引言

　　（一）以物抵债协议的界定

　　自2011年“成都国土局案”“朱俊芳案”开始，以物抵债问题引发了广泛争议，《民间借贷解释》(2015,2020)、《九民纪要》(2019)、《合同编通则解释》(2023)都设置单独条文规制以物抵债协议。以物抵债问题并未因此得到澄清，反而由于代物清偿和新债清偿等概念术语的引入而愈发混乱，难以被“外行人”理解。以物抵债问题呈现的朦胧图景是：司法实践中存在多种以物抵债协议类型，涉及代物清偿、新债清偿等诸多概念术语，对于以物抵债概念的理解众说纷纭、莫衷一是。

　　处理以物抵债问题的第一步是界定以物抵债协议的内涵与外延。暂时搁置晦涩的理论争议，只关注以物抵债协议的实践表达和裁判规则。

　　首先，本文的讨论对象仅限于实体法中的以物抵债协议，诉讼法和执行法的以物抵债协议不在讨论范围内。澄清实体法规则后，程序法规则即可迎刃而解。例如，基于区分原则，以物抵债协议不具有直接变动财产权利的效力，其调解书或确认书自然不可能超越以物抵债协议、直接变动财产权利（《合同编通则解释》第27条第3款）。有观点就此认为，期后以物抵债协议的争讼原因是司法裁判误解了以物抵债协议的确认书或调解书的效力。这一观点以偏概全，因为纠纷同样存在于未达成确认书或调解书的期后以物抵债协议中。以物抵债问题的解决仍然要回归实体法上协议拘束力、实现方式和履行顺序等争点的处理，不能以程序法遮蔽实体法。

　　其次，“以物抵债”这一语词只描述了以他种标的物替代清偿的法律效果，可能涵盖非常多的权利义务构造，笼统分为“债务人有权利但无义务提出他种给付”和“债务人有义务提出他种给付”两种类型。然而，实践中以物抵债协议多以《抵顶协议》的形式出现，其内容是“债务人以他种标的物抵顶原债务”。为了规避法律，当事人还可能以《商品房买卖合同》的形式订立以物抵债协议，其中的价金支付义务形同虚设，也仅产生债务人交付商品房并移转所有权的义务。《九民纪要》第44-45条和《合同编通则解释》第27-28条主要讨论债权人交付抵债物请求权的实现方式，以当事人约定债权人有权请求他种给付为前提，限缩了以物抵债协议的指涉范围。针对以物抵债协议的学理讨论、裁判分歧和当事人诉请都是针对“债务人有义务提出他种给付”合意类型讨论债权人主张他种给付请求权的行使、旧债务于何时消灭以及新旧债务的履行顺序等问题。

　　再次，当事人可以在以物抵债基础协议上另作特别约定，属于私人自治范畴，若不违反法律的强制性规定，应属有效。然而，以物抵债案件的争议原因并非是司法裁判不尊重当事人其他特别约定，也即并非是以物抵债协议类型复杂多变。例如，当事人可以明确约定旧债务自以物抵债协议成立之时消灭（债之更改），司法裁判并未对此案型产生观点分歧。真正的纷争原因是，司法裁判针对同质化的以物抵债协议援引不同的概念术语。有裁判明确指出“以物抵债就是代物清偿”。有裁判将以物抵债协议的成立时间点限定于履行期届满后，期前以物抵债协议等同担保合同处理。还有裁判援引新债清偿理论处理以物抵债问题。这些裁判中的以物抵债协议内容基本一致，仅仅约定“债务人有义务提出他种给付替代清偿”。《九民纪要》和《合同编通则解释》只区分以物抵债协议的“期前/期后”成立时点，规制对象亦是当事人未作特别约定的基础以物抵债协议。

　　图示1：以物抵债协议指涉类型的澄清

　　因此，与通说呈现的朦胧图景截然不同，纷争中心的以物抵债协议仅仅指涉“当事人约定债务人有义务提出他种给付替代清偿”一种简单合意类型，争议焦点是以物抵债协议的拘束力、实现方式和行使顺序。

　　（二）限制意思自治的规则

　　澄清以物抵债协议朦胧图景的同时，以物抵债问题反倒丧失了讨论价值。以物抵债领域的“外行人”可能基于意思自治原则给出相当简略的回答：合同成立推定生效，有效的合同自然可以请求履行，以物抵债协议履行后原债务随之消灭。以物抵债的相关理论争议远较这一回答复杂，但是复杂的理论未必更接近事物的本质。核心问题仍然是，这些理论相较于“合同有效、可以请求履行”增加了哪些裁判规则，额外限制意思自治的正当性是什么？

　　虽然《九民纪要》第44-45条和《合同编通则解释》第27-28条内容纷繁复杂，但是增加的限制规则只有两处：在“期前/期后”二分法的基础上，1.期前以物抵债协议受到流担保禁止规则的约束，债权人只能通过拍卖、变卖、折价的方式实现其请求权；2.期后以物抵债协议具有拘束力，债权人可以直接请求、并且也应先请求履行以物抵债协议，债务人不履行新债的，债权人才可以选择恢复旧债的履行。《九民纪要》和《合同编通则解释》的释义书进一步将履行期届满前达成的以物抵债协议定性为担保合同；履行期届满后达成的以物抵债协议定性为新债清偿合意。

　　（三）问题提出与论证思路

　　随着《九民纪要》和《合同编通则解释》的出台，代物清偿合意和新债清偿合意的诺成化改造，以及用新债清偿合意解释期后以物抵债协议已经成为稳定的通说，继续讨论似乎只能沦为陈词滥调。然而，对于上述两项限制规则的审查可能动摇历经十多年构建的以物抵债教义：

　　第一，《九民纪要》释义书和《合同编通则解释》以新债清偿合意解释期后以物抵债协议，增设“债权人主张履行原债务的顺序限制”。一方面，二者对“债务人不履行新债”的认定标准并不相同。另一方面，限制债权人主张履行原债务的正当性存疑，学理讨论止步于“新债清偿”概念术语本身。一般认为新债清偿相比于代物清偿更能保护债权人的利益，这一规则却是对债权人的不利，存在矛盾。

　　第二，“担保型以物抵债”和“清偿型以物抵债”一方面在一定程度上支撑了期前以物抵债（担保合同）和期后以物抵债（新债清偿）的区分，另一方面也可能消解“期前/期后”的简单二分法。有学者转而寻求区分担保意思和清偿意思，期前以物抵债协议除担保合同外也有可能构成代物清偿合意或新债清偿合意，期后以物抵债协议除新债清偿合意外还可能构成代物清偿合意。《合同编通则解释》（征求意见稿）相关条文的规范条旨一度变更为“清偿型以物抵债”和“担保型以物抵债”。

