（一）制度内容

　　《民法典合同编通则解释》第31条第2款首次确立了对待给付判决制度，并同时明确了被告仅主张抗辩而未提起反诉时和被告明确提起反诉时，对待给付判决的判决和执行规则。具体而言，本款不仅区分了请求权不成立与不可实现两种判决形态，明确被告仅主张抗辩时作出单方对待给付判决（原告义务无执行力），被告提起反诉时作出同时履行判决（双方均有执行力）；而且规定履行对待给付义务是采取执行行为而非申请强制执行的要件，将对待给付义务的审查纳入执行异议和异议之诉的范围。

　　（二）制度评价

　　司法解释在我国确立对待给付判决的立法技术上,实现了判决形态、判决效力和审查程序三方面的区分，可称为“区分模式”。其价值在于提高诉讼效率、防止程序空转，尊重民事诉讼“不告不理”的基本原则，实现审判与执行的科学衔接，保障当事人胜诉权益。然而，该款规定隐含着对审判与执行关系的误解。

　　首先，违反执行形式化与审执权限分离的原则。根据执行形式化原则，执行某一特定的请求权，完全取决于执行名义的记载，而不论其实体请求权基础客观上是否存在。而该规则要求执行机关在执行程序中审查申请执行人的义务履行情况，并以该审查结果为依据决定是否开始执行被执行人所负的义务，显然违反了执行形式化原则的基本要求，也造成了审执分离背景下权限模糊的问题。其次，履行审查程序的规则尚不清晰。发动审查程序的主体是执行机关抑或申请执行人并不明确。审查程序中具体细节规定也尚缺失，例如，申请执行人或被执行人可否对审查结论提出异议？执行机关若不确定申请执行人是否履行债务如何处理？对于这些重要问题，司法解释起草者均未作出回应。最后，若申请执行人或被执行人对审查结论不服，根据区分模式的设想，应当通过执行异议和异议之诉的方式来解决，但该做法并没有真正提升审判效率，而仅仅是将矛盾后移，进而导致执行程序臃肿化。尤其是若双方对实体问题提起执行异议之诉的情况,原案的执行程序将会遭受严重拖延,无法达成高效完成给付的目的。

　　（一）德、日的执行特殊模式

　　在对待给付判决的执行条件审查上,大陆法系确立了一种不同于一般附条件判决的特殊模式，构成对执行形式原则的突破。附条件判决的条件是否成就原则上应当由审判机关予以审查，经审判机关审查认为条件确已成就的，由其发给债权人一项特殊的执行文，而债权人则可以依此要求执行机关予以执行。然而，对待给付判决执行条件的审查构成上述原则的例外，由执行机关直接加以审查。其正当性为：其一，该例外设置避免债权人在进入强制执行之前的执行文程序阶段就提前履行对待给付,保护其实体法上的同时履行利益；其二，技术基础是完善的提存或者公证制度。通过法院提存或执行公证等方式，确保执行法院可以有效监督申请执行人的对待给付义务的履行。在执行条件审查救济程序方面，对待给付判决的执行救济，原则上并非由异议之诉，而是由执行异议程序予以解决。

　　（二）美国法的判决特殊模式

　　在被告仅主张抗辩,而未向原告提出救济请求的情况下,美国法与大陆法系之间并没有根本性的差异。但如果被告请求原告也同时履行责任,要求法院提供强制履行救济,则在程序法上构成反诉，要求当事人将与对方当事人的请求发生于同一“交易或事件”下的所有可能提出的反请求全部提出,应当提出而未提出的反请求将会被排除提起另诉。这种排除效力的依据包括既判力、衡平法上的禁反言或者默示弃权等——即美国法上的强制反诉规则。其逻辑基础在于，除非被告认为原告已无履行对待给付义务的可能，否则在同时履行关系下，双方当事人往往都会同时向对方主张相应救济。基于此规则，当事人之间互相负担的具体给付义务就会在法院的判决当中分别得到明确，从而使得双方的执行内容都得到确定。法院也通过强制反诉，将当事人之间的权利义务全部纳入判决效力的范围之内，在最大限度上消除了不确定性。

