（一）交易习惯司法适用的功能差异

　　不同功能的交易习惯的举证规则、认定标准和适用要件均存在实质性差异。应构建“基于功能”的交易习惯适用方法：首先根据交易习惯在司法裁判中拟发挥的不同功能对交易习惯作类型区分；其次根据交易习惯的不同功能，区分交易习惯在民事争议解决的不同作用形态，进而把握其适用方法。

　　（二）交易习惯司法适用的类型区分

　　根据交易习惯在司法裁判中的不同功能，可主要将其区分为事实认定型、补充细化型和法律修正型三种类型。发挥事实认定功能的习惯，作用于“司法三段论”中的“小前提”，法官要根据当事人主张和证据作出“特定习惯是否存在”的事实判断。此时交易习惯被用于推定事实，常常代表某种“经验法则”，受到证据与证明力规则的影响，通常不存在与任意性规定的适用关系问题。发挥规范补充或者法律修正功能的习惯，作用于“司法三段论”中的“大前提”或“法源”，法官应作出“特定习惯是否应当在个案中被适用”的价值判断。在法源层面，依据交易习惯与制定法的关系，若其对法律的原则性规定进行具体化，则属于“补充细化型”交易习惯；若其作为法定默认规则的例外，在与法律规定不一致的情形下发挥法律修正功能，则属于“法律修正型”交易习惯。

　　（一）交易习惯作为事实认定的依据

　　事实认定型习惯仅能辅助证明一定事实的存在，而不具有“应当”的规范色彩。功能层面上，事实认定型习惯更多作为证据，旨在通过日常经验法则辅助法官认定事实，应受证据规则约束。在习惯的司法适用中，应当区分作为事实认定依据的“习惯事实”与作为行为准则和裁判依据的“习惯规范”，以增强裁判说理的精准性，避免错误适用规范性习惯的审查标准否定事实型习惯的证明效力，或通过事实型习惯的认定架空规范性习惯入法的审查程序。此外，还应当明确交易习惯所欲证明的具体事实，以避免事实要件的认定错误。

　　（二）事实认定型交易习惯的审查

　　事实认定型交易习惯在作用于个案事实认定时，重点在于其与待证事实之间的关系，即当事人之间或特定领域是否存在特定的行为模式，该行为模式与待证事实是否具有关联性，以及当事人是否知晓或应当知晓此种行为模式。审查重点应是该习惯的存在是否大概率支持当事人的事实主张，而非该习惯本身是否合法或合理。

　　在证明力上，事实习惯作为间接证据应低于当事人的书面约定等直接证据。在有明确合同约定且对含义没有争议时，法官不能仅因合同的交易模式不符合交易习惯而否定合同约定的效力。但在“误载不害真意”等案型下当事人或可援引过往的交易习惯通过合同解释修正错误的文字表述，但应当满足“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”的主观要件。

　　法源补充型交易习惯用以补充或细化成文法规定，作用于司法三段论中的“大前提”。其中已被具体法律规则明确接纳为裁判依据的，成为“法内习惯”；没有被具体法律规则明确接纳的可落入《民法典》第10条的调整范围，成为“候补法源”。补充细化型交易习惯在适用时均应当依据《民法典》第10条与《合同编通则解释》第2条的精神，进行“合公序良俗性”与“合理性”的审查。

　　（一）交易习惯作为候补的法源

　　在适用交易习惯作为候补法源时，法官应当加强对“习惯作为裁判依据”的正当性论证，跳出“恶习/良习”的简单区分，重视交易习惯补充适用的合理性审查。而不应追求一套固定的法源位阶，简单地推定交易习惯更具效率或更符合当事人预期并予以适用。

　　（二）补充细化型交易习惯的审查

　　法院在适用交易习惯时，除了进行“合公序良俗性”审查以排除有损交易公平和市场秩序的“恶习”之外，还应更进一步对交易习惯的合理性（尤其是效率性）进行实质审查。

　　首先，在适用于补充合同约定等涉及意思自治的事项时，应确保交易习惯符合当事人的合理预期，即以理性人视角所能够预测的合同“应有内容”。其次，应考察特定交易习惯与既有法律规定的协调性，确保交易习惯的适用不会对当事人的合法权益产生负面影响。最后，法院应考虑交易习惯的适用是否有助于社会整体交易成本的降低与福利增进，对交易习惯的适用是否有助于提高经济效率作出判断和论证。