　　对上述问题的回应，有赖于重新检讨以代物清偿合意和新债清偿合意解释以物抵债协议的正当性和独立价值。本文第一、二部分梳理代物清偿和新债清偿进入我国以物抵债裁判的历史过程，检讨“诺成化”改造的意义。第三部分审查“诺成化”改造后的代物清偿合意和新债清偿合意是否真正为以物抵债裁判供给正当规则。若否，则应当舍弃代物清偿合意和新债清偿合意的裁判路径，回归“期前/期后”的二分法。

　　一、代物清偿合意的学说继受与本土改造

　　汉语法学界已有针对代物清偿和新债清偿的系统学说梳理，如肖俊教授指出代物清偿合意是债务人有代替权的任意之债，王千维教授指出新债清偿合意是债权人承担变价义务的要物合同。其结论已经在相当程度上还原了制度原貌，但没有被我国以物抵债裁判吸收。原因在于，这些学说如果运用到以物抵债裁判上将会剥夺债权人主张他种给付的请求权，损害债权人的利益。学说本土化的改造成果是将具有“要物性”的代物清偿合意和新债清偿合意改造为诺成合同，允许债权人请求债务人提出他种给付，以尊重意思自治和保护债权人的利益。但是，仅从价值判断出发认定传统的代物清偿和新债清偿理论无法适应我国以物抵债司法裁判，尚有不足，仍然需要从历史的视角揭示理论与实践的冲突原因。

　　（一）区分对合意的描述规则与限制规则

　　法律规范除了基于特殊价值判断规整某合意类型外，还可能是对作为个别规范的当事人合意的描述。描述合意类型的规范是契约学说中的定义性规范，属于语词使用的规范和法律适用的引导规范。定义性规范本身并不彰显某种价值判断，价值判断主要体现在对当事人合意的补充或限制规则以及特殊的意思表示解释规则。

　　本文区分契约学说中“对合意的定义性规则”和“对合意的补充和限制规则”，“债权人不得请求债务人提出他种给付”实际上有两种解释可能，其一是对“债务人有权利但无义务提出他种给付”合意类型的描述规则，其二是对“债务人有义务提出他种给付”合意类型的限制规则。

　　为了避免在概念上展开循环论证，本文首先检讨代物清偿合意的不同学说是否对应同一合意类型。若否，需要进一步检讨针对原合意类型的补充或限制规则与现合意类型的抵牾之处。若是，不同学说实则是对同一合意类型的不同价值判断，需要探寻立法或司法裁判已经形成的价值共识。

　　（二）债务人有代替权的任意之债说

　　当事人可约定债务人享有提出他种给付的权利，旧债权于债权人受领他种给付时消灭。如对这种合意类型进行意思表示解释，债权人受领异于原定给付的他种给付却可以消灭旧债权，应解释为债权人受领他种给付时债之标的发生变更。受领他种给付前原债务关系不受影响，债务人既可以提出原定给付，也可以提出他种给付，债权人不享有主张他种给付的权利，应解释为当事人之间构成任意之债，债务人享有代替权。代替权的行使需债务人现实提出他种给付，仅债务人的单方意思尚有不足。

　　古典法时期的罗马法将债务人以他种给付替代清偿的现象称为“代物清偿（datio in solutum）”。这一语词只能描述债权人受领他种给付使旧债权消灭的清偿效果，并未表征债务人是否有义务提出他种给付。不过，古典罗马法把有关代物清偿的合意描述为“债务人有代替权的任意之债”。当事人达成代物清偿合意后，债务人可以在履行原债和他种给付之间进行选择，在实际履行使债权人获得现实满足后，原债才消灭。债权人不能在两种给付间选择。意大利学者扎卡利亚认为代物清偿合意产生债务人的代替权。德国法上的代物清偿合意也是指向这一合意类型，最经典的案型是当事人约定购车人可以用旧车代物清偿折抵部分价款。经由出卖人的同意，购车人可以（而不是必须）向卖车人交付旧车，卖车人受领旧车时部分债务消灭。

　　如果明确代物清偿合意（债务人有代替权的任意之债说）指向“债务人有权利但无义务提出他种给付”合意类型，现今关于代物清偿合意的诸多学说争论意义有限：例如通说质疑代物清偿合意不正当地偏惠债务人，债务人有不提出他种给付的反悔权会损害债权人的利益和意思自治。这其实是在“债务人有义务提出他种给付”合意类型上理解代物清偿合意，将原本描述当事人合意的规则理解成限制当事人合意的规则。债务人的代替权来自于当事人的约定而不是法律规定，基于意思自治而不是特殊的价值判断。当事人约定债务人享有提出他种给付的代替权时，这种合意才可以被定性为“代物清偿合意”。另外，代物清偿合意赋予债务人提出他种给付的代替权，债务人是否行使代替权全凭自愿，不会面临暴利盘剥的抽象威胁，无须考虑流担保禁止规则的适用。

　　我国司法实践中的以物抵债协议指向“债务人有义务提出他种给付”合意类型。有学者认为，若将代物清偿合意理解为债务人享有代替权的任意之债，并以此界定“以房抵债”协议，可能会产生债务人回避他项给付义务的背信行为。本文认为，代物清偿和以物抵债在汉语构词上具有一定相似性，但不等于代物清偿制度对应我国法上的以物抵债问题。如代物清偿制度无法解释，自然应当尝试其他路径，不能反过来影响代物清偿合意的性质界定。如果将代物清偿合意理解为债务人有代替权的任意之债，以物抵债协议实际上并不属于代物清偿合意，直接排除代物清偿规则的适用即可，没有必要扭曲代物清偿规则。

　　（三）成都国土局案：误用“实践性”术语

　　代物清偿被用于以物抵债裁判，或许只是因为“代物清偿”的语词字义直观地体现了以他种标的物替代清偿的效果。2011年之前的以物抵债裁判借用代物清偿概念确立了以下规则：债权人有权请求债务人交付抵债物。债务人提出他种给付是为了替代清偿原债务。债权人受领他种给付以代替原定给付使债之关系消灭。如果原债权债务关系不存在，代物清偿行为亦不发生效力。彼时代物清偿只是被当作以物抵债的同义词使用，尚未深究相关理论规则。如果忽略代物清偿这一概念术语，早在十多年前，类似《九民纪要》第44条和《合同编通则解释》第27条的裁判规则就已经确立。这并非说明彼时司法裁判的理论水平更为高明。因为进一步观察的话，这些裁判与其说是在创设规则，不如说是在复述当事人的合意本身，与基于意思自治原则得出的简单结论并无区别。期后以物抵债协议的裁判处理本质上是对当事人意思表示的解释，无须借助某一理论学说为其正当性背书。

