内容
（一）肖像可识别性发挥作用的场景
肖像是特定自然人可以被识别的外部形象。只要外部形象可以识别出特定自然人，就应受到肖像权保护。如若争议形象包括面部形象，可识别性一般不成问题。可识别性发挥作用的场景主要是争议形象“去面部特征”的场景，具体包括：其一，争议形象包含部分面部特征，或者面部以外之其他身体特征；其二，争议形象涉及妆造、服饰、剪影等非身体特征元素。只要这些元素足以成为识别特定自然人的依据，即应受到肖像权保护；其三，争议形象是漫画、数字人产品等虚拟形象。此类形象往往会通过通过夸张、变形或符号化等手法对面部特征进行“异化”处理。此时，争议形象是否具备可识别性，便会成为争议焦点。在很长时间一段时间中，“去面部特征”的情形只是偶有发生。但随着人工智能的发展，此类情形更为常见，使得可识别性的重要性越发凸显。
（二）肖像可识别性的综合判断法及其问题
理论界在回答肖像可识别性应如何判断时，通常采取列举若干考虑因素交由法官自由裁量的综合判断法。此种办法存在如下不足：其一，缺少确定性和稳定性。一方面，以往裁判难以发挥指导性意义，不同的裁判者可能作出截然不同的裁量；另一方面，容易受到“锚定效应”等人类认知机制系统性偏差的影响。例如，直接比对肖像照片和争议形象时，法官容易夸大肖像照片和争议形象的相似度。其二，其实质上遵循的是单一判断方法，未根据肖像权所要保护的法益类型不同而采用不同的判断标准。
单一判断方法的不足可通过一思想实验揭示：甲的肖像被两个行为人做同样的漫画化，一份内容侮辱甲，另一份用于常见商品推广。如若甲无明显特征，亦非名人，即便采取“一定范围内的特定主体”标准，也无法识别漫画是甲。但是，考虑到创作者与甲有过一定交往乃至过节，甲可以确信漫画就是自己。按照单一标准，两种情形下甲都无法得到救济。然而在法感情上，不对前一种情形中的甲提供救济，似乎有违人格权编保护人格尊严的宗旨。
当然，不乏论者对肖像可识别性问题进行类型化分析。常见思路便是区分名人和非名人认定可识别性，与“综合判断法”相比确有所前进，但依旧存在两方面的问题。其一，在自媒体时代，名人与非名人之间的界限日趋模糊；其二，仅以肖像权人是否出名为依据进行类型化，忽视了肖像权保护的不同法益对可识别性判断标准的影响。
（一）法益类型化视角下的建构路径
肖像可识别性判断标准的建构应当同时兼顾两个层面：一是肖像可识别性标准所要服务的规范目的，即肖像权所要保护的终局性法益。不同的法益会催生不同的保护需求，进而适用不同的判断标准。二是肖像可识别性的判断标准通常应当包含的要素。从理论与实践来看，一般包括识别主体、识别依据以及识别程度。
值得说明的是：对于识别主体而言，其应为“人类”而非“机器”。这是因为肖像权所要防范的风险发生于肖像信息在社会交往中自由流通的场景，即肖像信息在违背权利人意愿而被随意传播时可能产生的尊严侵害等风险。对于识别依据而言，《民法典》第1018条第2款未将其限定于面部特征，还包括躯干、造型等。
（二）肖像权保护的法益类型
依据距离内心感受的远近，肖像权保护的法益可以区分为尊严利益、同一性利益和财产性利益。这些利益之间彼此牵连、相互交叉，一项加害行为可能同时侵害多种法益。
对于尊严利益而言，肖像代表权利人的人格，对肖像的丑化就是对权利人的尊严进行贬损。有观点认为，丑化他人肖像的行为未妨碍同一性，不构成肖像权侵权，仅构成一般人格权侵权。但是《民法典》第109条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，其后第110条规定了各项具体人格权，此种体系安排意味着包括肖像权在内的具体人格权是人身自由与人格尊严的具体化。
著名的“冰心合影案”也体现了尊严利益保护的必要性。被告利用原告与冰心的合影，经电脑技术保留原告部分躯体影像，将头部替换为自身影像，并将此照片用于著作出版。法院虽以“维护肖像完整权”为由支持原告侵权的主张，但其终局性理由在于“忌讳将影像头部从躯干人为去除”的社会观念。依据此观念，法院实际上是在保护尊严利益。不过，在AI换脸等新兴技术广泛运用的今天，换脸行为不宜再像过去一样被认定为触犯了忌讳，从而构成对尊严利益的侵害。肖像完整权也因此不应成为肖像权的权能。
