实践中，股权代持是合同关系与公司关系叠加的复合法律关系结构。但是，公司法路径与合同法路径的“两分法”思路，无法有效约束名义股东，也难以为实际出资人提供充分救济。

　　（一）公司法救济路径的缺憾

　　一方面，若在公司法路径承认名义股东的股东资格，那么其在法律上享有对目标股权的所有权，并能直接向公司行使股东权利。实际出资人虽实际出资甚至参与经营，却因不享有目标股权的所有权，无法直接向公司主张权利。另一方面，若认定实际出资人是股权的真正持有人，如《公司法解释三》第25条试图通过股权善意取得规则认定实际出资人为股权的真正所有人，则将打破以形式登记认定股东资格的基本制度设计。此外，若允许实际出资人通过委托人介入权越过名义股东进入公司，则将突破公司运作程式从而损害法人独立人格，弊大于利。

　　（二）股权代持合同的漏洞填补难题

　　代持合同是股权代持的基础，但合同条款无法穷尽名义股东在长期代持中可能出现的各类违约行为。当合同未预先设置代持行为标准时，法官难以通过合同解释填补漏洞，判定名义股东的履职情况。例如，名义股东经股东会决议向公司提供高息借款，或在其与实际出资人发生纠纷期间推动公司增资稀释股权，这些行为是否构成滥用股东权利，在缺乏合同明确标准的情况下，法官的判断不一，结果不定。

　　（三）股权代持合同的违约救济困境

　　在股权代持中，名义股东擅自处分目标股权却未造成实际出资人显性损失时，合同法违约救济的损害赔偿规则就会失灵。例如，名义股东擅自以目标股权为个人债务提供担保，只要其清偿债务就不会损害目标股权，但其个人实际上获得了信贷利益；又如，名义股东同时代持和自持股份，仅将低价出售的价款支付给实际出资人，实质是转移了本应属于后者的利益。合同法理论中的“违约获利交出”规则或可应对，但根据《合同编通则解释》第62条的规定，违约方因违约所获利益仅是计算可得利益损失的要素，而非与损害赔偿并列的责任形式，救济作用有限。

　　（一）信义关系的特质

　　1、信义关系的利他主义特质

　　信义关系与合同等传统私法关系的区别，是其有特殊的信任授予因素且以利他主义为构造基础。信义关系中，接受服务方向受信人授予信任，受信人应当积极地为信任授予方的利益或目的行事。而合同关系以利己主义为基础，基于理性经济人的预设，当事人仅需关注其个人利益，而无须关注相对方利益的实现。

　　2、合同关系向信义关系的转化

　　首先，信义关系出现在履行期限持续、内容不确定的继续性合同中。当事人无法针对各种履行障碍情景详细预设合同条款，而合同法规则也难以随着合同的履行状况持续控制受信人的机会主义行为。

　　其次，信义性质合同中的信任因素更加复杂。生成信义关系的合同不仅包含对合同法规则的系统性信任，而且包含对受信人专业能力的人际信任。

　　最后，合同关系向信义关系转化的关键是因合同长期性和双重信任而引发的自由裁量权，其典型是信托关系中受托人对信托财产享有的处分权。受托人管理或处分信托财产会使信托受益人面临极大的机会主义风险，受信人的信息优势将加剧这一风险。为此需对受信人课以合同法之外的强制性法律义务。

　　（二）大陆法系民法体系中的信义关系

　　信义关系并非英美法系独有，只要某种社会关系具备人身性信赖和自由裁量权，就可构成信义关系。大陆法系民法中部分制度所调整的社会关系也具备信义关系特质，如委托。虽然传统民法未接纳一般的信义义务规则，但以公司董事信义义务为代表的商事规范已成为大陆法系接纳信义关系的“先锋队”，信义义务并非大陆法系民法的“陌生人”。

　　（三）信义义务的制度特征

　　由于信义关系要求信义法规范确保受信人实现信任授予方的利益，因此信义义务具有单向性、强制性和严苛性的特征。

　　第一，信义义务具有单向性。在信义关系中，信任授予方被绑定在受信人滥用自由裁量权的机会主义风险中，因此信义义务是对受信人单方施加的行为规范。

　　第二，信义义务具有强制性。受信人不可约定排除信义义务，否则信义义务将被降格为合同义务，受信人将得以规避信义义务的利他主义要求。

　　第三，信义义务具有严苛性。这体现为如下两点。一是证明责任倒置。信义义务要求受信人主动提供信息来证明其没有滥用自由裁量权。二是严格的结果责任。受信人违反忠实义务不仅要赔偿信任授予方的损失，在未造成损失时也要交出获利。