　　以物抵债协议陷于代物清偿和新债清偿等概念术语裹足不前，应当追溯至著名的“成都国土局案”，该判决将当事人以土地作价清偿的约定认定为代物清偿协议，并认为代物清偿协议未实际履行前原有金钱债务不消灭，没有提及要物性（实践性）。相比前述规则，该判决未作新的理论突破。当事人未作其他特别约定，他种给付的现实提出才能消灭原债务也是当然之理，并无争议。2012年《最高人民法院公报》关于该案的裁判摘要将代物清偿协议明确定性为实践性合同，从而引发了关于要物性（实践性）的数年争论。值得注意的是，裁判摘要虽然提及了实践性，但仍未突破原判决的说理，“实践性”仅在阐明原金钱债务须于债务人实际履行代物清偿协议后才消灭。而后最高人民法院确实在多份判决中指出代物清偿协议的实践性，但同样仅是阐明原金钱债务须于债务人实际履行代物清偿协议后才消灭，并未提及代物清偿合意在债务人提出他种给付前不具有约束力。更有判决直接否认“代物清偿合意在债务人提出他种给付前不具有约束力”这一规则。

　　即便最高人民法院未承认“代物清偿合意在债务人提出他种给付前不具有约束力”这一规则，“实践性（要物性）”的表述也足以使学者和下级法院产生误解。2014年《民事审判指导与参考》明确承认“代物清偿合意在债务人提出他种给付前不具有约束力”这一规则，认为债务人有不履行他种给付的反悔权。部分裁判继受这一观点，也有裁判对此规则表示质疑。

　　综上，在2011年之前，以物抵债的裁判规则已经较为完善，裁判选用代物清偿这一术语只是为以物抵债协议的意思表示结果披上理论外衣。但是，《最高人民法院公报》关于“成都国土局案”的裁判摘要误解了要物性（实践性）的内涵，引发了对于代物清偿要物性的学理争论。而后有关代物清偿和新债清偿的理论改造并非是为了建构新的期后以物抵债规则，仅仅是为了填补《最高人民法院公报》埋下的“要物性”陷阱。

　　（四）要物合同说导致的合意类型异化

　　代物清偿合意（要物合同说）认为，若债务人未现实为他种给付，代物清偿合意不生效力，债权人不享有主张他种给付的请求权。关于要物合同说产生的历史渊源，肖俊教授已有细致的梳理。笔者在此结合概念指称的合意类型揭示要物合同说的弊端。

　　现今学说一般会从价值判断和法理等方面对要物合同说展开批评。第一，要物合同说相当于赋予债务人得拒绝履行他种给付的反悔权。在价值判断上，“要物性”违背意思自治原则，损害了债权人的合法利益，阻碍交易发展。第二，现代法以无偿性作为要物合同的正当理由，而代物清偿合意并非无偿合同。第三，要物性实际上混淆了代物清偿合意和他种给付行为的效果。清偿结果的实现需要他种给付的现实提出，单纯的代物清偿合意不发生清偿效力不意味着其不具有合同拘束力。由于“代物清偿合意在债务人提出他种给付前不具有约束力”的正当性不足，现今司法裁判已经彻底抛弃代物清偿合意的要物性，债权人可以依据代物清偿合意请求他种给付，债权人受领他种给付时原债务消灭。

　　以上批评值得肯定，却是在“债务人有义务提出他种给付”合意类型上展开讨论。如果结合前文代物清偿合意描述“债务人有权利但无义务提出他种给付”合意类型的结论，要物合同说的真正弊端在于无形中改变了“代物清偿合意”的指称类型。债务人有代替权的任意之债说与要物合同说的法律效果相似，即债权人不得请求债务人提出他种给付，指称的类型却有本质区别。前者是对“债务人有权利但无义务提出他种给付”合意类型的描述，后者却以“要物性”不正当限制“债务人有义务提出他种给付”类型。

　　在以物抵债司法裁判中移植异质的代物清偿制度，或许是代物清偿学说与我国以物抵债司法实践长期抵牾的根源。一旦学说转变为要物合同说，之后的理论争议主要在“债务人有义务提出他种给付”合意类型上检讨要物性的正当性，而忽视探寻代物清偿合意真正指称的合意类型。在“债务人有义务提出他种给付”合意类型上，要物性并不具有正当性，诺成化改造是不可避免的。诺成合同说分离了要物合同和代物清偿合意，却已被误导在异种合意类型上发展代物清偿学说，掩盖了学说背后的合意类型异化。

　　二、新债清偿合意的学说继受和本土改造

　　（一）“债权人负担变价义务”合意类型

　　新债清偿（Leistung erfüllungshalber，又译作“为清偿之给付”“间接给付”），“系债权人受领一不合原定债之本旨之给付，经给付者与债权人间之合意，藉由债权人取得就该给付之变价而生之利益，进而发生债务清偿之效力。”债权人受领他种给付后承担变价清算义务，债务人得因此享有对债权人主张原定债务的缓期清偿抗辩权。“在此一权利下，不再以债务人担负履行债务之主要任务，而系藉由债权人一定之协力，进而使债务清偿之效力发生。”债权人受领他种给付后，暂时不得主张旧债权，必须先对他种给付进行变价。如果变价所得利益未能满足旧债权，债权人得继续主张未受满足的部分。如果变价所得利益满足旧债权，旧债权消灭，债权人对超出旧债权的剩余利益负有返还义务。债务人则负有保证提出的他种给付适宜变价的附随义务。

　　新债清偿合意的内容是债权人受领他种给付后负担变价义务。债权人的变价义务成立自然以其受领他种给付为前提，这或许是新债清偿合意也被不准确地归为要物合同的原因。德国法上的新债清偿制度处理已受领他种给付的变价问题，本身并不涉及债权人是否有权利请求债务人提出他种给付。债权人没有义务受领“为清偿之给付”，债务人也没有义务提出“为清偿之给付”。当事人另外约定债务人有义务提出他种给付，债务人自然负有义务，但这无涉新债清偿理论。简而言之，德国法上的新债清偿制度和我国法上的以物抵债协议并不相干，无法用于解决以物抵债问题。异质的新债清偿制度被移植到以物抵债司法裁判，实际上是受到我国台湾地区民法的影响。虽然新债清偿制度源自德国法，但是大陆民法是通过我国台湾地区间接继受德国法，其中掺杂着台湾地区民法对新债清偿制度的独特理解，有必要进一步梳理我国台湾地区民法对新债清偿制度的继受与改造。

