数据具备经济价值和可让与性，满足适格的担保财产要件，但数据与传统财产存在结构性区别，不能完全适用既有的担保物权规则。

　　（一）数据与智力成果的区别

　　数据所对标的对象是作为知识产权客体的智力成果。数据与智力成果在易复制性、非竞争性与非消耗性上具有高度相似性。然而，数据与智力成果在多方面存在区别。其一，二者本质不同，智力成果的本质是信息，但数据本身只是用来表达这些信息的符号或载体。其二，二者虽都有无体性，但其原因是不同的。智力成果来源于观念上的建构，其本身并非实际存在的物质。而数据虽然具有无体性，但它是以电磁的形式客观存在的。此外，数据还具有时效上的消耗性与经济价值的规模效应，而智力成果则没有这种特征。

　　（二）数据的无体物定位及其与动产的区别

　　数据符合无体物的定义，即属于虽不具有实体形态但可通过技术手段予以控制的客观物质。学理上一般认为无体物可以类推动产规则，然而，数据不能直接适用动产担保规则。首先，移转数据“占有”难度与成本高，而复制成本极低，且移转占有更可能影响数据担保这种商事担保之财产交换价值与使用价值的实现。因此，采取移转占有的公示方式不适用于数据担保。其次，数据具有非竞争性与非消耗性，多个主体可同时使用数据而互不影响，这给数据担保的实现方式提供了新的可能性。最后，动产承载的利益具有单一性，而数据可能承载他人的个人信息，法律需调整三方利益关系。

　　（三）解释论视角下数据担保的体系定位

　　如上所述，数据处于动产与智力成果的中间区域，需明确其体系定位，从解释论的视角为数据担保寻找合法性基础。不少学者认为，数据担保的客体是数据权利，且数据具有可移动性，因此其上的担保物权属于权利质权。这种观点忽略了担保物权客体与担保物权标的的差异。权利质权的客体固然是财产权利，但动产担保的客体同样是动产上的所有权，不能仅以此做出定性。实际上，二者的核心区别在于担保标的区别：动产担保的担保标的是动产，而权利质权的担保标的是智力成果、给付行为等。数据虽是无体物，但也可通过技术手段来占有与控制，从这个意义上说，数据担保应当被定位为动产担保。这一结论在解释论上具有正当性，《民法典》对权利质权的客体采取了封闭式列举，而数据权利不在范围内，在数据上设立权利质权的行为于法无据。

　　动产抵押权与动产质权的区别为：其一，公示方式不同；其二，担保人能否继续使用担保财产不同。应从这两方面考虑其模式选择。

　　（一）占有/登记作为担保物权公示方式的法理基础及其优劣

　　对于观念构建的产物，在客观上无法占有，只能通过登记予以公示。对于不动产抵押权而言，以登记来公示能体现“抵押权能够兼顾使用价值与交换价值”的制度优势。此外，相对于占有，登记这种公示方式还具有清晰与详尽地描述权利状态、完整地记录权利变动链条等优势。动产与有权利凭证的权利以占有而非登记为公示方式，是因为，其一，大多数动产是消耗物，由出质人占有使用很可能导致其价值减损。其二，普通动产没有地理位置或牌照等唯一性代码，无法通过登记唯一性代码的方式来实现特定化。其三，动产价值往往较低，而登记的成本远高于占有。因此，登记是更优的公示方式。但是，基于动产的物理特性、收益成本考量等因素，登记无法取代占有。公示方式的选择仍应结合动产的特征来考量。

　　（二）数据的特征及其公示方式的选择

　　数据有别于普通动产的特征，决定了它不宜采用占有的公示方式。具体如下：首先，数据的可复制性与弱排他性导致数据交易具有安全脆弱性。若质权人在事实层面获得了数据的控制权，就给其复制与转卖数据提供了机会，移转数据占有势必会增加道德风险。其次，以登记作为公示方式，也能经受住成本收益分析的考验。数据担保交易能给当事人带来的利益可能远高于不动产交易，且我国的动产融资统一登记公示系统已建成。最后，将移转占有作为数据担保的公示方式，可能与个人信息的“知情—同意”规则相冲突。

　　（三）数据上设立担保后应否被继续使用

　　数据是典型的经营性财产，它在数据企业的经营过程中常处于核心地位。如果因为设立质押而影响数据的使用，就会导致部分数据企业无法正常运营。此外，数据有非消耗性，价值不会随着使用次数增加而减损，次数变多反而有利于将来数据的变价。

