加了保证合同、商业特许经营合同、物业服务合同以及合伙合同四种有名合同，将行纪、居间和委托合同更改为中介服务合同；在物业服务合同中业主作为履行义务主体而因非缔约主体无抗辩权的难题，合伙合同应当从契约视角出发而非主体视角出发；在谈到合同商事特征方面，他提出“违约金”问题应当在商人和非商人之间有所区分，并作出相应协调。李永军教授的报告高屋建瓴，使与会代表充分了解了合同立法研究的状况。

东南大学法学院单平基副教授以“从强制缔约看‘打车软件’的法律规制”为主题进行报告。他以打车软件的规制实践的现状提出两个问题，一是加价功能违背了出租运输服务强制缔约之价格强制义务，二是弱势群体对移动互联网技术的不熟悉使其丧失了平等缔约机会。并且其在报告中应取消“打车软件”加价功能，同时将“打车软件”与声讯电召平台对接，提供多元供车途径以保障特殊群体的平等缔约机会，进而真正实现契约实质正义。

南京师范大学法学院硕士研究生王甜莉“以‘网约车’平台与司机的法律责任分析”为题，从全国首例网约车案的判决入手，根据网约车市场在运营中的不同模式，并结合部门法进行分析，从而提出在重资产运营模式下的替代责任和轻资产运营模式下的补充责任的解决方案。

武汉工程大学法学院孙文桢教授以“也论合同的生效和有效”为题进行报告，主要就合同有效问题和合同生效问题进行了区分，并且分析二者之间的关系，认为前者是后者的必要前提，否定了长期以来的错误观念。孙文桢教授在报告中谈到目前对于生效的学说有法律约束力、履行效力、合同强制力，他认为合同生效是产生债权债务。合同有效之后才能够生效，有效是有能生效的资格，同时指出合同的生效与有效的问题才可能导致的法律责任不同。

江苏省高级人民法院民一庭审判长潘军锋以“国有土地使用权合同案件审判疑难问题研究”为题进行报告，潘军锋法官在报告中结合自己审判实践经验，就三个问题进行了分析，分别是国有土地使用权出让合同的性质，国有土地使用权转让问题以及关于合作开发合同中国有土地使用权的问题。

湖南大学法学院朴成姬助理教授以“论我国债权法立法——以日本民法（债权法）修改对我国的启示为中心”为题，其主张我国未来《民法典》应当确立债权法与物权法相同的法律地位，认为当下立法计划不利于构建科学的民法典体系，以比较法的方法分析此次日本对民法典债法部分的修改内容、立法技术以及立法思路的借鉴和参考意义。

南京师范大学法学院博士研究生陈晓宇以“构建违约精神损害赔偿制度的障碍及其克服”为题进行报告，他在报告中从司法实践出发，论述了违约精神损害赔偿制度构建的必要性和正当性基础，指出在考察域外国家和地区的先进经验基础上如何克服“可预见规则”和“责任竞合”这两个主要障碍。最后他呼吁我国应该在理论和实践中承认违约的精神损害赔偿。

上海对外经贸大学硕士研究生潘磊以“合同标准条款之争以及我国民法典的借鉴 ”为题进行报告，他提出标准条款之争理论上主要有“镜像规则”、“第一击规则”、“最后一击规则”、“混同规则”、“全部排除规则”等作为问题处理方式。我国合同法第30条采取了与联合国国际货物销售合同公约相同的立法模式，对于“标准条款”争议上，并没有直接做出规定。他指出目前从比较法的角度来看，“最后一击规则”已经逐渐被淘汰。相反，在德国司法实践、欧洲合同法原则、国际商事合同通则对此类问题的解决均采取“全部排除规则”。《民法典·合同编》编纂之际，应当紧跟国际立法及司法实践经验的步伐，对于我国合同法第30条做出相应变动，以适应商事合同领域的实践。