　　（二）我国台湾地区对新债清偿理论的改造

　　1.从要物合同说到诺成合同说

　　史尚宽教授认为“为清偿之给付，因债务人之给付始成立，故为要物契约。债权人有自其给付受其债权满足之义务，故为片务契约。”他对新债清偿法律效果的认知与德国法基本一致，即债权人负有变价义务。但需注意的是，他将“变价义务因债务人提出给付始得成立”的法律效果称之为“要物性”。但“要物性”的一般理解是“提出他种给付的义务须实际履行，否则对于债务人无拘束力”。“要物性”的表述易使人误以为新债清偿合意中约定了债务人提出他种给付的义务，只不过因为“要物性”不具有拘束力。后来的学者正是在此种误解之上发展新债清偿理论。

　　孙森焱教授认为，“债务人以负担新债务为清偿旧债务之方法。新债清偿契约成立时，债务人即负担新债务，是为要物契约。”他对“要物性”的理解已经由“债权人自受领他种给付时负担变价清算义务”变为“债权人不得请求债务人提出他种给付”，由描述债权人的变价清算义务变为限制债务人的他种给付义务。

　　林诚二教授认为，“新债清偿既为契约之性质，当事人必受契约之约束，故债权人请求债务人履行债务，应先请求履行新债务，必新债务不能履行、无效或撤销时，始能就旧债务请求。”他的观点已经具备大陆以物抵债中新债清偿理论的雏形，区别仅在于林诚二教授持要物合同说。在要物合同说的内部发展过程中，受到“要物性”的误导，新债清偿理论的关注焦点由债权人受领他种给付后的变价清算过程，转到债权人未受领他种给付前的新旧债权行使顺序。

　　所谓“要物性”本身是对“债权人的变价义务因债务人提出给付始得成立”的错误概括，在“债务人有义务提出他种给付”合意类型上没有限制债权人他种给付请求权的正当性。新债清偿理论向诺成合同说的转型，在引入“要物性”概念之时便是可以预料到的。“乌铣案”推动学说向诺成合同说转变，是我国台湾地区新债清偿理论的奠基性裁判。该案的债务人为了清偿原有的给付十二公吨乌铣的旧债务，而对债权人负担给付黄金五台两的新债务。判决采用新债清偿理论说明债务人未给付五台两黄金时的权利义务状况。但在德国法上该案和新债清偿规则不具有联系，一方面，该案并不涉及已受领他种给付的变价清算问题；另一方面，德国新债清偿理论强调旧债权因新债清偿的标的物变价所得利益受满足而消灭，这要求旧债权必须是金钱债权。

　　邱聪智教授认为，“新债清偿不是要物契约，仅须债务人与债权人合意即为成立……债权人于新债务到期前，固不得请求债务人履行旧债务，于新债务到期时，亦须先行请求履行新债务。新债务履行，旧债务随之消灭。新债务届期不履行，债权人仍得请求旧债务。”大陆以物抵债裁判中的新债清偿理论正是源自邱聪智教授。陈自强教授认为，“债务人承诺若届期未能还款，则移转土地所有权偿还借款。”此案型与大陆的期前以物抵债协议基本一致。

　　随着要物合同说到诺成合同说的学说变迁，新债清偿理论被我国台湾地区民法改造成与德国法截然不同的制度，进而影响我国以物抵债司法裁判。

　　2.“债务人承担新债务”是给付而非合意

　　新债清偿的条文表述遮蔽了其理论继受偏差。《德国民法典》第364条第2款和我国台湾地区“民法”第320条的规定基本一致，即“债务人为清偿债务而对债权人承担新债务”有疑义时不得认定为代物清偿。“债务人对债权人承担新债务”既可能构成“替代”清偿的给付（Leistung an Erfüllungs Statt，代物清偿），也可能构成“为了”清偿的给付（Leistung erfüllungshalber，新债清偿），有疑义时推定为后者，法条实际上是从给付（leistung）层面界定“承担新债务”。“为了”清偿的给付（新债清偿）主要有三种类型：承担新债务、让与对第三人的债权和转让有体物。“承担新债务”主要是指债务人为债权人签发汇票和支票的情形。在为清偿而签发票据时，旧债务并不因出票行为而消灭，须经付款人付款才消灭。

　　我国台湾地区民法学者往往不区分新债清偿合意和他种给付行为，认为新债清偿（为清偿之给付）就是契约，进而认为新债清偿合意产生债务人提出他种给付的义务。由于票据债务的要式性，这两种解释路径的法效果相近：按照德国法的逻辑，债务人签发票据负担票据债务是新债清偿中的给付行为，债权人须对已经受领的他种给付进行变价，即必须优先主张票据上的权利，暂时不得主张旧债权。票据债务是基于票据行为产生，并非是基于新债清偿合意产生。按照我国台湾地区民法的逻辑，债务人基于新债清偿合意（诺成合同说）负担票据债务，债权人主张票据上的权利系基于新债清偿合意请求他种给付。票据行为系要式行为，无论采何种解释路径，债务人只有签发票据才会负担票据债务，实质法效果分歧有限。

　　但在客体为有体物时，这两种解释路径的法效果截然不同：德国法上的新债清偿制度处理债权人对已受领他种有体物的变价事宜。我国台湾地区的新债清偿制度则处理债权人受领他种给付之前的权利义务关系，错误地认为新债清偿合意产生了债务人提出他种标的物的义务。

　　综上，以物抵债中的新债清偿规则源于我国台湾地区民法对德国法的继受偏差。

　　（三）大陆司法裁判中的新债清偿

　　1.通州建总集团案：新债清偿的冗余说理

　　受到我国台湾地区的影响，大陆民法学说和司法实践以新债清偿理论处理以物抵债问题。房绍坤教授系统介绍我国台湾地区的新债清偿理论，并支持以新债清偿处理以物抵债问题。他在论文中援引了多位台湾学者的观点，但在新债清偿的诺成性、新旧债务的履行顺序、新债清偿对旧债务诉讼时效的效力等关键问题上采取了与邱聪智教授一致的观点。可以说，大陆以物抵债裁判中的新债清偿理论主要受到邱聪智教授的影响。

　　大陆司法裁判早在2006年就已尝试运用新债清偿理论处理以物抵债问题。2017年最高人民法院公报案例“通州建总集团案”是期后以物抵债协议的奠基性判决，其确立的裁判要旨后来成文化为《九民纪要》第44条第1款以及《合同编通则解释》第27条第1、2款的内容。固然，期后以物抵债的研究文献言必称“通州建总集团案”，但是往往只关注《最高人民法院公报》提取的裁判摘要，而忽略了案情、原告诉求和说理过程。在该案中，当事人约定以供水大厦A座9层房屋抵顶工程款1095万元，债务人兴华公司没有履行相应的抵顶义务，债权人通州建总诉请债务人支付原工程欠款，兴华公司在上诉中主张以供水大厦A座9层房屋抵顶部分工程款，因此关键的问题仅在于，以物抵债协议成立后、尚未履行时，原债务是否消灭。这一问题和“成都国土局案”的核心争点是一致的，既有的学说判例未见实质分歧，普遍认为“原债务仅在以物抵债协议现实履行后才消灭”，并无创设新裁判规则的空间。