　　（一）股权代持的法律实质：经济利益与法律权属的分离

　　股权代持的法律实质，并非在名义股东与实际出资人之间分割股权中的财产性利益与人身性利益，而是分离目标股权的法律权属与经济利益。

　　（二）股权代持中的信义关系要素

　　股权代持关系具备构成信义关系的三大要素：

　　1、持续性的服务关系。构建股权代持关系的合同是继续性合同。无论如何设计代持期限，名义股东受托持有股权的义务，都要随着合同履行的逐步展开方能确定。

　　2、信任授予。在股权代持中，名义股东为实际出资人提供持有股权的服务，源于实际出资人对名义股东的人身性信赖，即信任其代为持有目标股权或行使股东权利。

　　3、受信人享有自由裁量权。在股权代持中，名义股东基于法律权属获得的法律保护强于实际出资人的经济利益，实际出资人只能被动承受名义股东的行为对经济利益的影响。实践中，名义股东利用其对目标股份的控制“敲竹杠”的现象，例如在增资时要求第三方支付高额价金，正是自由裁量权滥用的体现。

　　（三）股权代持中信义义务的类推适用基准

　　目前仅《公司法》、《证券投资基金法》、《信托法》规定了信义义务，股权代持关系更宜类推适用《信托法》中的信义义务规则。其一，股权代持只是名义股东与实际出资人之间的合同交易，与《公司法》信义义务旨在维护公司内部的有效治理的制度逻辑并不契合。其二，证券投资基金的本质就是一类商事信托。其三，信托法独有的信义义务规则能在传统民法外补足委托合同规则中的信义义务。具体而言，《信托法》第25条至第34条关于受托人忠实义务、勤勉义务以及其他信义义务的规定，是可以类推适用的规范。

　　（一）名义股东以股东身份履行信义义务

　　当名义股东仅以股东身份代持股权时，其信义义务目标是保存或增进目标股权价值并注意股东权利的行使方式。

　　首先，名义股东应当履行忠实义务，不得擅自处分股权或以之谋利。名义股东若违反忠实义务，则要对目标股权承担赔偿责任，或者根据《信托法》第26条交出其利用目标股权谋取的利益。

　　其次，名义股东应当履行保障忠实义务实现的其他信义义务，包括信息告知、亲自履行和分别管理财产等其他信义义务。

　　最后，名义股东的信义义务范围会随目标股权占比的增加而扩张。当名义股东代持的股权达到相当比例并与公司资产价值紧密“共振”时，其信义义务的范围应扩张至参与公司治理。对此，比较法上的判例法规则值得借鉴：持有公司控制性股权的受托人不能仅消极持有股权，必须主动参与公司治理，例如通过担任董事或委派代理人行使管理职责，以专业技能履行注意义务。这种扩张的注意义务具有强制性，不得通过协议完全豁免。

　　（二）名义股东以董事身份履行信义义务

　　当名义股东兼任公司董事时，为实际出资人履行信义义务的同时，对公司负有信义义务。此时需厘清两类信义义务的关系。

　　首先，两类信义义务具有一致性。名义股东对实际出资人的信义义务指向目标股权的经济利益，其对公司的信义义务则指向公司利益。因为公司利益通常决定了实际出资人取得的经济利益，故两者往往一致。据此，名义股东违反董事信义义务损害公司利益也会间接损害目标股权。

　　其次，董事和受托人的注意义务标准存在差异。董事受商业判断规则的保护，其注意义务偏重于鼓励商业冒险并赚取利润；而受托人的注意义务偏重于抑制其冒险行为。名义股东以董事身份行事时，应以董事信义义务为衡量标准。

　　最后，两类信义义务可能产生冲突。例如，名义股东向实际出资人提供公司业务资料可能违反其对公司的信义义务。当发生此类冲突时，实践中已有法院将公司法人人格独立和保护第三人作为考量因素，认为名义股东履行对实际出资人的信义义务不得损害公司法人人格独立和其他股东、债权人的利益。

　　股权代持纠纷的妥善解决，需要超越现行的合同法裁判思路，引入信义关系理论。具体而言，名义股东作为目标股权的所有人，对仅取得目标股权经济利益的实际出资人拥有自由裁量权。据此，股权代持关系符合信义关系和信义义务的教义学构造，名义股东在履行代持义务时应当类推适用《信托法》信义义务规则。同时，在审判实践中构建名义股东的信义义务规范体系，还需结合其在公司中的角色具体展开。名义股东在以股东身份为实际出资人履行信义义务时，要关注目标股权的价值并正当行使其股东权利。名义股东在以董事身份履行信义义务时，应当处理好其对公司和实际出资人的两类信义义务之关系。

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　　文献链接：《股权代持中信义关系的理论构造与规范适用》