内容
吕炳斌教授在《数字时代个人信息同意规则的解释论修正》一文中引入“自由式家长主义”作为基本理念对个人信息同意规则进行解释论修正,解决该规则当前受形式束缚的困境。
当前个人信息同意规则落地难的问题在深层次上是家长主义干预的负面效应。个人信息同意规则经历了从私人自治到家长主义的演进过程。由于个体的有限理性以及数据处理的高度复杂性,理性人假设面临严峻挑战,因此,出于保护目的,家长主义干预通过提升同意的实质要求与形式要求,避免个人轻易作出同意。出于保障基本人权、风险规避与调整不对等法律关系中的失衡状态的目的,家长主义干预具有一定正当性。但过度追求同意的形式完备性则会异化为“形式家长主义”,导致个人陷入同意疲劳、社会和产业面临过高的合规成本。
应当引入自由式家长主义,将自由与干预有机结合,对现有的同意规则进行解释论修正。在“助推”理念下,知情的判断应采客观化标准,只要处理者以一般理性人可理解的方式履行了告知义务,即应视为满足了知情要件。充分并非告知越详细越好,而是应降低信息成本,实现有效告知,如采取分层告知的方式。对于“明确同意的要求”,应将其解释为意愿并非模棱两可,而非方式的明示性。明确同意不同于明示同意,其允许通过默示的方式作出同意,更符合AI训练等技术发展的现实需要。
冯洁语教授在《个人数据对价合同的法教义学构造》一文中,梳理个人数据对价合同法的弱化与强化趋势分歧,主张强化对价化理论并进行具体规则阐释。
《个保法》保护规则与《民法典》交易规则具有数据保护与利用并重、尊重自我决定等相同的价值基础,强化个人数据对价化理论有助于两者融合衔接,带来三方面的体系增益:(1)将个人数据提供作为合同义务,消费者与经营者的合同可以被认定为有偿合同,从而避免适用无偿合同中的义务人责任减免规则;(2)债法规则可以调整个人数据提供义务的约定,如格式条款、根本违约的解除权、违约责任等;(3)《个保法》的规则也可以进一步细化补充《民法典》的交易规则。
消费者提供个人数据的义务是否构成其获得数字产品或服务的对待给付,需要在具体的商业模式下进行判断。在完全免费和免费增值模式下,当事人未约定个人数据提供义务的,该义务为不真正义务,消费者享有任意撤回权,其撤回同意也不影响合同效力。仅在例外情况下构成从给付义务,经营者仍需遵守最小必要原则。在约定了个人数据提供义务的情况下,该义务为从给付义务,经营者在处理个人数据时仍需消费者同意。消费者负担作出同意的义务,其依《个保法》第13条第1项作出同意的行为构成义务的履行。由此,该同意受到《民法典》和《个保法》的双重规制。
在打折模式下,消费者以金钱和个人数据共同作为对待给付。经营者处理个人数据以履行合同所必需为正当性基础,无需获得消费者同意。消费者不提供个人数据则构成违约,经营者享有履行抗辩权和违约救济权利。同样,经营者违约时,消费者也可主张违约损害赔偿等一切救济方式。
刘连泰教授在《公法形成数据财产权的机理》一文中主张应通过公法形成数据财产权,并分析了此种路径的可能性、数据财产权类型以及与民法典的融合衔接。
私法形成数据财产权面临数据财产难以归入物权客体、债权保护低效、知识产权保护存在分散与合围遗漏等功能失灵的问题。通过《反不正当竞争法》进行公法规制则存在立法目的位移、权益划分碎片化、保护主体不全、保护随机性的问题。由公法形成数据财产权在法律上具有合宪性,在理论上契合公法作为利害调整法的功能,在事实上符合我国通过公法形成财产权的历史。以公法形成数据财产权更加灵活,可以引进更多维的知识传统,也没有“破坏”现有体系的负担。
公法形成数据财产权以“数据二十条”作为规范基础,其权利类型包括数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等。数据资源持有权不同于占有,其更偏动态、能够对抗所有权、具有相对排他性。数据加工使用权也不同于物权权能的使用权,不经加工的数据往往不能被合法使用,也很难有财产价值。数据产品经营权的内容包括作为防御权的产品经营自主权和经营数据产品的收益权。