　　《最高人民法院公报》裁判摘要四认为，仅在满足以物抵债协议“目的不能实现”的要件后，债权人才能摆脱以物抵债协议的拘束力，回归请求旧债务，这实际上赋予了债务人在“以物抵债协议目的是否实现不能确定之时”一项针对旧债务的抗辩权，构成了《合同编通则解释》第27条第2款第2分句主张旧债权的“催告+合理期限经过”限制的雏形。但是结合当事人诉讼请求和裁判理由，这一规则的产生过程颇为可疑。《抵顶协议》中没有约定限制债权人的履行选择。裁判摘要二和三援引新债清偿理论是为了讨论原债务的消灭时间点。裁判摘要四既未提及新债清偿理论，也没有论证限制债权人主张旧债权的正当性，因为其只是在本案“债务人已经逾期四年未履行交付和登记义务”情形下以“目的不能实现”作为“债权人可以请求履行旧债务”的辅助论据，并未考虑到在其他情形下“目的不能实现”可能不当地拘束债权人的履行选择。

　　“通州建总集团案”判决一方面正确指出期后以物抵债协议不以债权人现实受领抵债物为成立或生效要件（裁判摘要一），填补了“成都国土局案”的要物性陷阱，具有进步意义；另一方面却在判决附带意见（obiter dictum）中画蛇添足地增加了“新债清偿”和“以物抵债协议目的不能实现”的冗余说理，在未经充分论证的情况下引入了履行顺序限制规则。承认合意拘束力这一点使得司法裁判倾向于新债清偿理论，履行顺序限制规则也寄身于新债清偿这一概念之下被无反思地吸收。《九民纪要》和《合同编通则解释》的释义书以新债清偿合意（诺成合同说）解释期后以物抵债协议，现今司法裁判普遍采用这一解释路径。

　　2.有追索权保理中的新债清偿规则

　　有追索权保理中的新债清偿规则也能够证明以物抵债中“新债清偿”的继受错误。我国司法裁判在以物抵债问题上继受台湾式新债清偿理论，却在有追索权保理中曾援引德国式新债清偿理论。在有追索权的保理中，存在新债清偿（间接给付）说和让与担保说的分歧。新债清偿说的效果是保理人在实现其应收账款债权时，应先向应收账款债务人求偿（第一顺位），应收账款债务人不能清偿的部分由应收账款债权人承担补充赔偿责任。最高人民法院关于《民法典》第766条的释义中采新债清偿说，主要援引了黄立的《民法债编各论》和史尚宽的《债法总论》。前者系援引施陶丁格民法典评注的观点。史尚宽先生认为新债清偿合意是债权人承担变价义务的单务合同，与前述德国学者的观点基本一致。因此，有追索权保理中的新债清偿规则仍保留德国法的原貌。

　　有追索权保理和以物抵债中的新债清偿规则看似都可化约为“债权人应先主张新债，新债不能实现时才能继续主张旧债”，但有本质不同。以物抵债中的“债权人应先主张新债”指债权人应先请求债务人提出他种给付（尚未受领）。有追索权保理的“债权人应先主张新债”指保理人应先就已经受领的他种给付进行变价，即先找应收账款债务人实现债权。至于保理人能否请求应收账款债权人让与应收账款债权属于保理合同的问题，无涉新债清偿理论。

　　3.以物抵债中新债清偿规则的检讨

　　同一规则却有两种不同的含义，足以说明我国法上的新债清偿规则有澄清和统一的必要。我国台湾地区的新债清偿规则源于误读“债务人承担新债务”的连锁反应。如前文所述，承担新债务是债务人提出他种给付本身，“新债务履行”实际上是指他种给付变价所得利益使旧债权得到满足。“先主张新债务”是指“债权人暂时不得主张旧债权，应先就已经受领的他种给付进行变价”。“新债务履行，旧债务消灭”是指“他种给付变价利益使旧债权得到满足时，旧债权消灭”。我国台湾地区民法在继受新债清偿规则时，“债务人承担新债务”被误解为新债清偿合意产生债务人提出他种给付的义务，“新债务履行”的含义变成“债务人提出他种给付”。“先主张新债务”的含义变更为“债权人应先请求债务人提出他种给付”。“新债务履行，旧债务消灭”的含义变更为“债务人提出他种给付后，旧债务消灭”。“债权人应当先就已经受领的他种给付变价，变价所得收益未能完全清偿旧债权时才能继续主张旧债务”被误解为“新债清偿的债权人应当先行请求提出他种给付，债务人没有提出他种给付时，债权人才能请求旧债务”。原本规范债权人针对已受领给付的变价义务的新债清偿规则，转而规范债权人请求债务人提出新旧给付的先后顺序，丧失了至关重要的变价清算程序。

图示2：德国和我国台湾地区新债清偿理论的对比表

　　德国法上新债清偿规则的正当性在于债权人既已受领他种给付，债务实现具有一定的保障，如仍可主张原定给付，则会存在双重得利，债权人应先就已经受领的他种给付进行变价；他种给付并非替代原定给付清偿，只是作为旧债履行的手段，他种给付变价所得利益未使旧债权得到完全清偿时，债权人可继续主张旧债权未受满足的部分。以物抵债中的新债清偿合意（诺成合同说）对应“债务人有义务提出他种给付”合意类型，并无限制履行顺序的正当性。请求债务人提出他种给付的权利不足以像已经受领的他种给付一样保障债权人的旧债权实现，无法中止旧债务的履行。在“债务人有义务提出他种给付”的担保合同中，债务人不履行债务时，同样不存在对债权人主张新旧债务的顺序限制。我国以物抵债裁判中的新债清偿规则应被舍弃。

三、基于“期前/期后”二分法的审查

　　德国法上，债务人给付原定物以外的其他物的情形主要有三种：为担保之给付（Leistung sicherheitshalber）、为清偿之给付（Leistung erfüllungshalber，新债清偿）与替代清偿的给付（Leistung an Erfüllungs statt，代物清偿）。这似乎类似我国以物抵债案件先后采用的代物清偿合意、新债清偿合意和担保合同裁判路径。有观点主张借鉴德国法类型化以物抵债协议。然而，这三者本质上都是给付（Leistung），区别在于债权人受领他种给付之后的法律效果，学理只有在讨论给付效果时才会比较这三个概念。以物抵债协议的问题点是债权人能否以及如何请求他种给付（尚未受领）。两者的关注点完全错开，不具可类比性。德国法的分类方式不能正当化我国以物抵债的裁判路径。经过前文的梳理，德国法上的代物清偿合意和新债清偿合意分别对应“债务人有权利但无义务提出他种给付”和“债权人对受领的他种给付负有变价义务”合意类型。中国法上的以物抵债协议在“债务人有义务提出他种给付”合意类型上发展出代物清偿合意（诺成合同说）、新债清偿合意（诺成合同说）和担保合同三种裁判路径，其区分正当性有待商榷。

