作者：
谭波 上海市建纬（南京）律师事务所
何根平 北京恒都律师事务所
上篇：“建设工程价款优先受偿权”的功能性质与主体客体
本篇重点就“优先受偿权的功能与性质定位”、“分包人、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？”、“单项工程之下的‘单位工程、分部、分项工程’等是否能单独成为工程价款优先受偿的对象？”等重点和焦点问题予以梳理和剖析。
一、优先受偿权的功能与性质
（一）“优先受偿权”的功能与立法目的
《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。“建设工程价款受偿权(请求权)”本质属于应收账款债权，“债权是天生的平等派”，与建设工程合同履行相关的其他合同，如建筑材料买卖合同、运输合同、水电供应合同、设施设备租赁合同债权本质本无不同，然而立法者赋予建设工程价款债权“优先”，其背后的“法益衡量”在于：承包人物资和劳动投入已“物化”进入了建筑工程，但仅限于此，则不能解释材料供应商等其他债权人的“供给或服务”亦同等的“物化”到了建设工程的事实。理论界、立法者和司法机关主流观点普遍认为“优先受偿权的立法目的是保障农民工等建筑工人的权益。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(法释〔2020〕25号，以下简称《建工司法解释（一）》)第42条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”，即可见其核心功能价值取向。而随着《保障农民工工资支付条例》等相关法规出台，“建筑工人实名制”、“总包工资代发制”等制度的实施，优先受偿权的这一立法目的(功能)已显弱化，《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》(法释〔2023〕1号)赋权商品房消费者权利优先即可见一斑。
（二）优先受偿权的性质解析
优先受偿权是承包人直接依据法律规定而非合同约定享有的权利。有观点据此认为优先受偿权并非债权，这实际上忽视了既有“意定之债”亦有“法定之债”的基本原则。传统观点把优先受偿权的性质解释为“留置权说”、“法定抵押权说”和“法定优先权说”（参见宋宗宇：《建设工程优先受偿权的法律性质》，载《西南政法大学学报》，2017年第1期）。前两种观点把“优先受偿权”解释为特殊的担保物权，而“法定优先权”把“优先受偿权”解释为依法享有优先效力的“特别债权”，类似于《企业破产法》规定的破产企业职工的劳动债权优先权、《民用航空法》规定的民用航空器优先权以及《海商法》规定的海事优先权。而崔建远教授则认为“优先受偿权”应当属于“法定担保物权”(参见崔建远：《论建设工程价款优先受偿权》，载《法商研究》，2022年第6期)。各种观点的核心分歧在于“优先受偿权”属于债权性质还是物权性质，而“法定优先权说”为有力学说。
1、少数观点认为“优先受偿权”属于“留置权”。该学说借鉴承揽合同关系中承揽人有权对定作物予以“留置”的担保物权权利。但困难在于，《民法典》第447条规定的留置物系“动产”而非“建设工程”，同时，留置权的行权要件系对动产的“占有”，而优先受偿权显然并不以此为必要。
2、少数观点认为“优先受偿权”属于法定抵押权。抵押权包括不动产，亦不以“占有”为必要。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第七、（二）条“建设工程价款优先受偿权”第三款规定：“建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权应一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程款优先受偿权具有人身专属性，故工程款债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让。”批评观点认为“抵押权”属于典型的意定之债，但也有观点认为中国法上设置有法定抵押权，《民法典》第397条关于房地一体抵押的规则，即将未设定意定抵押的“房”或“地”法定为抵押权的范围。反对法定抵押权的观点仍然认为：根据“物权法定”的规则，不动产抵押权的生效以“登记”为要件，而“优先受偿权”并不要求登记[ 注：“我国海商法规定的船舶优先权无需登记，民用航空法规定的民用航空器优先权需要向国务院民用航空主管部门登记，但未规定这种登记的效力。国外的一些法律对优先权或者法定抵押权是否必须登记也各有不同，有要求登记的，如德国民法，也有要求不登记的，如法国民法。”(参见汪治平：《关于建设工程价款优先受偿权的若干问题》，载《人民司法》2002年第8期。)。]；优先受偿权的优先保障范围不含工程款利息、违约金和损害赔偿金，而抵押权无此限制。
3、主流观点采“法定优先权说”。《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权适用法律的复函》(2007执他字第11号，已废止)明确规定其为“法定优先权”。 《建工司法解释（一）》第36条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”即，明确把“优先受偿权”与“抵押权”和“其他债权”相互区分，且“优先受偿权”无须如“不动产抵押权”以登记为生效要件。而司法裁判规则层面，最高人民法院第六巡回法庭亦明确：“建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权。”(参见杨临萍主编：《最高人民法院第六巡回法庭：建设工程领域12个疑难问题解答》，载《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月)。
4、“法定优先权”并未明确该种权利是否属于特殊的债权或是物权，崔建远教授将该种权利明确为“法定担保物权”，“其不同于留置权，亦非法定抵押权；其法律构造宜理解为工程价款债权和优先权的结合，而非能够优先受偿的债权。”(参见崔建远：《论建设工程价款优先受偿权》，载《法商研究》，2022年第6期)。“法定担保物权说”的主要立论观点为：一是，优先受偿权不同于工程价款债权，其标的物并非“工程价款本身”而是“建设工程”；二是，优先受偿权具有物上追及效力。如建设工程由发包人转让给第三人，承包人亦对其享有优先受偿权，即享有物上追及权。（参见司伟：《通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人,不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权》，载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(2012年卷),人民法院出版社2018年版,第509－511页）。