公法形成的数据财产权仍需要与《民法典》中的物权、债权和侵权法适配。数据财产权不必编入物权编的既有类型之中,而是作为民法典的补充,通过如第11条、第127条等链接条款保持融贯。数据财产的交易可以作为非典型合同适用合同编通则或比照类似的合同处理,如知识产权交易相关的技术合同。数据财产权受到侵权法的保护,网络侵权相关规范能够为该权利的救济提供基本指引。
李鸣捷副教授在《企业数据资产担保的制度构造及其实现》一文中对企业数据资产担保的可行性、体系定位、设立与公示、实现方式展开了详细论证。
企业数据资产的法律定位是企业数据控制者利用权,其可担保性源于使用、处分数据资产能够产生经济利益,并且其价值能够可靠计量。将来的数据资产亦具有担保能力。
企业数据资产担保的类型应采抵押或权利质押说,因其更符合数据的无体性、非损耗性等特点。当前应采抵押构造,待时机成熟时改采权利质押构造。在此构造下,应重视《民法典》第408条规定的担保财产保全规则,加强对担保权人的权利保护。数据交易所需要就数据资产为担保权人提供实时信息披露与风险预警,其范围聚焦数据资产的价值及其所产生的经济利益,非经担保人同意,披露内容不应包括数据资产本身所载信息。担保人自己或许可他人使用数据资产通常不构成“使数据资产价值减少的行为”,而出售行为可能构成。企业数据资产担保的设立满足客体特定、有处分权的一般要件,以登记作为特别要件。登记为该担保的公示方法,可暂且采登记对抗模式,待未来时机成熟时改采登记生效模式。
担保的实现方式包括变价数据资产或就其所生收益主张权利。在变价方式下,应以市场法为主导,兼采成本法和收益法作为评估方法,并应设立数据细分领域的资格准入、制定配套的专门管理规范来管理评估人员及机构资质。若对数据资产收益主张权利,收益范围应聚焦于数据控制者利用权所生的经济利益,并可借助区块链技术实现对收益的有效监控。
程啸教授在《论生成式人工智能侵害名誉权的侵权责任》一文中主张,生成式人工智能输出内容侵害名誉权,在符合相应主客观要件时,提供者应承担侵权责任。
首先,生成式人工智能的内容输出属于提供者实施的行为。第一,生成式人工智能不是法律所承认的独立承担责任的主体,其输出内容应当归属于提供者。第二,由于生成式人工智能服务提供者对于输出的内容具有实质上的技术控制力,且在法律上也负有防止输出虚假、有害内容的义务,故提供者并非单纯的网络技术服务提供者,不能援引网络侵权责任中的通知规则与知道规则免除责任。
其次,输出内容构成名誉侵权需要满足生成的虚假内容为第三人所知和构成诽谤性或侮辱性言论两项要件。只要生成式人工智能在交互中向除被侵害人本人之外至少一个第三人输出了虚假内容,就构成名誉侵害中的公布或发布行为。反之,仅向被侵害人本人输出,则不满足发布要件。输出内容既包括事实陈述,也包括意见表达,提供者可以主张真实性抗辩与公正评论抗辩。
最后,被侵害人要请求损害赔偿,则必须证明提供者具有主观上的故意或过失。提供者的故意包括(1)以名誉侵害为主要用途;(2)知道或应当知道算法设计等会导致输出侵权内容,却未采取任何措施;(3)知道或应当知道用户使用模型生成侵权内容,但未采取措施加以制止。对过失的判断应采取客观化的判断标准:先以违反法定义务作为认定标准;在符合或无法定义务时,按照现有技术水平来认定提供者有无过失。
朱晓峰教授在《论人工智能生成错误个人信息的侵权责任》一文中,明确了此类侵权责任的权益保护范围、归责原则与责任成立认定。
权益保护范围方面,生成式人工智能生成错误个人信息首先侵害的是个人信息权益。姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等非物质性人格权益与个人信息权益可能存在交集,当两类保护规则重合时,应允许受害人自由选择依何种规范主张相应的权益保护。生成错误个人信息并不会对隐私权、财产权益或生命权、健康权等物质性人格权造成直接侵害。