　　图示3：我国以物抵债裁判对“代物清偿”和“新债清偿”的误用

　　如果这三个契约概念对应同一合意类型，不能以三者对应不同的规则来论证其区别。同一合意类型之上存在不同的补充或限制规则，有违“相同事物相同处理”之法理，值得检讨的反而是这些补充或限制规则的正当性。下文在以物抵债协议的“期前/期后”二分法基础上审查代物清偿和新债清偿的裁判路径是否真正供给了正当规则。

　　（一）履行期届满前的以物抵债协议

　　《九民纪要》第45条和《合同编通则解释》第28条以担保合同解释履行期届满前达成的以物抵债协议。本部分首先整理担保合同解释路径的相关规则，再与代物清偿合意（诺成合同说）的相关规则作比较，观察两者有无实质区别。

　　1.以担保合同为基准

　　当事人约定债务人有义务提出他种给付，债权人享有他种给付请求权时，旧债权并未消灭。当事人的缔约目的不是让债权人获得双重给付，债务人提出原定给付或他种给付，都会使整体的债权债务关系消灭（暂不考虑清算义务的问题）。他种给付是为了保障旧债权的实现，应将这种合意类型认定为担保合同。本部分讨论的担保合同内容是，债权人可以在主债务不履行后请求移转标的物的所有权，而不是像抵押合同和质押合同一样请求在标的物上设立担保物权。此类担保合同在日本法上被称为“权利移转预定型担保”。其与让与担保的区别是，让与担保在债务不履行之前即已在形式上移转担保物的所有权，权利移转预定型担保在债务不履行之前并未移转担保物的所有权。

　　以担保路径解释以物抵债遭受一些学者的批评。期前以物抵债协议因缺乏公示而不具有对抗其他债权人的优先受偿效力是普遍共识。本文认为，应区分担保合同和增加债权受偿可能的担保效力。债权人与债务人之间成立的权利移转预定型担保既未增加债务人的责任财产，也未通过公示获得优先受偿效力，但这只能否认其具有增加债权受偿可能的担保效力，不能否认其担保合同的属性。比如在抵押合同中，抵押权人可以基于未经登记的抵押合同请求抵押人对抵押物予以变价并以所得价款清偿主债务，债权人逾期不履行时，可申请法院对抵押物进行拍卖并以所得价款清偿债权。这与司法实践中权利移转预定型担保的实现方式一致。抵押合同未经登记不能否定其担保合同的属性，同样不能因为权利移转预定型担保仅产生债法上的请求权而否定其担保合同属性。

　　如果以担保合同解释期前以物抵债协议，债权人既可以继续主张原有债务关系，也可以请求履行以物抵债协议。以物抵债协议出现履行障碍时，债权人既可以主张其上的违约责任，也可以继续主张原债，原债务或以物抵债协议的履行都将使得整体债务关系消灭。担保合同要受到流担保禁止规则的限制，债权人不能直接请求交付抵债物，只能以折价、拍卖、变卖抵债物的方式实现其请求权。

　　2.期前代物清偿合意（诺成合同说）的趋同化

　　有学者主张以事先达成的新债清偿合意解释期前以物抵债，但是司法实践缺乏相应判决，此处仅讨论代物清偿合意（诺成合同说）与担保合同的趋同。后文也将论述代物清偿合意（诺成合同说）和新债清偿合意（诺成合同说）的趋同，因而可以忽略新债清偿合意（诺成合同说）与担保合同的比较。

　　（1）流担保禁止

　　在诺成合同说的代物清偿合意之下，债权人可以基于代物清偿合意请求债务人提出他种给付。如果认为代物清偿合意（诺成合同说）和担保合同是不同的制度，那么代物清偿合意（诺成合同说）不应适用流担保禁止规则。但无论在比较法还是我国司法裁判上，这一观点均难以成立。

　　代物清偿预约与代物清偿合意（诺成合同说）是相似的概念。有学者主张以“代物清偿预约”概念来解释实务中的以物抵债现象。代物清偿预约是债务成立之时，当事人附带约定，将来如不履行时，得以他种给付代替原定给付之契约。“代物清偿预约”概念似为日本民法所创，系基于代物清偿要物合同说而产生，目的在于规避要物性的限制，使债权人在未现实受领给付前即可基于此代物清偿预约主张新债的给付。引入代物清偿预约概念的学者亦认为，要物合同的预约并非独立于本约的意思表示，与要物合同本约中的意思表示没有区别，只是可以规避要物性的限制。代物清偿预约是在要物的代物清偿合意之外再解释出一个预约，而代物清偿合意（诺成合同说）则是直接改造要物合同说，两者指代的对象一致，价值目标与法律效果相同，只是解释路径不同。持诺成合同说的学者自然会认为代物清偿预约本质上就是代物清偿合意（诺成合同说）。

　　日本法上将代物清偿预约视为一种担保合同，需受到流押禁止规则的约束。日本学者将其誉为代物清偿机能之变迁。本文认为这可能是视角错置。并非代物清偿的机能发生变迁，而是现实生活中担保交易的蓬勃发展使得担保合同占用了“代物清偿”这一概念语词。期前的代物清偿合意（诺成合同说）与代物清偿预约没有本质区别，都是指称担保合同。

　　这一观点得到了我国司法裁判的肯定，司法裁判普遍认为期前的代物清偿合意具有担保债权实现的目的，要受到流担保规则的限制。应当结合契约概念指称合意类型理解契约规则，债务人有代替权的任意之债说下，代物清偿合意仅赋予债务人代替权，标的物的变价风险由债权人承担，无须给予债务人特殊保护。诺成合同说之下，代物清偿合意类似于担保合同，自然要受到同等规制。

　　（2）抵债物瑕疵

　　在代物清偿中，债权人受领有瑕疵的他种给付，只能主张新债的瑕疵担保责任。担保合同中，如果担保物有瑕疵而未使主债权得到清偿，债权人可以继续主张原债上的请求权，而不是只能主张新债的瑕疵担保责任。自罗马法以降，代物清偿中，对于新债出现瑕疵之时债权人能否重新主张旧债，一直都有两种相反的观点。比较法上也不乏支持债权人主张原债的立法例。即使是在德国法中，通说与判例亦认为债权人得解除代物清偿契约或依损害赔偿请求权请求回复原状，迂回地主张旧债。我国法并无代物清偿的明文规定，债权人不得主张旧债难以使一般人理解，并且有违诉讼经济原则，在继受上有斟酌余地。在抵债物瑕疵的处理上，代物清偿合意（诺成合同说）也应与担保合同一致。