八位学者报告结束后，叶金强教授、眭鸿明教授及张凇纶教授进行了精彩点评。三位教授展开了激烈的讨论，将会议氛围推向了最高潮。

南京大学法学院叶金强教授指出民法典立法设计方面应该建立一个科学完整的体系，在民法总则已经出台实施的情况下，妥善处理分则合同编立法的调整范围；法典化是一个技术性工作，具体规则放置位置的不同会带来很大的影响；合同行为是一个双方的法律行为，但是也可以还分为各个独立的意思表示，在考虑法律行为效力问题时，回到单个的意思表示中；合同有名化标准的判断要综合考虑某一类合同的重要性，司法实践是否提出迫切的需求；同时叶金强教授就单平基副教授的报告提出了自己的见解，他认为从经济学角度来看，打车软件的加价行为更多的是市场经济的运作问题，具有一定的合理性，很难从司法的层面加以规制，可以通过其他手段对加价行为予以监督。

南京师范大学法学院眭鸿明教授在与谈环节中总结，各位报告者虽然内容不同但是均涉及到的是正在编纂的合同法立法构造的问题。立法应当遵循不断变化的社会实践发展，现在已经用科学立法取代了有法可依的的提法，科学立法不仅是行为的展示更是良法的创制，内涵是遵循不断变化的社会物质条件，我国的制度建设必须要吻合于社会的发展。债法总则有其设立的必要性，债法总则的不设立会导致某些制度的缺失问题，比如合同之外的抵销问题以及商法中的个别制度在民法中找不到依据。关于有名合同问题，眭鸿明教授就合伙合同、网约车以及土地问题相关合同谈到，合伙合同中存在主体视角和契约视角的争议；网约车虽然涉及复杂的社会关系，但合同法立法中不能因为涉及的法律关系复杂从而回避；土地合同虽然涉及大量的公法干预，但是其基调仍然是一种民事关系，没有摆脱普通平等民事主体之间的民事关系问题。眭鸿明教授谈到当前合同存在两面性的问题，一部分合同适用平等民事主体的意思自治，另一部分合同已经成为党和政府的治理社会的方式，带有治理性和工具性。

南京师范大学法学院张凇纶副教授在发言前以《法治现代化研究》编辑的身份诚心邀请各位专家学者惠赐稿件。因为国家对出租车保护的有限使得加价功能有其现实存在的合理性；传统民法强调双边性，对于多边性合同传统民法现有调整手段的存在不科学性、不合理的地方；张凇纶副教授还指出传统的设立债法总则的立法模式会不会对现在商法发展产生阻碍以及合同编立法过程中应该妥善处理法律规定和当事人意思自治之间的关系。

第二阶段

由江苏省法学会民法学研究会副会长、江苏省人民政府法制办公室党组书记、主任高建新先生主持，江苏省高级人民法院审监三庭于泓庭长、武汉工程大学法学院孙文桢教授、东南大学法学院单平基副教授担任与谈人。

南京师范大学法学院黄和新教授借“保理合同规定为典型合同的必要性及其构想”为题，探讨了民法分则合同编立法中可能要处理的问题。黄和新教授认为学术界应该缩小合同法总则和分则中一些基本问题的分歧，扩大共识，为合同编立法献计献策。某些合同的法律调整必然涉及公法规范和私法规范，应该协调二者的关系，重视管理性强制性规范在民事案件审理中的功能；合同法立法中要关注合同的商事规范特性和民事规范特性的差异以及二者之间的整合问题；合同法分则立法要注意自身立法结构的调整，可以抽取一类合同的共同属性，将具有共同属性的合同类别规定在同一类合同之下；类似保理合同、融资租赁合同、存款合同、借款合同、信用卡合同等，可以依据他们金融属性这一本质属性规定在同一类合同下；同时黄和新教授还指出立法过程中要充分把握某一个合同作为典型合同纳入合同法调整的重要性和必要性的判断标准问题。这种标准不应是单一的，可能是或然的，主要涉及四个方面：1.合同是否在生活中被大量、普遍采用，即合同是否与人民群众生活联系密切；2.合同是否在国民经济和社会发展中占有一定比重；3.司法实践提出迫切的需求；4.目前相关法律存在空白，应当制定可供统一遵循的、位阶较高的法律规则。