笔者赞同“法定优先债权说”，即优先受偿权仍属于“需优先受偿的特别债权”，在法律没有明文规定优先受偿权属于担保物权的前提下，根据“物权法定”规则，将其定位为特殊债权，符合法律实务工作者解释论的立场。
二、优先受偿权的权利顺位
优先受偿权优先于抵押权和其他债权，已由《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号，已废止)和《建工司法解释（一）》第36条所明确。而关于以居住为目的的商品房消费者“房屋交付请求权”及“价款返还请求权”与之关系，却由《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》(法释〔2023〕1号)新近规定，简析如下：
《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》(法释[2023]1号)明确，商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款(或在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款)的，其“房屋交付请求权”优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权。在房屋无法交付时，“商品房消费者主张价款返还请求权”亦予优先。
居住目的标准参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第125条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》第29条，将“买受人名下无其他用于居住的房屋”进一步界定为“在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的”。
笔者认为，最高人民法院的该项规定，其立法目的为：“农民工劳动债权已被《保障农民工工资支付条例》为核心的制度安排充分保障，近年来‘烂尾楼项目’导致商品房消费者权利受害引发断贷等严重社会危机，所做的特别法益权衡”。但该种司法政策并无法律层面的立法支持，若采“优先受偿权系法定担保物权说”，则最高人民法院的该种规定涉嫌违法无效。而采用“优先受偿权系法定优先债权说”，则商品房消费者基于购房合同而产生的交付请求权优先，存有合理性，但相应的“商品房消费者主张价款返还请求权”显然属于“特殊”的债权，而优先于“建设工程价款优先受偿权”和抵押权(担保物权)，显然在效力阶层上仍然存有冲突。
另外：商品房预售合同网签备案是规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非“预告登记”等物权变动的公示手段，不影响优先受偿权实现，若优先受偿权与房屋买受人权利冲突，按权利顺位问题另行解决。(参见：《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》)。
三、优先受偿权的权利主体
《建工司法解释（一）》第35条把优先受偿权主体界定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号，已失效）第十七条理解与适用观点，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有此项权利。”(参见薛圣海、何东奇：《实际施工人提出异议，主张对工程款享有优先受偿权，人民法院如何审查处理？》，载《执行工作指导》第75辑)。
（一）与发包人不存在直接合同关系的“合法分包人”原则上不享有优先受偿权
对《建工司法解释（一）》第35条作“文义解释”，施工总承包合同项下的“专业分包”和“劳务分包合同”均与施工总承包人而非“发包人”签订，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）亦把分包人界定为与承包人而非发包人签订合同的法人。而“发包人”的概念主流观点认为仅限于建设单位，总承包人、转包人、违法分包人等中间环节的“相对发包人”不属于“发包人”的范畴。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》第50条规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即明确把发包人概念与其他“相对发包人”区分。而《建工司法解释（一）》第43条亦把“发包人、转包人、违法分包人”概念并列并区分。
最高人民法院第六巡回法庭也专门发文强调“因建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权的性质，因此不宜扩大权利主体范围，应当根据《民法典》第807条和《建工司法解释(一)》第35条规定，限制在与发包人订立建设工程施工合同的承包人范围内。”(参见：《最高人民法院第六巡回法庭：建设工程领域12个疑难问题解答》，载《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月)
因此未直接与发包人签订施工合同的合法分包人原则上不应享有建设工程价款优先受偿权，主要理由是：一是不符合优先受偿权的主体身份的概念界定；二是分包工程款相对数量不高，不值得特别保护。
例外情况下，如发包人指定分包人的情形(俗称“甲指分包”)下，承包人仅承担管理和配合等义务，虽然该“甲指分包人”仍然与总承包人签订合同，但有理由认为其相当于直接与发包人签订了承包合同，有权取得优先受偿权。如北京市朝阳区人民法院(2021)京0105民初55123号苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司与君康人寿保险股份有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书中指出：“首先、在履行过程中，金螳螂公司完全代替中建一局就涉案工程履行了装修义务，中建一局仅承担配合义务，应属于中言公司指定由金螳螂公司作为分包人，其次、结算协议书最终载明‘分包人确认上述最终结算金额已包含了题述合同项下发包人应当向分包人支付的所有款项’，可见最终约定是由中言公司向金螳螂公司付款，最后、虽然三方合同中约定中言公司向中建一局付款后再由中建一局向金螳螂公司付款，但涉案工程的最终付款人为中言公司，金螳螂公司有权代位求偿。……本案标段一工程、标段二工程已经竣工验收合格，中言公司应在签订结算协议书后及时支付所欠工程款，金螳螂公司提起本案诉讼未超过六个月，金螳螂公司有权就其承建的涉案工程在11901325.55元范围内享有建设工程价款优先受偿权。”
