（一）问题及初步分析

　　基于文义解释，未成年人和无、限制民事行为能力成年人这两类被监护人均适用遗嘱监护制度。有学者认为遗嘱监护仅适用于被监护人为未成年人情形，但其论证仍值商榷，因为由担任无完全民事行为能力成年人之监护人的父母通过遗嘱指定监护人也能够实现对子女利益的更好维护，符合国家信任父母更关心子女利益的假设。同时所谓监护人地位的不可替代性，仅为未成年子女之监护人的确定规则，而非决定遗嘱监护适用范围的理由。需要回溯至《民法总则》第29条澄清立法者本意。

　　（二）立法者本意之厘清

　　《民法总则草案（三审稿）》第28条“被监护人的父母可以通过遗嘱指定监护人”的规定，一改前两次审议稿的立场，一方面将遗嘱监护独立于未成年人监护条款，另一方面将被监护主体从“未成年人”扩展为“被监护人”，延续至今。因此，无、限制民事行为能力成年人也属于遗嘱监护的适用范围。注意：遗嘱监护对无完全民事行为能力成年人之适用，限于仅由父母担任成年子女监护人的情形，即担任监护人之父母是被监护人利益的最佳判断者。因此，当成年被监护人的配偶、子女、父母基于协议监护而共同担任监护人时，不宜认为父母可通过遗嘱指定监护人。

　　（三）遗嘱监护制度对胎儿的适用

　　“通过遗嘱为胎儿指定监护人”是指通过遗嘱为正在母体中发育的胎儿指定监护人，监护对象是“胎儿”而非“出生后的主体”。

　　首先，在我国法上存在对胎儿的监护。《民法典》第16条规定了胎儿利益，但胎儿自身无力主张，这表明胎儿存在被代理的必要。《总则编司法解释》第4条允许父母以法定代理人身份维护胎儿利益。根据《民法典》第23条和第34条第1款，若认可胎儿存在法定代理人，则也应肯定该法定代理人为胎儿的监护人。胎儿的父母以法定代理人的身份维护胎儿利益，也是其履行监护职责的表现。

　　其次，胎儿存在适用遗嘱监护制度的空间。如果孕育胎儿的母亲本身无监护能力，而只能由父亲担任监护人。在此情形下，若父亲离世，则须为胎儿确定监护人。就此，父亲可在生前于遗嘱中为胎儿指定监护人，以实现对胎儿的更好保护。

　　（一）确定有权指定主体之争议

　　《民法典》第29条将享有遗嘱制定权的主体限于担任监护人的父母。需探讨该规定背后的底层逻辑，以确定养父母、与被监护人形成抚养教育关系的继父母是否有权指定监护人。

　　（二）确定有权指定主体的底层逻辑

　　从比较法上看，担任监护人之父母享有遗嘱指定权的理由有二。其一，遗嘱监护在本质上是父母通过遗嘱将其对被监护人的监护权，托付给其认为最值得信赖且最适宜担任其子女监护人的人。其二，父母子女关系中的信任假设，即相比于其他任何人或机构，父母都更为关心子女的最佳利益，而国家应当信任父母。

　　（三）关于有权指定主体的具体分析

　　在民法典对亲子关系的调整聚焦于自然血亲的前提下，养父母及继父母是否享有遗嘱指定权，主要决定于法律是否认可或在何种情形下认可养父母及继父母具有与生父母相同的法律地位，进而应否一体适用于现行法中的监护规则。

　　就养父母而言，收养形成的拟制血亲在法律适用上与自然血亲并无差别。在监护人的确定及遗嘱监护制度的适用上，除生父母因子女出生成为当然监护人而养父母因收养成立成为当然监护人外，养父母与生父母间不存在差别。

　　但就继父母而言，即便在继父母担任监护人的情形下，原则上也不宜认为其享有遗嘱指定权。（1）从拟制目的上，将形成抚养教育事实的继父母子女关系拟制为血亲关系，根本目的在于使继父母而非他人履行抚养教育义务，从而维护被监护人利益。而遗嘱监护制度恰恰是要指定继父母之外的其他监护人，二者目标不吻合。（2）从现实情形，继父母对继子女抚养教育的投入意在维系其与继子女之生父或生母之间的婚姻关系，而仅在客观上体现为维护继子女利益。例外情形是：若继父或继母与继子女之间已然形成如同生父母与子女一般的亲密关系，且生父母均已死亡或丧失行为能力时，为更好维护继子女利益，继父或继母可通过遗嘱指定监护人；若继父母与继子女之间形成收养关系，则前者有权通过遗嘱为后者指定监护人。

　　（一）遗嘱指定权的行使

　　第一，凡为法律所认可的遗嘱形式均可。

　　第二，遗嘱指定权的行使不限于对被指定人的明确。担任监护人的父母自可在遗嘱中明确表达在其死后由何人担任监护人（正向指定），可以对多个被指定人确定先后顺位（候补指定），可以拒绝何人担任监护人（反向指定）。

　　第三，在父母共同担任监护人的情形中，遗嘱指定权的行使应以共同行使为原则。若父或母各自通过遗嘱指定了监护人且存在冲突，应当以最后去世一方的遗嘱为准。因为后去世一方享有完整的处分权，如此处理更符合对子女最佳利益的维护，并且契合司法实践的普遍做法。