对于同一性利益而言，肖像作为人格的外在表征，与权利人之人格之间存在稳定的联系。倘若他人未经同意将权利人肖像置入某一语境，可能导致社会公众基于该语境误将特定观点、立场或品味归属于权利人，引发“归属混淆”，进而侵害同一性利益。随着语音合成、人脸替换等人工智能技术的兴起，“深度伪造”技术使得同一性利益面临前所未有的威胁。《民法典》第1019条第1款第1句规定“任何组织或者个人不得以……利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权”，回应“深度伪造”技术问题，维护肖像权的同一性利益。
对于财产性利益而言，肖像之所以具有财产价值，源于其所承载的人格形象本身具有独特的商业吸引力。他人若未经许可擅自使用他人肖像，即是在攫取原本应当由肖像权人享有的财产性利益。需要注意的是：一方面，他人未经同意使用明星肖像用于正面产品的广告代言，并不会侵害肖像权人的尊严利益。即便这可能不符合权利人品味进而侵害同一性利益，但不会直接剥夺本该归属于肖像权人的经济利益。另一方面，财产性利益应当来自肖像所具备的吸引注意力的功能，而非肖像作为原始数据的数据价值，后者应当纳入个人信息权益或者数据来源者权中进行保护。
根据法益的不同，应当适用不同的可识别性标准，如此方可最大限度地实现肖像权的规范目的。
（一）保护尊严利益之肖像可识别性判断标准
他人通过丑化等方式贬损尊严利益时，应当采取“本人识别”标准判断可识别性。具体来说，识别主体为权利人本人。即便他人无法识别，但只要权利人可以识别，即可认定具有可识别性。识别依据应当仅限于肖像权人的面部特征或者其他身体特征，不得扩张至肖像权人的妆造、服饰或者剪影等。识别程度则应当采取最为严格的、百分之百确信争议形象是肖像权人的程度。
（二）保护同一性利益之肖像可识别性判断标准
行为人未经同意将肖像用于某一场景侵害肖像权人的同一性利益时，应当采取一定范围内的熟人确信识别的标准来判断可识别性。具体来说，识别主体应为一定范围内的熟人，这是因为侵害同一性利益的归属混淆只会发生于认识权利人的社交圈内。根据知名程度的不同，一定范围内的熟人可多可少。识别程度应达到“争议形象只能是权利人”，而不能仅仅停留在“争议形象可能是权利人，也可能是其他人”的层次。被告的抗辩方法，因而不应是在原告提供的真实肖像和争议形象之间“找不同”，而是提供更多主体的肖像，向法官证明“争议形象也可能是其他人”。如若借鉴刑侦辨认将辨认对象混杂于其他相似对象的做法，裁判者在判断争议形象是否具有可识别性时，也不能仅仅对照肖像权人提供的真实肖像进行对比，还要考虑”陪衬对象”。
（三）保护财产性利益之肖像可识别性判断标准
只有在行为人未经同意使用去面部特征的形象获取财产性利益时，才有必要讨论是否具有可识别性。于此情景，可识别性应当采取社会公众一眼即可识别的标准。只有当社会公众能够一眼就认出争议形象所指向的正是特定权利人，才能说明该形象正在利用权利人的个人特质吸引社会公众的注意力，进而转化为财产性利益。
此种标准在逻辑上与商标法中关于相似性的判断标准具有高度一致性，商标法中的“隔离比对法”也可为肖像可识别性的判断提供参考。只有相关消费者在未进行对比就将争议形象误认作权利人时，方可认定被告使用争议形象的行为攫取了本应归属于权利人的财产性利益。
（四）肖像可识别性的多元化判断标准体系
肖像权保护的法益具有多元性，因而肖像可识别性的判断标准也不宜拘泥于单一标准，而应当被建构为一个多元化的标准体系，不同法益适用不同程度的判断标准。一般而言，尊严利益相对宽松，同一性利益相对严格，而财产性利益最为严格。肖像权所保护的各类法益之间往往存在交织重叠，一个侵权行为往往同时指向数个终局性法益。此时应当如此判断可识别性：首先，简单案件直接适用《民法典》第1019条第1款认定即可，而在疑难案件中，裁判者需回通过目的解释的方法界定肖像可识别性的判断标准。其次，无论被告行为侵害其中何种法益，均可构成对肖像权的侵害。在一个行为同时涉及数个法益的场景中，可以优先适用较为宽松的可识别性判断标准。最后，如果争议形象满足侵害较为宽松的肖像可识别性的判断标准，而不满足最为严格的判断标准，那么权利人有权主张的损害赔偿项目将受到一定的影响。
肖像可识别性发挥作用的场景，主要是去面部特征的争议形象引起肖像权纠纷的场景。在判断可识别性时，应以肖像权所保护的终局性法益为基点，建构多元化判断标准体系。在尊严利益层面，宜采取宽松标准，以最大限度制止丑化肖像的行为；在同一性利益层面，应采纳相对严格的标准，以保障主体形象的稳定性；在财产性利益层面，则需坚持最为严格的标准，以避免对他人自由造成不当限制。
（本文文字编辑夏炜。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