另外，如发包人直接越过总承包人(通常在合同中为禁止事项)直接管理、支配分包人，并直接越过承包人向分包人支付工程款、直接发相关工程联系函等，则可认为该分包人与发包人成立“事实上的发承包关系”则该分包人亦有权享有优先受偿权。最高人民法院（2020）最高法民申6978号科左中旗国电中兴光伏科技有限公司、南京东送电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷案再审审查与审判监督民事裁定书中，最高院认为：“关于南京东送公司是否就案涉工程享有优先受偿权的问题。根据二审另查明的事实，国电中兴公司于2018年10月15日向南京东送公司出具《工程施工委托书》，将国电中兴公司80MWP并网发电一期10MWP工程任务委托给南京东送公司对案涉工程进行施工。自签订之日起生效，工程完毕后，该委托书自行终止。双方落款签章时间为2015年10月15日。此外，从合同履行看，本案亦存在南京东送公司直接向国电中兴公司履行合同义务等情形。由此，国电中兴公司出具《工程施工委托书》实为事后对南京东送公司工程施工主体予以追认，且结合《工程施工委托书》与《PC工程承包合同》签订的时间分析，二审认定南京东送公司系国电中兴公司指定分包人，并支持南京东送公司有关就其施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求并无不当。”
（二）实际施工人与优先受偿权
1、一般条件下实际施工人不享有优先受偿权
“实际施工人”包括转包法律关系下的“转承包人”、违法分包法律关系下的“违法分包人”，以及挂靠法律关系下的“挂靠人”。实际施工人不属于“与发包人直接签订施工合同的承包人”，因而原则上不享有优先受偿权。最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要亦明确“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”。
2、实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款时亦不享有优先权
《建工司法解释（一）》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和(多层)违法分包关系中的实际施工人(见《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》)。
上述条款所赋予的实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利并不包括“优先受偿权”，理由在于“毕竟司法解释突破债权相对性，赋予实际施工人有条件地向发包人主张工程价款的权利，是基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，与优先权并无必然联系。” (参见薛圣海、何东奇：《实际施工人提出异议，主张对工程款享有优先受偿权，人民法院如何审查处理？》，载《执行工作指导》第75辑)。最高人民法院（2019）最高法民再258号吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书中，最高人民法院认为：“关于吴道全是否享有工程价款优先受偿权的问题……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。”
3、实际施工人与发包人之间成立事实上的施工合同关系有权享有优先受偿权
《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》规定：“借用资质的实际施工人，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，可以请求发包人参照合同约定折价补偿”。主要理由是：一方面，被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同因违反民法典关于“通谋虚伪意思表示”的强制性规定而无效；另一方面，挂靠人与明知的发包人直接成立“事实上的施工合同关系”。
在此条件下，既然“实际施工人”与发包人成立了直接的“事实施工合同关系”，享有工程价款请求权，则亦应当有权享有“工程价款优先权”，最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要一概否定实际施工人的优先受偿权，有失偏颇。(参见史鹏舟主编：《建设工程实际施工人法律问题深度解析》，法律出版社2022年12月第1版，第1987页。)
如最高人民法院(2019）最高法民申6085号宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高人民法院创设了“实际承包人”与“名义承包人”的概念对比，在认定“发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了(事实上的)建设工程施工合同。”基础上，进一步认为，“挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。”
4、实际施工人在转包人或者违法分包人怠于向发包人主张权利前提下提起代位权之诉时所享有的“优先受偿权”系代表承包人行使，并非其真正的直接权利
《建工司法解释（一）》第44条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”根据最高人民法院关于民法典第535条的理解与适用相关观点，“与该债权有关的从权利”是指附属于主债权的从权利，如担保物权和建设工程价款优先受偿权等。因此，如果转包人或者违法分包人系与发包人签订合同的承包人，因此享有优先受偿权的，实际施工人行使代位权时，该种权利既包括主债权，亦包括主债权所从属的优先受偿权。但该种情形下，实际施工人所主张的优先受偿权并非其真正自有权利，而是代表“被代位人”行使。最高人民法院第六巡回法庭也发文明确“转承包人、违法分承包人等实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。但应当注意，《建工司法解释(一)》第43条、第44条规定实际施工人可以向发包人主张支付工程价款，或者以《民法典》第535条对发包人提起代位权诉讼，代位权行使之范围为债权及其从权利，优先受偿权作为从权利即应包括在代位权范围内。”(《最高人民法院第六巡回法庭：建设工程领域12个疑难问题解答》，载杨临萍主编，《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月)。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要(2018)3号，2020年12月31日废止）第16条“实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？”亦规定，“实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”