　　法律修正型交易习惯主要针对成文法规则过度抽象的问题，在成文法规则不符合个案纠纷解决需要时，可以例外地形式缓和法律规则刚性。

　　（一）交易习惯作为法律修正的工具

　　1. 交易习惯优先于任意性规定

　　当交易习惯与任意性规定在涉及当事人意思自治的领域发生冲突，适用顺位一般按照意思自治原则处理。如果特定交易习惯通过了合公序良俗性与合理性审查，可以考虑使其优先于任意性规定适用。但交易习惯毕竟并非具体约定本身，当《民法典》对交易习惯与当事人约定适用顺位没有规定时仍应遵循“当事人约定优先”原则。

　　2. 交易习惯优先于强制性规定

　　通常情况下，交易习惯的适用不能突破法律、行政法规的强制性规定。但如果个案的惯常做法并无明显不当，且严格适用法律的强制性规定将会损害当事人的预期，甚至产生严重不妥当的后果，法官即可通过交易习惯修正法律规定。基于交易习惯的法律修正与基于交易习惯的规范补充存在本质区别：交易习惯的补充适用并不超越成文法规则，而是对成文法的规则予以解释或细化；但基于交易习惯的法律修正，则是否认了既有法律规则（甚至是强制性规则）的效力。法官应当权衡严格适用制定法带来的形式正义与个案实质正义，避免因法律的滞后性或概括性导致个案争议解决的不公。

　　基于交易习惯修正成文法规则的前提条件应当限定在法律规范明显滞后、继续适用会造成交易效率低下或严重不公平的情形。具体适用时，可以参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第2条的精神，仅当适用交易习惯“更有助于保护民事主体的合法权益、更有利于维护社会经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观”时，法官方可考虑运用交易习惯修正法律规则。

　　（二）法律修正型交易习惯的合理性审查

　　原则上，只有在个案中适用交易习惯相较于适用既有的法律规则具有足够强的合理性，且不适用交易习惯将导致明显不公平或严重损害交易秩序时，才能考虑以交易习惯修正强制性规定。具体而言，必须审慎地比较、考量强制性规定修正的需求强度以及习惯“造法”的社会经济效应，以“需求强度+社会成本效益比较”双重标准作为交易习惯修正法律的评估框架。

　　判断法律规则修正的需求强度时，首先考察强制性规范背后的实质目标及其与特定的经济社会背景之间的联系，分析强制性规范适用的合理性；其次考察强制性规范的个案适用是否会导致市场所预期的正常交易无法进行，或在当事人之间产生严重不公平的调整结果，实质审查强制性规范适用的公平性；最后超越个案视角，从法律对社会关系调整的整体角度出发评估修正强制性规则可能产生的系统效应。

　　评估交易习惯修正法律的社会经济效益时，首先论证适用交易习惯是否相较于既有规则更有利于实现个案的实质正义；其次判断适用交易习惯是否相较于既有规则更有助于节约交易成本、增强市场主体之间的信任、稳定市场预期，评估交易习惯本身的经济合理性及其对特定领域交易秩序的影响。最后考量适用交易习惯是否相较于既有规则更有益于促进商业创新。

　　以司法三段论的“大前提”与“小前提”为基础分析框架，通过厘清交易习惯在司法裁判中的不同功能，可将其区分为作为事实依据的交易习惯与作为裁判依据的交易习惯。作为事实依据的交易习惯仅发挥证据功能，不具有规范约束力，更不能替代价值判断。作为裁判依据的交易习惯又可根据其与制定法的关系，进一步分类为细化补充型和法律修正型交易习惯。适用细化补充型交易习惯时应当依据《民法典》第10条与《合同编通则解释》第2条的精神，进行“合公序良俗性”与“合理性”的审查。适用法律修正型交易习惯时，若其与任意性规定发生冲突，适用顺位一般按照意思自治原则处理；若其与强制性规定发生冲突，则必须审慎地比较、考量法律规则修正的需求强度以及习惯“造法”的社会经济效应，以“需求强度+社会成本效益比较”双重标准作为交易习惯修正法律的评估框架。

　　（本文文字编辑曾诗然。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

　　文献链接：《交易习惯的功能分型和适用方法》

本文选编自陈龙业：《交易习惯的功能分型和适用方法》，载《中国法学》2025年第6期。

【作者简介】陈龙业，最高人民法院二级高级法官，法学博士。