　　第四，在父母共同担任监护人情形中，若父母同时死亡，此时遗嘱指定的效力应如下确定：若父母在生前立有共同遗嘱，则应以共同遗嘱的指定为准；若父或母一方在生前立有遗嘱，则遗嘱指定不应发生效力，否则有违遗嘱指定权共同行使原则；若父母双方于生前分别立有遗嘱且被指定人为同一人的，遗嘱指定不违背双方各自意志，应发生效力；若父母双方于生前分别立有遗嘱且被指定人非为同一人的，则两份遗嘱中的指定均不应发生效力。

　　前述“遗嘱指定发生效力”，系指被指定人具有了可能被确定为监护人的资格，而非于遗嘱人死亡时被指定人即成为监护人并履行监护职责，被指定人可以拒绝，仍需法院审查。

　　（二）可被指定为监护人的主体范围

　　第一，被指定之主体应具有监护能力，但在父母立遗嘱之时，其所指定的监护人不必即时具有监护能力。部分主体在父母通过遗嘱指定时尚不具有监护能力，但在遗嘱生效时具有监护能力，此时遗嘱指定仍有效。换言之，在遗嘱监护中，对被指定人是否具备监护能力的实质判定时点并非父母立遗嘱之时，而应在遗嘱生效且须最终确定监护人之时。

　　第二，可被指定为监护人的主体不应受《民法典》第27条和第28条规定范围的限制。父母对子女最为关心，是实现子女最大利益的最佳判断者。在父母享有指定权的前提下，其可依自身的判断为子女指定最适宜担任监护人的主体。因此，遗嘱监护具有优先效力，若遗嘱被指定人适于且同意担任监护人，则应以遗嘱指定为准，法律原则上不应随意加以干涉。

　　（三）被指定人的拒绝与接受

　　依《总则编司法解释》第7条第1款，被指定人享有拒绝权。即便被指定者为承担法定扶养义务且具有监护资格的主体，也应认为其享有拒绝权。被指定人拒绝遗嘱指定，并不影响其在行使拒绝权后依法律规定被确定为监护人，因此，被指定人拒绝基于指定而成为监护人并不会滋长相互推诿的现象；同时，这也契合《民法典》第30条协议监护精神。

　　拒绝权的行使以被指定人知晓其被指定为前提，必须对何人通过何种方式告知被指定人的问题有所明确。因遗产处理与遗嘱监护均为对被继承人死后事务的处理，故可比照遗产处理的方式，原则上应由遗嘱执行人通知被指定人。至于通知的方式系口头亦或书面则非所问。由于我国法对监护人选任原则上不为法院完全主导，因此被指定人拒绝担任监护人的意思表示宜向遗嘱执行人而非法院作出。一方面，因拒绝权的行使无须法院审查和确认，故向法院作出不具有实质性意义；另一方面，向遗嘱执行人作出更为便捷，也更有利于对监护人的后续确定。在被指定人收到通知后，应给予其时间考虑是否接受指定。基于尽快确定监护人以维护被监护人利益的目的，建议设置30日宽限期。若被指定人在30日内未向通知人作出任何意思表示，则应视为其拒绝接受指定。被指定人接受指定的，其应在知悉被指定后的30日内依特别程序向法院申请确定监护人

　　（四）法院的审查与确定

　　遗嘱监护的本旨在于贯彻被监护人利益最大化原则，被指定人能否最终成为监护人，仍须法院的审查与确定。如法院支持申请人请求，则于判决生效之日起，遗嘱指定人即成为监护人并履行监护职责；反之，应依法另行确定监护人。

　　首先，法院应首先对遗嘱指定的有效性进行审查，包括遗嘱本身是否符合现行法规定的有效要件以及遗嘱指定本身是否符合立遗嘱人的真实意思等。遗嘱指定有效的，法院应进一步对被指定人是否具有监护能力进行审查。

　　其次，法院应征求被监护人的意见，以被监护人的民事行为能力为标准，分别确定被监护人的意愿表达在遗嘱监护人确定上的效力。若被监护人为限制民事行为能力人，则其意见表达具有决定性效力；若被监护人为无民事行为能力人，则其意见表达仅具有参考效力。

　　最后，在遗嘱监护人的确定上，法院可征求居委会、村委会或民政部门的意见，也可征求被监护人之近亲属的意见，但这些意见仅具有参考效力。相比于担任监护人的父母，民政部门或居委会、村委会并不处于更了解子女需求及判断何人更适于担任监护人的地位，其意见也不具有与审查被指定人是否具有监护能力以及被监护人自身意见相等同的权重。

　　我国法上的遗嘱监护，不仅适用于未成年人，也适用于无完全民事行为能力的成年人及胎儿。原则上，享有遗嘱指定权的监护人应限于被监护人之生父母和养父母，与被监护人形成抚养教育关系的继父母仅在例外情形下享有遗嘱指定权。遗嘱指定权应以共同行使为原则，但在父母分别指定情形，应以后去世一方的指定为准。被指定人在获悉其被指定后的30日内可行使拒绝权，期间届满未作任何表示的，视为拒绝。若被指定人愿意担任监护人，其应在获悉被指定后的30日内依特别程序向法院提出申请，由法院最终确定。如法院认为被指定人适于担任监护人，则于判决生效时起被指定人成为监护人；否则，应依现行法规定另行确定监护人。总之，要坚持被监护人利益最大化原则。

　　文献链接：《遗嘱监护制度的解释论构造》

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