中国法治现代化研究院博士研究生李忠诚的报告题目是 “俄罗斯保理合同法律调整的启示”，他认为我国应借鉴俄罗斯的立法经验，将保理合同规定为典型合同。《俄罗斯民法典》在保理合同的性质认定、法律调整模式及立法结构、效力判断、转让通知主体资格等方面确有可取之处。我国的保理合同立法应当与保理业的发展和司法裁判实际需要相契合。

福建师范大学法学院郑丽清副教授的报告题目是“预约合同的审视与探索”。郑丽清副教授以预约合同为视角，认为预约合同因其独具优势而于如今的民商事交易中被频繁且广泛地使用，仅有的简单司法解释规定随着社会的发展凸显出许多问题，立法缺位和理论分歧的叠加造成司法裁判乱象丛生。并且提出在预约合同的效力认定上，既不能任由当事人违反当初的完成交易之承诺，也不能施加给当事人从未允诺的强制缔约责任，综合考量当事人的主观意愿与预约合同的条款完备情况作二元划分方为合理。最后倡议应该重新检视“视为本约”规定，鼓励交易原则过度运用问题显存，故借民法典分则编纂之契机，回归预约合同的应有价值，并在合同法总则或债法总则中作出详尽规定。

湖南大学法学院宋晓庆助理教授的报告题目是 “合伙合同立法建议”，其主要论述合伙合同，提出合伙合同是否应当在合同编中有名化成为一个重要议题。合伙合同，既调整合伙人之间权利义务关系，又可为合伙企业设立之基础行为，具有不同于买卖合同的特殊属性。同时，不以设立合伙企业为目的的合伙合同和以设立合伙企业为目的的合伙合同，基于合伙人之间不同的权利义务内容、与第三人关系的重要性程度等原因，应当予以区别规范。但在我国现行法中概而论之，导致了一系列的学术争议与司法纠纷。其报告从合伙合同在《合同法·分则》缺位导致的问题入手，分析合伙合同有名化的必要性与可行性，并提出相关建议，希望可以完善上述问题。

国防大学政治学院博士后研究人员仇晓洁的报告题目是 “网络服务合同作为有名合同之设计”，其认为，民法典合同篇草案起草过程中，对于是否将网络服务合同作为一类有名合同是存在争议的。他提出了一些问题，究竟何为网络服务合同？网络服务合同的成立、生效与传统合同有何差别？如何规范网络服务商的合同责任？目前网络服务合同中存在哪些突出的格式条款问题？并指出，网络服务合同是网络服务提供者为相对人提供信息服务、网络接入、搜索和链接、主机、缓存等服务的合同。在对于个人信息和隐私的侵害方面，是否可以基于合同请求网络服务商承担合同责任的问题取决于民法典是否认可非财产性损害的契约救济。网络服务合同成立、生效与相对方的民事行为能力之间的关系、网络服务商的信息审查义务、单方变更合同的权利、基于合同保护个人信息和隐私等是规范网络服务合同亟需解决的问题。

北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人李求轶律师的报告题目是“作为典型合同的医疗合同”，李求轶律师指出，中国目前对医疗纠纷处理的法律依据主流是适用《侵权责任法》，此与中国对医疗合同缺少法律规定，特别是医疗合同作为非典型合同有关。在医患关系中地位悬殊和信息不对称等因素，致使医患双方无法应用合同法的一般规则签订自愿的、平等的、公平的、合理的医疗合同。其在报告中主要从比较法上考察世界各国医疗体制和医疗合同的一般条款，以便在当前起草中国二十一世纪新时代的《民法典》之时，借鉴和移植世界上对医疗合同典型化的立法和法律规范，使得医疗合同作为民法典之中的典型合同加以规定，这不仅对缓解中国目前紧张的医患关系具有重要作用，同时也对中国医疗卫生体制改革以及完善中国民法典的体系起着良好的促进作用。

南京师范大学法学院赵莉副教授的报告题目是“单用途预付卡纠纷的规制途径”，赵莉副教授分析单用途预付卡给消费者带来折扣的同时，也带来大量的纠纷。我国通过《消费者权益保护法》、《单用途商业预付卡管理办法（试行）》以及各地的地方条例建立备案、规制有效期、预付金额最高限等方法来预防和处理单用途预付卡的纠纷，但都未起到有效的作用。她提出通过资金托管和贷款的组合方式解决小企业通过发卡方式融资转嫁风险给消费者的方式，商业银行购买贷款信用保险来规避贷款风险的组合方式解决预付卡纠纷中退卡难之问题。