归责原则方面,我国现行法律体系下关于生成式人工智能生成错误个人信息侵权的归责原则系采过错责任原则。对于个人信息处理者,应适用过错推定归责;对个人信息处理者之外的其他行为人如生成式人工智能服务使用者,应适用一般过错责任。生成式人工智能服务提供者的单方面警示或声明是否产生免责效力则应区分不同场景加以判断。
侵权责任成立认定的规范依据方面,应将《民法典》第1165条第1款的构成要件式认定与第998条的利益权衡式认定结合适用,在涉及个人信息处理者时结合《个人信息保护法》第69条第1款。在此基础上,侵权责任的成立考虑的是各项构成要件满足度的高低。其中,由于技术环节复杂、所涉主体较多等特点,证明因果关系是难点所在。当难以确定谁的行为导致错误个人信息生成时,可以类推《民法典》第1254条第1款的补偿规则分担受害人所遭受的损害,以平衡受害人保护与人工智能产业发展。
李丹副教授在《生成式人工智能服务提供者的阶段性注意义务与侵权责任》一文中讨论了模型训练、运行应用、优化迭代三个阶段生成式人工智能服务提供者的注意义务与责任边界。
在模型训练阶段,服务提供者具有数据合规与算法公正义务。前者要求遵守个人信息保护、著作权法、爬虫规范、数据完整公正等要求;后者要求实施算法价值对齐、动态修正、协同治理机制。该阶段的侵权损害后果集中于训练数据获取中对个人信息权益、他人著作权、商业秘密等合法权益的侵害,服务提供者对此应独立承担过错责任。
在运行应用阶段,服务提供者具有内容管理和用户监督义务。前者包括输出内容审核、内容标识、风险提示义务;后者包括事前缔结服务协议、事中实时检测、事后合理限制。该阶段的侵权包括技术原生型侵权与用户诱发型侵权两种,前者源于模型本身的技术局限或设计偏差,仍应以过错责任原则来认定服务提供者责任,并辅之以证据开示规则和因果关系推定。后者是由用户的自主行为导致,用户应承担直接侵权责任,未有效履行注意义务的服务提供者承担相应补充责任。
在优化迭代阶段,服务提供者具有模型改进和“通知—处置”义务。前者要求服务提供者持续进行算法迭代与数据更新,以修正模型的固有缺陷,保障输出内容的准确性、可靠性及合法性。后者要求服务提供者在收到用户关于侵权内容的积极通知或用户流失等消极通知后,应迅速采取移除屏蔽、诊断优化等措施处理。若服务提供者未履行上述义务并造成损害后果,则应适用过错责任原则确定其侵权责任,并在涉及技术注意义务时辅之以证据开示和因果关系推定规则。
张彤教授在《平台对消费者不公平商业行为的法律规制》一文中提出应通过格式条款监督、个人信息义务、算法监管与问责、平台透明义务四个方面规制平台,保护消费者合法权益。
平台同时具备市场主体和市场规制者的双重身份。中国和欧盟对平台法律界定的共识在于,其并非单纯的私人主体,其拥有的用户基数、数据资源与规则制定权使其具备了准公共属性。电子商务平台承接了线下平台的角色,但展现出同传统线下交易模式中不同的权利和权力内容。
由此,网络平台与消费者之间的法律关系是融合了私法契约、法定强行性义务与准公共管理职能的复合型法律关系,可以抽象为合同关系和个人信息处理关系。平台对消费者的不公平商业行为本质上是数字环境下的“隐性操纵”,消费者在不知情或无法真正自主的情况下,其权益受到侵蚀。在合同关系中,平台基于市场优势地位的不公平商业行为包括:格式条款权利义务的不平等配置、限定与拒绝交易、算法合谋。在信息处理关系中,平台基于信息处理优势的不公平商业行为包括:差别待遇、信息限制、暗黑模式。
对此,应从源头(格式条款)、核心(个人信息)、技术执行(算法)、保障(透明度)四个方面进行规制。在格式条款监督方面,以类型化后的公平价值判断实现内容控制,以备案制度实现程序控制。通过信息安全保障义务、个人信息主体权利的保障落实平台对消费者的个人信息责任。通过算法透明度进行算法监管,通过“通知—响应”机制治理非法内容,通过明确权责、可追溯的记录等实现算法问责。最后通过透明度义务实现持续监督。具体可以借鉴欧盟DSA基于不同平台规模、业务领域而对平台进行类型化之后分别配以相应平台义务的做法。
(本文编辑龚欣雨。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)