（三）建设工程价款债权转让的，受让人依法取得“优先受偿权”
1、主流观点认为债权转让的，受让人有权受让行使工程价款优先受偿权
价款优先受偿权无须初始和转移登记、其法定优先权的属性天然具备“公示”效力，可推知“受让人无须以未取得受让登记而危害其他债权人信赖利益”。《民法典》第547条亦规定，“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”因此，工程价款主债权转移的，优先受偿权这一从权利应当相应转移。最高人民法院第六巡回法庭规定，“承包人将建设工程价款转让他人并通知发包人的，从确保承包人债权尽快实现并合理保值的角度出发，依照《民法典》第547条规定，应认定该工程价款债权受让人有权对发包人主张工程价款优先受偿权。”(参见：《最高人民法院第六巡回法庭：建设工程领域12个疑难问题解答》，载杨临萍主编，《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月)。以及最高法公报案例裁判观点亦认为工程价款优先受偿权相随转让（参见：最高人民法院(2007)民一终字第10号中建三局建发工程有限公司与陕西西岳山庄有限公司、第三人中建三局第三建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第12期。）
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2023.05）》第27条规定，“建设工程价款优先受偿权系法定优先权，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权随之转让。”从而废止了《河北省高级人民法院建设工程放施工合同案件审理指南》(冀高法〔2018〕44号)第37条的规定：“建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性承包人将建设工程价款债权转让，建设工程款的优先受偿权消灭。”
《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要(2018)3号，已废止）第20条规定，“工程款债权转让的,建设工程价款优先受偿权是否一并转让?建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的,建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权,仍应进行实体审查。”
支持的裁判规则，还有山东省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020.08.15）第12条、《深圳市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引（2014年修订）第24条［笔者注：修订版否定了《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见（2010年修订）》第31条的相关规定］等多地人民法院裁判规则支持。
2、少数观点认为工程价款优先权不能相随转让
《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答(2022)》第17条规定：“建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法院不予支持”。
四、优先受偿权的客体
“优先受偿权”的标的是“建设工程价款”，而“标的物”即优先受偿权的客体(载体)系“具备折价和拍卖条件的建设工程”。因此，此处的建设工程应如何理解？单项工程(或称工程项目)是指具有独立的设计文件，竣工后可以独立发挥生产能力或效益的工程，当然能够整体成为优先受偿的客体。值得疑问的是，单项工程之下的“单位工程、分部、分项工程”等是否能单独成为工程价款优先受偿的对象？笔者认为：分项工程是可优先受偿的“建设工程”最小构造单元。
（一）建设工程的构造单元划分
根据《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)，验收单元划分为单位（子单位）工程、分部（子分部）工程、分项工程和检验批。其中，《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉释义》（建市施函〔2014〕163号），明确规定：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物”。在工民建工程中，如生产车间这个单项工程一般是由建筑工程、设备安装工程这个两个单位工程组成的。分部工程是按照工程部位、设备种类和型号、使用材料的不同划分，一般工业与民用建筑工程的分部工程包括：地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯、建筑节能等十个分部工程。在工民建工程中，当分部工程较大时，可将其分为若干子分部工程。如建筑装饰装修分部工程可分为：地面、门窗、吊顶工程；建筑电气工程可划分为：室外电气、电气照明安装、电气动力等子分部工程。分项工程是指分部工程的组成部分，是施工图预算中最基本的计算单位，又是概预算定额的基本计量单位，故也称为工程定额子目或工程细目，将分部工程进一步划分的，是按照不同的施工方法、不同材料的不同规格等确定的。如：建筑工程中的分项工程划分：钢筋混凝土分部工程可分为捣制和预制两种分项工程；预制楼板工程可分为平板、空心板、槽型板等分项工程；砖墙分部工程可分为眠墙(实心墙)、空心墙、内墙、外墙、一砖厚墙和一砖半厚墙等分项工程。
（二）优先受偿权的客体包括 “能够整体折价和拍卖并能折分计价”的分部、分项工程