南京师范大学法学院硕士研究生董蕙敏的报告题目是 “ 旅游合同成为典型合同的法律分析”，她在报告中指出，在民法典编纂之际，为使合同法分则立法完整，需要把更多实践中成熟的合同交易类型通过典型合同立法的方式固定下来，以便更好发挥合同法的规范和指引功能。旅游业成为我国经济的重要增长点，旅游合同在实践中普遍使用，然而因为没有明确统一的旅游合同立法，实践中旅游合同纠纷成倍增长，在司法裁判中存在困境，严重影响了第三产业的健康发展。她提出应当将旅游合同有名化。

在十位报告人的精彩发言后，武汉工程大学法学院孙文桢教授、江苏省高级人民法院审监三庭于泓庭长、东南大学法学院单平基副教授逐一进行了点评。

孙文祯教授就效力性和管理性强制性规定提出了自己的意见。提出当前合同用语的名实不符问题。其认为典型性合同应当尽量多的规定，这样做有利于民众进行理解民法的基本内涵。孙文祯教授就各位报告人的报告内容进行了详尽的分析，并且就每一个问题均详细的提出了自己的观点。

于泓庭长指出下午的会议主要是讨论将有名合同纳入合同法中的内容，指出合同法是行为规范和裁判的指引，其应当是更加明确的要求，所以应当将具有典型性的合同纳入到合同法中，有利于应对司法实践中出现的问题。于泓庭长还谈到应当专章设立金融服务合同，将保理合同、存款合同等纳入其中。

单平基副教授风趣的谈到下午的会议主题应当是无处安放的合同，指出每个学者心中都有自己的一部合同法，但是专家学者不能过于任性，合同有名化应当有一定的标准，同时要注意有名化过程中的反对声音，没有不完美的立法者，只有不完美的解释者。

最后会议主持人高建新主任就各报告人的发言主题，从审判实务角度提出了自己的意见。高建新主任认为应该明确合同成为典型合同的要件；合同成为典型合同后是否必须要写入民法典有待商榷，成文法的调整规范也许会给一类合同带来负面影响，在民法典的编纂过程中可以尝试反向思维进行思考。

第三阶段：会议总结

本阶段由南京师范大学法学院黄和新教授主持，北京大学刘凯湘教授作总结发言。

刘凯湘教授首先肯定了本次研讨会“小题大作”的办会主旨，认为采用小型研讨会的模式针对性很强，与会代表的收获也很大。刘凯湘教授认为本次研讨会颇具特色，与会人员范围广，既有学术专家、也有来自法院、律所的实务界人士。报告内容多为合同编立法过程中确实存在的问题，与实务联系也很密切。同时刘凯湘教授关于合同编立法发表了自己的看法，合同法编纂过程中要妥善处理同整个民法典编纂的关系；合同法总则部分的撰写要注意体现民商合一的立法例。民法总则颁布之后，很多商法的问题是无法纳入的，但是合同法可以对其进行一个适度的规定，在不混淆民商的界限的情况下，合同总则可以对商事合同的一般性的问题进行规定，与商事合同相关的内容不纳入合同分则，以免对商事合同特性有一定的限制。有名合同不宜过多的纳入一些合同类型，具有行政色彩的合同和具有纯商事特性的合同不宜纳入有名合同规范的调整范围。比如旅游合同，可以由《旅游法》对其进行专门的规定。

会议最后，南京师范大学法学院黄和新教授对前来参会的专家和学者表示了衷心感谢，他表示，中国法学会民法学研究会将“合同法新问题”研讨会交给南京师范大学法学院来承办，既是一种信任也是一种鞭策。我们争取借助这样一个小型研讨会多做一些有益于立法研究和学术交流的事情，力争无愧于我们所处的“全面推进依法治国”的伟大时代。最后他表示希望各位代表积极参加明年乃至以后各年的“合同法新问题”研讨会。

（责任编辑：曹美璇     助理编辑：陈子奇）