　　3.无法区分担保意思与替代清偿意思

　　在《九民纪要》出台之后，仍有学者认为要区分以物抵债和担保合同。有观点认为“‘履行期届满前/后’标准与其说是以物抵债的阶段或者类型划分，不如说是意思表示解释的参照物，司法实践中必须结合合同目的以及新债与旧债的关系对以物抵债的性质进行判断。在以物抵债中，存在着明确的先后新旧给付关系，履行新债消灭前者；在担保合同中，两个债务关系不是新旧而是主从，担保责任是否需要履行取决于主债务是否履行，只有主债务不履行的情况下才履行从债务。”这一批评对《九民纪要》第44-45条最具冲击力，并被其他学者接受。

　　替代清偿意思和担保意思看似有所区别，但在实践中有可能是并存的，担保权的实现同样是通过对担保财产变价所得利益清偿旧债权。担保合同中的主从债务也未必不可称为新旧关系。只有采债务人有代替权的任意之债说，才能区分代物清偿合意和担保合同。否则两者只是针对同一合意类型的不同名称。

　　支持区分清偿意思和担保意思的观点并非基于以物抵债协议的实践差异，而只是受到代物清偿和新债清偿等概念术语的误导。如果坚持代物清偿合意和新债清偿合意的诺成化，《九民纪要》释义书的区分路径已经是最优解。唯有借助担保合同不能成立于债务不履行之后的理由，在期后以物抵债协议上解释出代物清偿合意（诺成合同说）或新债清偿合意（诺成合同说），才能防止代物清偿合意和新债清偿合意被担保合同吞并。这一区分似显刻意，德国法或日本法上代物清偿合意都可以成立于履行期届满之前。虽然我国通说认为担保合同应成立于债务不履行之前，但债务不履行后成立的代物清偿合意（诺成合同说）相当于负有折价协议的担保合同。

　　更具说服力的是，《合同编通则解释》（征求意见稿）相较于《九民纪要》将条文要旨变更为“担保型以物抵债”和“清偿型以物抵债”，但是区分标准仍然是以物抵债协议成立于“履行期届满前/后”。可见，“履行期届满前/后”的区分才是决定性的。在履行期届满前的以物抵债协议中，司法裁判并没有体现出抵债目的和担保目的的区分，反而是在不同的术语下展示同样的规则。无论法官采用代物清偿合意还是担保合同的解释路径，都要适用流担保禁止规则，最终的结论并无不同。这足以彰显期前的代物清偿合意（诺成合同说）本质上属于冗余概念，无非是复述担保合同的规则。

　　4.扩张流担保禁止之反思

　　《九民纪要》和《合同编通则解释》将以物抵债协议划分为“履行期届满前/后”并无不当，值得商榷之处在于只允许期前以物抵债协议的债权人以折价、拍卖或变卖抵债物的方式实现其请求权。《民法典》第401、428条分别规定了流押和流质禁止规则。能否将流担保禁止规则扩张至不具物权效力的期前以物抵债协议？在清算方式上是采用处分型清算还是归属型清算？

　　是否限制乃至废除流担保禁止规则无法通过逻辑推理得出当然结论，仍然摆脱不了价值判断，只能交由立法或司法裁判逐步形成共识。从《新民间借贷司法解释》第23条和《九民纪要》第67条可以看出，将流担保禁止规则扩张适用至担保合同是司法裁判的共识，但担保权的实现方式值得商榷。如果严格遵循司法解释的立场，担保合同的实现方式与无担保债权的实现程序并无区别，即债权人先通过诉讼获得胜诉判决，债务人无法履行到期判决时，通过申请强制执行债务人的责任财产实现其债权。

　　《民法典》第401条将无效的流押条款转化为有效的清算型担保，容纳归属型清算和处分型清算两种清算方式。归属型清算是指，由债权人取得标的物之所有权，并对标的物价值进行评估，将其超过额部分返还给债务人的方法。归属清算的优点在于建立了“支付正确的清算金与转移标的物同时履行关系”，债权人主张移转所有权的同时需要履行清算义务，并将超过债务额部分返还给债务人，始能取得标的物所有权。应当承认归属型清算方式，允许担保权人取得担保物的所有权，担保人有权要求返还超出担保债务的剩余部分。债务人对不足部分仍应承担清偿责任。“归属型清算方式”同样可以防止债务人面临暴利盘剥的抽象威胁。只允许拍卖的清算方式实际上违背了比例原则，变相否定了担保合同的效力，只能起到简化执行程序的功能。

　　（二）履行期届满后的以物抵债协议

　　经过“诺成化”改造的代物清偿合意亦可允许债权人请求提出他种给付。《九民纪要》出台后，仍有裁判以代物清偿合意解释以物抵债协议，且结果并无不当。期后以物抵债协议可以容纳代物清偿合意（诺成合同说）和新债清偿合意（诺成合同说）两种解释路径。两种路径都可支持债权人主张抵债物的请求权，其可能的区别如下

　　1.债权人的变价清算义务

　　有学者在引入新债清偿理论处理以物抵债问题时，也会一并介绍变价义务的规则。我国期后以物抵债规则却从未要求债权人对抵债物进行变价清算。《九民纪要》和《合同编通则解释》释义书也认为以物抵债协议履行后，旧债务随之消灭，不存在变价清算程序。其理由是协议成立于债务不履行之后，债务人并未面临暴利盘剥的抽象危险，因此，不应增加债权人负担，要求其管理和清算。在“债务人有义务提出他种给付义务”合意类型上，这一理由具有一定正当性，却掩盖了新债清偿规则的类型异化。

　　流担保禁止规则与德国法的新债清偿规则课予债权人变价清算义务是出于截然不同的考量。禁止流担保主要是为了保护债务人的利益，使其免遭暴利盘剥的抽象危险。新债清偿的变价清算却主要是为了保护债权人的利益。如果债权人受领他种给付旧债权不经变价清算即消灭，本质上属于代物清偿，债权人承担变价风险。新债清偿中的债权人可以继续主张旧债权未获满足的部分，债务人承担变价风险。为保护债权人的利益，代物清偿和新债清偿有疑义时，应推定为新债清偿。新债清偿合意（诺成合同说）已经变更指称的合意类型，自然无须保留变价清算规则。