对于“满足折价和拍卖条件”的理解，最高人民法院民一庭裁判观点认为，“工程整体需要折价或者拍卖，同时工程整体变价时包含装饰装修工程的价值且装饰装修工程的价值能够单独计算。装饰装修工程不能单独折价，也不能单独拍卖。”(参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版)。司法实践中，相关研究认为，“分部或分项工程，如装饰装修工程已经与建筑物形成附和，不宜折价拍卖”。(参见柳叶青：《关于装饰装修工程价款优先受偿权的一些探讨》，载《建纬律师》)。
1.“分部工程”可作为优先受偿的客体。《建工司法解释（一）》第37条把“具备折价和拍卖条件的装饰装修工程”列为优先受偿的客体。而“装修装修工程”依据《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)属于“分部工程”，故可推知，“分部工程”可作为优先受偿的客体。
2.最高人民法院公报案例确认“基坑工程”这一分项工程承包人有权优先受偿
《关于基坑工程单独发包问题的复函》(建市施函〔2017〕35号）明确：“按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。”
最高人民法院（2021）最高法民再188号四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司、成都泓昌嘉泰房地产有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书（载《最高人民法院公报》2023年3期）中，最高人民法院再审判决认为，“建设工程中基坑工程承包人投入的建筑材料和劳动力已物化到建筑物中，与建筑物不可分割，基坑施工合同的承包人应享有优先受偿权。对于同一建设工程，可能存在多个承包人，如承包人完成的工程属于建设工程，且共同完成的建设工程宜于折价、拍卖的，则应依法保障承包人的优先受偿权。根据建筑行业管理规范和办法，深基坑工程施工包括支护结构施工、地下水和地表水控制、土石方开挖等内容，故基坑支护、降水、土石方挖运工程施工合同的承包人，要求在未受偿工程款范围内享有优先受偿权的，人民法院应予支持。”
（四）须排除不宜折价、拍卖的工程
1、违章建筑不属于有权客体
违章建筑是指未取得拟建工程规划许可证（原址、选址建房意见书），在规划区以外建设，违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。违章建筑主要包括：未申请或申请未获得批准，并未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑物；擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物；擅自改变了使用性质建成的建筑物；临时建筑建设后超过有效期未拆除成为永久性建筑的建筑物；通过伪造相关材料向主管部门骗取许可证而建成的建筑物。
最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要明确：“承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权”。理由为：“建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程的交换价值优先清偿承包人享有的建设工程价款债权。承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。对此，《民法典》第807条规定：‘发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。’根据该条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。”
最高人民法院在(2022)最高法民终341号中国水利水电第十四工程局有限公司、敦煌市传承旅游文化开发有限责任公司与四川省广佳房地产开发有限责任公司、敦煌市鸣山实业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审判决书中的观点：“案涉项目因未取得建设工程规划许可证，尚未被城乡规划主管部门处理，仍属违法建筑，不宜被拍卖变卖，水电十四局不享有建设工程价款优先受偿权。”
2、国家机关办公用房或军事建筑以及事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施医疗设施及其他社会公益设施等依法不能折价、拍卖的建设工程
《民法典》第399条规定，“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫设施和其他公益设施”不得抵押。因此，“公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”亦不能成为优先受偿的对象。
值得注意的是，在《最高人民法院关于公路建设单位对公路收费权是否享有建设工程价款优先受偿权以及建设工程价款优先权是否优于质权的请示的答复》（2005执他字第31号）中，最高人民法院明确：“公路施工单位可以就转让收费权获得款项或者车辆通行收费款项优先受偿。”
下篇：“建设工程价款优先受偿权”的范围与行权条件
本篇重点围绕优先受偿权的范围与行政权条件，就“停窝工费用是否属于优先受偿范围？”、“未完工程能否主张优先受偿？”等热点问题予以梳理研究。
五、承包人建设工程价款优先受偿的范围
《建工司法解释（一）》第40条规定，“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”即，最高人民法院明确“工程价款优先受偿的范围”(注：概念可等同于“优先受偿权的行使范围”)援引建设行政主管部门关于“建设工程价款范围”的规定，并排除了利息、违约金、损害赔偿金等不属于“工程价款”本身的内容。
（一）行政主管部门关于“建设工程价款范围”的规定及司法机关的回应
1、定额计价体系下的工程价款范围
原建设部于1999年颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》(建标〔1999〕1号，2002年废止)第5条 “工程价格的构成。工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成”规定了定额计价背景下的工程价款范围。