　　综上所述，数据的特征决定了数据担保通常应采取以登记为公示方式且不影响数据继续使用的抵押权模式。

　　（一）数据担保的交易模式：“现有数据+将来数据”的集合担保

　　由于数据的内容往往具有较强的时效性，数据担保应当采取集合担保的形式。担保权人须将新生成的数据实时纳入担保财产的范围，使得新担保财产增加的价值正好能“抵消”旧担保财产减少的价值，从而保证担保财产的整体价值相对稳定。在商业实践中，担保人往往将整个数据收集装置中的数据一并设立担保。这种交易模式与存货动态质押非常相似。

　　（二）数据担保的“特定性”难题及其解释论路径

　　物权客体特定原则要求物权支配的客体必须特定且能够与其他物区分，不能区分或尚未特定的物均不能成为物权的客体。然而，随着金融担保交易的发展，商业实践中已经出现了越来越多的将来财产担保现象，甚至有些将来财产担保已被《民法典》所明确承认。从解释论上，担保财产仅需在担保物权实现时具有特定性即可，即可得特定性，现行法已实际上缓和了担保物权领域的特定性标准。

　　（一）数据的类型区分与数据担保实现方式的差异化

　　以“数据所记录的信息是否是个人信息”为标准，数据可分为个人信息类数据与非个人信息类数据。前者是对特定自然人及其行为的记录或描述，其转让会间接地导致其包含的个人信息被提供给其他人，应受到“知情—同意”规则的限制；而后者是对自然人之外的物质世界和社会要素的记录或描述，其在内容上与个人信息无关，不存在上述限制。

　　（二）强制管理制度作为个人信息类数据担保的实现方式

　　对个人信息类数据，如果想通过拍卖、变卖来实现担保物权，将不得不逐个征得信息主体的同意，不具有可行性。因此，可考虑通过强制管理制度来实现担保物权。强制管理制度是指，执行法院根据债权人之请求或依职权，委托管理人对债务人的不动产实施管理，以管理所得的收益来清偿债权。该制度着眼于担保财产的使用价值，其实施不需要变更担保财产的权属。在技术层面，可采用隐私计算的方法，即数据存储在担保人控制的系统中，担保人许可数据使用人进入其系统来利用数据，但数据使用人仅能获得数据分析与计算的结果，而无法获取原始数据及其内含的信息。

　　我国立法没有明确将强制管理作为担保物权的实现方式，但通过体系解释能够寻求到其适用基础。首先，根据《民事诉讼法解释》第490条规定，在被执行财产无法拍卖或者变卖时，法院可将执行财产交由申请执行人管理，该规定可作为强制管理制度的依据。其次，担保物权的执行与实现的实质都是通过变价担保财产来清偿担保权人，既然强制管理能够作为担保财产的执行方式，也自然能作为担保物权的实现方式。最后，担保物权的效力及于担保财产的孳息。在数据被扣押之后，担保权人可就数据的许可使用费优先受偿，这已经达到了强制管理制度的效果。

　　（三）非个人信息类数据担保的实现方式

　　非个人信息类数据的转让不受“知情—同意”规则的限制，但仍可能受其他限制。其一，因包含他人商业秘密受到限制。现行法采取“行为规制”的方式来保护商业秘密。若转让数据会构成《反不正当竞争法》第9条规定的商业秘密侵权，则此类数据担保的实现须采取强制管理制度。其二，基于数据的依托型特征受到限制。数据的依托性导致在数据担保实现时，单独拍卖、变卖数据，很可能无法卖出高价。因此，应考虑是否将与数据相关的其他资产一并设立担保并转让。该目标可通过“自由协商路径”实现。其三，基于数据涉及国家安全性的特征受到限制。禁止流通类数据不具有可担保性，在其上设立的担保合同无效。而对于限制流通类数据，应承认其上担保物权的效力，在实现阶段，对于绝对禁止出境的数据，只能在境内变价以实现担保物权；对于满足特定条件才可出境的数据，原则上也只能在境内变价，除非当事人向国家网信部门申报出境安全评估后，方可在境外变价。

　　数据在客观存在性、时效性、是否涉及他人利益等方面均有别于动产与智力成果。这导致数据担保在担保物权类型的选择、担保财产的范围、担保物权的实现上均具有特殊性，从而有必要为其构建专门性调整规则。在担保模式上，数据担保通常应采取数据抵押权模式，其客体包括现有的数据与将来收集到的数据，数据担保的实现方式应视具体情况选择适用《民法典》第410条抑或强制管理制度。

　（本文文字编辑刘东宁。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

　　文献链接：《动产担保视角下数据担保的体系定位与解释论展开》