　　（一）执行特殊模式的引入困境

　　欲消解我国制度的现实困境，则必然需要对审判环节或执行环节进行改革。从上述两种模式看，执行特殊模式有其引入困境，因为申请执行人担忧出现执行不能等情况，很难接受在获得执行前先行主动履行自己的债务。如果照搬德、日的提存制度，又会衍生向谁提存和谁来付费的问题。在我国司法背景下，很难认为公证机关具有国家公权机关那样的权威和中立性地位，债权人也很难有主动向公证机关提存的意识，并且提存还需要由申请人支付额外的经济成本。此外，我国审执分离的观念已经逐渐深入人心，在规则构建上更倾向于用诉讼程序作为对待给付履行审查的救济途径。

　　（二）判决特殊模式基础上的体系重塑

　　相比之下，美国法的特殊安排对我国更具可借鉴性。其将双方义务提前明确的简化路径与我国调解书类似，具有操作上的适应性，也与我国制度“一次性解决纠纷”的规范目的相一致。具体而言，我国可在诉、判、执三方面对对待给付判决予以认定。首先，当被告在诉讼中提出原告也应当向其履行债务的相关主张时，法院应当尽可能地将这一主张解释为被告提出诉请原告履行的反诉，而非单纯提出同时履行抗辩。其次，在被告反诉情形下，法院的判决应当包含对本诉与反诉两个履行请求权的回应。最后，在执行程序中，应当对两个执行请求一并处理，执行机关无需审查对待给付判决的执行条件是否满足，也不会违反执行形式化原则和审执分离的要求。需要注意的是,在执行过程仍应当重视两个执行债权的同时履行关系,避免在一方陷于执行不能时仍强制执行另一方,以及在执行到位的时间和比例上不当偏向于任何一方。

　　（三）可能的质疑与回应

　　首先，能否以反诉形式同时履行抗辩权本身存疑。同时履行抗辩权并非单纯的防御工具，其制度功能本就具有防御和担保的双重属性，且《民法典合同编通则解释》已经承认了同时履行判决的存在，以反诉行使同时履行抗辩权没有规范上的障碍。

　　其次，强制反诉并不违背不告不理的处分原则。如果被告认可双方可以继续履行，仅仅希望通过同时履行抗辩来担保自己债权的实现，则该规则只会对被告有利，并不会损害其权益。

　　再次，强制反诉的安排并不会实质增加法院工作量，也没有增加当事人的举证义务，只是提前以判决的方式将当事人的权利义务固定下来，能够起到定纷止争的功效。

　　最后，在操作技术上，其一，只要被告在答辩状或法庭辩论中提出了相应的主张，法院就应当将其理解为被告对原告就对待给付提出了履行请求的反诉，并在笔录中予以记载，实现与被告提交反诉状同等的程序效果，从而满足反诉的形式要件；其二，在被告主张多重抗辩的情况下，可采取预备合并制度解决；其三，为避免强制反诉增加当事人诉讼成本，可类推适用我国目前针对撤诉、调解等减半征收诉讼费的安排；其四，强制反诉可能会使被告失去管辖利益，但在我国交通便捷、线上诉讼普及的今天，管辖利益已经不再具备传统地域管辖意义上那样显著的重要性，不应构成制度设置或废止的决定性依据。

　　《民法典合同编通则司法解释》第31条第2款规定的对待给付判决及其执行规则在我国具有开创性,但也存在缺乏体系关照的缺陷。可结合大陆法系“执行特殊模式”与美国法上的“判决特殊模式”，从诉、判、执三个方面重塑：在诉讼中，应当尽可能使被告将其对原告的同时履行请求作为反诉提起，若被告反诉,法院的判决应当包含对本诉与反诉两个履行请求权的回应；在执行程序中,也应当对两个执行请求一并处理。

（本文文字编辑刘东宁。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《对待给付判决及其执行的模式选择》