最高人民法院民一庭于2021年发文对上述价格构成予以了解读：“直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接成本，或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润（酬金），由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。”(观点来源：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》，2021年7月第1版。)
最高人民法院第六巡回法庭对优先受偿权的范围认为：一是承包人的建设工程价款优先受偿范围包括直接费用以及包括企业管理费、利润、规费、税金等间接费用在内的全部建设工程价款，但不包括建设工程价款的利息以及因发包人违约产生的违约金、损害赔偿金等(笔者注：对直接费和间接费的组价描述，可能受到了定额组价思维的影响，而未体现清单计价的相关规则变化)。二是发包人从建设工程价款中预扣的质量保证金，属于建设工程价款的一部分，虽该保证金系为工程质量保证期内出现质量问题时保证工程及时得到修复而预留，但属于优先受偿范围。但对于承包方单独另行交纳的质量保证金，因不属于工程价款，不享有优先受偿权。(参见：《最高人民法院第六巡回法庭：建设工程领域12个疑难问题解答》，载杨临萍主编，《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月)。
2、清单计价体系下的工程价款范围变化
定额计价向工程量清单计价转型后，住建部、财政部于2013年颁布的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）把工程费用项目组成分别按“构成要素划分”和“造价形成划分”，其中，《建筑安装工程费用项目组成（按费用构成要素划分）》第1条规定：“建筑安装工程费按照费用构成要素划分：由人工费、材料（包含工程设备，下同）费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。其中人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润包含在分部分项工程费、措施项目费、其他项目费中。”《建筑安装工程费用项目组成（按造价形成划分）》第1条规定：“建筑安装工程费按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成，分部分项工程费、措施项目费、其他项目费包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润。”但值得注意的是，对于清单计价体系下的工程价款范围组成司法机关暂未见到相应的正式的裁判规则予以回应。
（二）建设工程价款不包括土地使用权价值，即使因“房地一体拍卖”也应剥离出土地使用权价值
根据建设主管部门关于“建设工程价款”的范围界定，土地使用权价值不包括在建设工程价款范围之内，因为土地使用权并非承包人所提供的生产资料，不包括在承包人所投入的已“物化”进入建设工程中的价值。对此，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2023.5）》第25条明确，“土地使用权不属于优先受偿权的客体，承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权的价值享有优先受偿权的，不予支持。”
但基于我国实施“房地一体主义”的立法设计，在对建设工程实施“折价或拍卖”特别是“拍卖程序”中，必须实行“房地一体拍卖处置”，而最终的拍卖款中应当剥离土地使用权价值的部分。《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》(浙高法执〔2012〕2号)第四条“优先受偿权范围与土地使用权拍卖款”规定：“建设工程承包人只能在其承建工程款拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例,然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的占比金额。”最高人民法院民一庭亦发文确认：“从立法的背景和出发占来看士地不应该作为建设工程优先受偿权的客体。”(参见：《土地是否为建设工程优先受偿权的客体》,载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》(2015年卷),人民法院出版社2018年版,第404页。)
（三）损失赔偿不属于工程款优先范围，但“停窝工损失”存在争议
利息、违约金、损失赔偿等不属于建设工程价款，自然不属于“优先受偿的范围”，但因发包人原因导致的“停工窝工损失”是否属于优先受偿范围存在疑问。“停工”是指承包人组织的施工人员停止施工，“窝工”是指虽未停止施工、退出现场，但因“施工待料、交差配合、施工流水节拍不符、工序倒错”等原因导致的施工人员“工效降低”的现象。停工窝工均会产生企业管理费损失、机械设备停滞损失、脚手架费等措施费损失以及人员、材料、机械设备转场的占用和耗费损失，承包人据此向发包人主张费用“索赔”或直接主张“价款费用”，二者的区分是实践中，停窝工损失是否优先受偿的形式区分关键，而实质区分为该“损失”或“费用”是否被认定为“已物化”进行建设工程本身。
1、传统观点认为“停窝工损失”属于“损失索赔金额”，不属于工程价款，依法不属于优先受偿权的范围。
主张停窝工损失不属于优先受偿范围的主要理由在于，根据文义解释，“停窝工损失”本质属于“损失索赔”，且该损失索赔的费用并未实际“物化”进建设工程实体，属于费用耗费部分，而非建设工程价款本身。上海高院(2016)沪民终164号案上海金安泰建筑安装工程有限公司、上海多鲜乐食品工业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，法院认为：“关于停窝工损失的性质问题。金安泰公司认为，虽然人员机械发生的费用没有直接融入到实际工程中，但应属于工程费用范畴，应属于工程款性质，依法享有优先权。对此本院认为，停窝工损失，顾名思义是损失，即应得而未得。建设工程价款系与建筑工程的价值相对应人工、材料、机械等费用。根据建设工程合同的相关法律规定，享有优先受偿的价款是针对建设工程价款而言。金安泰公司自认停窝工损失没有融入建设工程之中，故本院认同一审法院的意见，认定停窝工损失不属于建设工程价款的范畴，依法不享有工程价款优先受偿权。”河南省高院(2021)豫民终675号案中建二局第二建筑工程有限公司、郑州航空港区裕鸿置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书，以及河南省高院（2021）豫民终1296号南阳市建发工程有限公司、河南省锦寓置业有限公司普通破产债权确认纠纷民事二审民事判决书中，亦持相似观点。