　　2.债权人主张新旧债权的顺序限制

　　代物清偿合意（诺成合同说）并未限制债权人主张新旧债权的顺序。新债清偿合意（诺成合同说）存在履行顺序限制规则。以物抵债协议的履行障碍达到何种程度，债权人才可以请求恢复旧债务的履行？司法裁判对此存在分歧。奠基性判决“通州建总集团案”认为需要“以物抵债协议目的不能实现”，“不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提”。2018年江西高院认为单纯的“未按期履行”不足以恢复旧债务的履行，需要达到“以物抵债协议客观上无法履行”的程度。2019年《九民纪要》的释义书则将要件弱化为“债务人不履行新债的”。但是，最高法很快又将履行障碍提高到“新债清偿协议不能履行、目的不能实现、无效或应予撤销”等情形。2023年《合同编通则解释》第27条第2款第2分句规定：“债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该分句将障碍标准降低至“未按照约定履行+催告+合理期限经过”。

　　最高法对于以物抵债协议履行障碍标准的反复并不令人意外，因为以物抵债中所谓的新债清偿理论实际上来源于我国台湾地区民法，正如本文“二、（二）1.从要物合同说到诺成合同说”所显示的，孙森焱等台湾学者对于新债清偿的理解也各不相同。本文认为，新债清偿中的履行顺序限制规则并不具有正当性。

　　第一，“二（三）3.以物抵债中新债清偿规则的检讨”已述，从历史渊源观察，这一规则源于我国台湾地区民法误解“债务人承担新债务”的连锁反应。其原貌是“债权人应先就已经受领的他种给付进行变价，而后才能向债务人主张旧债权未满足的部分”。

　　第二，以物抵债协议的交易实践中，当事人通常没有约定“应当先履行以物抵债协议”，不宜限制当事人的意思自治。以物抵债协议的重点约束对象应该是债务人，而非债权人。相较于债权人恣意的履行选择，引发争讼的主要原因是债务人的推诿拖延。可以从债权人的受领义务入手限制债权人的恣意选择，并不一定需要从履行顺序限制规则保护债务人的履行期待。当债务人提出给付时，债权人承担受领给付的不真正义务，原债务或者以物抵债协议的履行都将消灭整体债务关系。这更有利于催促债务人主动履行以物抵债协议。

　　即便继续保留《合同编通则解释》第27条第2款第2分句，也不应该附会所谓的新债清偿理论，而应当通过补充性意思表示解释论证其正当性，例如当事人在原债务履行期限届满后订立以物抵债协议往往由于原债务的履行陷入困难，先履行以物抵债协议更符合当事人的利益状况和心理预期。关键在于探寻裁判规则背后的实质经济理由，而不是附会概念术语本身。

　　逐一剪除以上区别之后，新债清偿合意（诺成合同说）反而丧失了相对于代物清偿合意（诺成合同说）的独立价值。值得注意的是，剪除后的规则实际上并未增加规范供给，合同自当事人意思表示一致时生效（第27条第1款）、合同履行后发生清偿效力（第27条第2款第1分句）、负担行为的调解书或确认书不具有直接变动财产权利的效力（第27条第3款）、无权处分不影响合同的效力（第27条第4款）都是一般性合同规则，不能视为以物抵债领域的特殊规则。这些规则的真正意义在于澄清误解，例如“成都国土局案”公报裁判摘要的“要物性”陷阱。不需要借助代物清偿或新债清偿等概念理论证立其正当性。

　　（三）小结

　　表面上司法实践援引不同的民法理论下进行裁判说理，但总体的趋势却是司法实践重塑了理论本身。司法裁判往往借助不同的民法理论表述同一项规则、同一种价值判断。民法理论有时仅是裁判的外衣，不影响裁判结果的正当性。法教义学的功能在于对规范的整理和体系化，展现法律制度内部的评价体系。应当探寻裁判的内部评价体系，整合裁判使用的冗余术语。在以物抵债协议上，司法裁判形式上采用了不同的理论术语，实质上却逐渐确立统一的规则。这证明了代物清偿合意（诺成合同说）和新债清偿合意（诺成合同说）属于冗余概念。期前以物抵债协议应统一适用担保合同的规则。期后以物抵债协议中债权人有权请求债务人提出他种给付源于当事人约定本身，无须附会某一理论学说。与其坚持代物清偿合意或新债清偿合意的诺成化改造，不如在以物抵债协议上舍弃这两种裁判路径，回归“期前/期后”二分法。

　　结论

　　虽然十多年来以物抵债的研究文献汗牛充栋，但是其是否属于我国司法实践特有问题、是否需要对外国法理论进行本土化改造、本土化改造是否提供了知识增量，皆存有疑问：

　　第一，问题缘起：早在以物抵债协议引发学界争议之前，其裁判规则已经较为成熟，通过意思表示解释即可妥善，不需要附会某一学说理论。以物抵债协议的理论争议并非发端于裁判规则供给不足，而是《最高人民法院》关于“成都国土局案”的裁判摘要误用了“实践性”这一术语，从而引发了代物清偿合意的诺成化改造和新债清偿合意裁判路径的引入。

　　第二，理论变迁：学说发展过程体现为对代物清偿合意和新债清偿合意的诺成化改造。然而，代物清偿合意和新债清偿合意的原始学说中，债权人不享有主张他种给付的请求权，属于对当事人合意的描述规则，不具有限制债权人请求权的特殊价值判断。代物清偿合意与新债清偿合意并非对应我国法上的以物抵债协议，这是学说与司法实践长期抵牾的根源。“诺成化”改造力图化解学说与司法实践之间的张力，却遮蔽了概念指称的合意类型异化，造成了概念术语的冗余，并未真正增加规范供给。以物抵债案件的争议原因并非是司法裁判不尊重当事人其他特别约定，而是针对同质化的以物抵债协议援引不同的概念术语。在“期前/期后”二分法之外，并不存在“担保型以物抵债”和“清偿型以物抵债”的区分。

　　第三，现行规则：《合同编通则解释》第27、28条相较于“外行人”基于意思自治原则给出的“合同成立推定生效，有效的合同可以请求履行”的简单结论，只增加了两项限制规则：（1）期前以物抵债协议：流担保禁止规则；（2）期后以物抵债协议：履行顺序限制规则。流担保禁止的适用范围和实现方式，属于价值判断的问题，应交由司法裁判形成共识，归属型清算是更适宜的实现方式。履行顺序限制规则源于我国台湾地区新债清偿理论的错误继受。即便予以保留，也应当从补充性意思表示解释角度证成其正当性。这两项限制规则都不具有绝对的正当性，未来司法裁判存在变革或废止的可能性。如果将来废止这两项规则，以物抵债协议适用一般合同规则处理即可，并不值得被特别讨论。对于以物抵债问题，“外行人”可以作出更好的回答。