《天津仲裁委员会建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》第七条“工程价款优先受偿”第3款“受偿范围和期限”明确规定：“利息、停窝工损失、违约金等均不属于优先受偿的范围。”亦有相关法院判决认为停窝工损失不属于优先受偿的范围。
最高人民法院(2014)民一终字第56号中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高人民法院的观点是：“前述中铁公司在本案中被支持的诉请款项来看，包括因瑞讯公司违约给其造成的停窝工损失和材料价差损失两项，均不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。” (2020)最高法民终132号、(2020)最高法民终1310号、（2021）最高法民终717号、（2020）最高法民终1113号均采此说。
2、少数观点认为“停窝工损失”属于建设工程价款费用本身，属于优先受偿范围
停窝工损失本质属于对实际产生成本费用的补偿，而不是“违约赔偿”。依据《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号），按费用构成要素划分，停窝工期间所产生的工资、材料损耗及保管费用、机械设备等折旧、维修、租赁费用等均属于建设工程价款的组成部分；按造价形成划分，停窝工期间所产生的模板摊销费用、脚手架租赁费用等均可归入“总价项目措施费”，而索赔、签证(合同变更)等费用亦可列入“其他项目费”，本质上均能通过工程价款本身来予以涵摄。如《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》(2013年发布)第23条明确规定，“因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的，应予支持。”
（2022）最高法民终24号龙元建设集团股份有限公司、成都西南交大府河苑培训中心有限公司建设工程施工合同纠纷判决书中，最高人民法院判决“本院认为，本案中由鉴定机构鉴定的停窝工费用，均为住建部、财政部规定的建筑安装工程费用项目，属于工程价款而非逾期支付工程价款导致的损害赔偿金，故该部分费用，应享有优先受偿权。”。以及(2019)最高法民终273号中建四局第五建筑工程有限公司、昆明大田宥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书中，最高人民法院支持停工损失388万元参与优先受偿。
六、建设工程价款优先受偿权的行使条件和行权方式
(一)行使条件
1、质量合格是承包人取得竣工及未竣工建设工程价款及其对应优先受偿权的前提条件
(1)除有相反证据推翻外，已竣工验收或交付使用应当视为工程项目质量合格，因此，竣工验收或交付使用后发现的“可修复的质量问题”不影响优先受偿权，但修复费用应由责任人承担。最高人民法院在（2022）最高法民终63号中国建筑一局（集团）有限公司、无锡远东置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书中，对于承包人已竣工交付的“幕墙施工项目”，最高人民法院认为：“诉讼中通过鉴定发现存在可修复的部分质量问题，并不意味着该工程属于不合格工程。对存在质量问题的部分进行修复属于承包人的保修责任，不影响承包人对工程价款优先受偿权的主张和享有。”(参见：甘国明整理，《最高法院建设工程价款优先受偿权二十一条裁判意见》，《小甘读判例》)
(2)未完工工程，承包人主张工程款的先决条件是已完工部分质量合格或经修复后验收合格
已完工程质量合格的情形自不待言，值得疑问的是“未竣工的建设工程质量合格”，承包人就其已完合格部分是否享有工程价款请求权和优先受偿权？《建工司法解释（一）》第39条作了肯定性规定，即对于未完工程，如已完部分质量合格或发包人同意使用，则亦可形成有效工程债权和相应部分的优先受偿权。其底层的逻辑在于：未完合格工程依据《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)能够计取相应的工程价款(参见谭波、许春春：《“烂尾工程”如何结算造价？——“烂尾工程”造价鉴定规则梳理》，载《高杉LEGAL》)，就当然有权取得优先受偿(注：还须取决于能否“折价或拍卖”)。
实践中，“未竣工的建设工程质量合格”区分为两种形态：类型一：承包人未完建设工程由第三人续建至完工。此种类型因第三人接续施工至建设工程完成，建设工程在质量合格条件下可整体取得工程价款及相应的优先受偿，承包人就其已完部分的价款及对应的优先受偿权须证明其已完工程量(施工交接界面是核心证据)和质量合格，而存在第三人接续施工的情形下，若无相反证据，则推定为质量合格。类型二：建设工程因发包人原因停建而未续建，彻底“烂尾”。此种类型承包人须对其已完部分质量合格提供较为困难的举证责任；另外的举证困难在于当事人(发包人、承包人、监理人)因各种原因不能形成一致的工程交接清点和计量，导致施工图不能用于完整计量、工程量清单内容亦不能体现在实际的施工内容中，导致工程款不能准确结算 (参见谭波、韦伟：《“烂尾工程”价款优先权如何起算？——清偿风险防范视角下未完工程优先受偿权起算日规则研究》，载《高杉LEGAL》)； 最后，因土地使用权的价值并不包含在“优先受偿权”范围内，未完烂尾工程亦难满足“能够折价、拍卖”条件，因此，未完工程的优先受偿权在实践中往往得不到法院支持或是难以实现。
在最高法民终212号中建新疆安装工程有限公司、新疆锦贸鑫能源有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决书中，因未完工程在诉讼中鉴定为质量不合格但可以修复，对此，最高人民法院基于工程修复后合格的事实，在承认工程价款请求权和优先权的同时，扣除了修复费用部分。最高人民法院认为：“本案案涉工程未竣工，且存在质量不合格需要修复的情况。工程价款优先受偿权是为了保护施工方的合法权益，使其对于工程价款优先得到受偿的一项专门的法律制度。施工方能够优先获得工程价款，当然应以其所施工的工程符合质量要求为前提条件。如果其所施工的工程不符合质量要求，由此产生的修复费用当然应当由其承担，并且在其主张优先受偿权时也应予以扣除。因此一审判决关于工程价款优先受偿权的处理并无不当，中建公司和锦贸鑫公司的该项主张均不成立。”
2、施工合同效力并非优先受偿权的行使条件
传统观点把“优先受偿权视为担保物权，因此主合同无效，担保合同亦无效”，因而认定合同效力是优先受偿权的前提条件。如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第五、（九）“建设工程合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权”规定：“建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。”其立论基础：一是采梁慧星教授学说观点，把优先受偿权定义为“法定抵押权”，而“担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，都属于主权利的从权利。既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。”二是援引《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（已失效）第二十条关于建设工程价款债权转让其优先权随之转让的规定，证成优先权“是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度”。
而近年来“无效合同有效化”已成为司法机关主流的裁判观点，特别是《民法典》第793条规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，而最高人民法院相关司法解释明确，施工合同无效但建设工程质量合格的，“应当”(而非可以)参照合同约定折价补偿工程款。因此，合同无效，亦不影响优先受偿权的实现。(参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判实务问答》，人民法院出版社，2021年7月第1版)。以（2022）最高法民终65号四川嘉煜房地产开发有限公司、重庆一品建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书为例，最高人民法院指出：“法律并未将有效合同作为承包人享有建设工程价款权的必备条件。本案中，双方当事人签订的施工合同与附属文件无效，并不必然导致一品公司的建设工程价款优先受偿权这一法定权利丧失。”
3、优先受偿权的行使期限
《建工司法解释（一）》第41条规定，承包人应在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过18个月，自发包人应当给付结算工程价款之日起算。“发包人应当给付结算工程价款之日”，应根据《建工司法解释(一)》第27条规定确定，即“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”
特别值得注意的是，最高人民法院民一庭明确：“实际竣工日或约定的竣工日不能作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点”，理由是：“若以建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日作为优先权行使期限的起算时间，此时承包人尚不知道发包人是否会拖欠工程款，甚至可能出现优先权行使期限已经届满，而发包方的付款期限尚未届至的情形。”即，“竣工与交付和结算问题相比，交付和结算提起才是承包人真正主张工程价款的起始时间，若实际竣工或约定竣工时间往往早于‘(结算)的应付款时间’”。(参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判实务问答》，人民法院出版社，2021年7月第1版。)
(二)行权方式
根据《民法典》第807条规定，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以请求人民法院将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人直接向发包人主张权利的，承包人对此负有举证证明责任；以诉讼的方式行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院可予以判决确认。
1、承包人与发包人的协商折价方式，应为双方的协商一致行为，承包人仅凭单方发函并不构成“有效协商”(参见：《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（苏高法审委[2008]26号，2022年12月31日废止第18条)。
2、承包人若与发包人在享有优先受偿权及其数额有争议，则应当以施工合同纠纷为案由提起实体诉讼或仲裁。由法院或仲裁庭依法裁判确认。因案由属于实体问题诉讼争议，因此，可由法院调解。如《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2023.05）》第26条规定，“当事人以调解方式对优先受偿权进行确认的，人民法院应依法审查其合法性，对当事人恶意串通损害第三人合法权益的调解协议不予确认。”
3、若双方不存在对优先受偿权实体上的争议，仅因“协议折价”问题无法一致，则承包人有权请求法院将建设工程拍卖，参照《民事诉讼法》第203、204条规定的“实现担保物权”这一非讼特别程序，向建设工程所在地基层法院申请拍卖，由法院裁定是否准许拍卖。
4、未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的，最高人民法院民一庭认为，“法院在执行程序中收到承包人要求行使未经生效法律文书确认的建设工程优先权申请的，可分两种情况予以处理:一是如果被执行人对其申请的工程款金额无异议，且经法院审查承包人提供的建设工程合同及相关材料合法有效，亦未发现承包人和被执行人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，应准许其优先受偿;二是如果被执行人对其申请的工程款金额有异议（包括生效裁判或仲裁未确认优先权及未确认优先权金额的），法院应当告知承包人另行诉讼，但法院对工程变价款的分配程序须待诉讼有结果后方可继续进行。建设工程优先权覆盖的工程款具体金额应由审判机构或仲裁机构确定。”(参见：最高人民法院民事审判第一庭编，《民事审判实务问答》，法律出版社，2021年7月第一版）
综上：本文试图对“优先受偿权”的主客体、范围、条件以及方式等问题，进行全面和系统梳理，以期在纷乱复杂的基础理论研究现状、司法裁判现实、裁判规则指引冲突的环境下，梳理出相对的理论与规则体系和脉络，研究能力和笔力所限，不当不足之处，敬请指正！
