内容
（一）成为“利用”对象的条件：具备内幕信息的内容因素与属性因素
行为人对内幕信息的知悉可分为两个层次：一是在事实层面知悉或应当知悉内幕信息的内容要素，二是还需在法律层面知悉或应当知悉该信息的其他特定属性，包括：（1）未公开性，即尚未广为市场投资者所知；（2）重大性，即一经公开，足以影响市场价格或投资者决策。判断重大性需结合信息的规模性、确定性和方向性。（3）专属性或不可利用性，即行为人根据获取信息的方式，知道或应当知道自身无权将其用于交易或泄露给他人。如果利用的信息系行为人“自身”的信息，就不构成内幕交易。
（二）认定“利用”的客观前提：知悉信息的内容因素和属性因素
行为人对内幕消息的利用以知悉该信息的内容要素和属性要素为客观前提。第一，对于知悉或应当知悉内容因素，可以通过当事人自认、他人证言或证明行为人具有获取信息条件的书面证据等直接和间接（情境）证据予以证明。第二，对于知悉或应当知悉属性因素，需结合行为人获取信息的情形：内部人在工作中合法获取内幕信息和外部人非法获取内幕信息，并被证明知悉内容因素后，可推定其知悉信息具有未公开性、专属性。
在泄露内幕信息的情形中，对属性因素知悉的推定应区分最初获悉者与受密人。最初获取信息者自行利用信息交易或将之泄露给他人，在判断其是否知悉属性因素时区别不大。但推论受密人知悉所获取的信息具有未公开性、专属性时，需先证明其知悉泄密人提供此信息是为了向其交换或施惠。
同时，应允许行为人举证证明其有合理理由认为该信息无重大性、未公开性或专属性。
（三）认定“利用”的主观前提：知悉内幕信息时具有故意或过失（仅限内部人）
证明行为人知悉内幕信息的内容因素与属性因素后，认定“利用”还应说明其主观心态。首先，我国过去在行政处罚中施行结果责任主义，但内幕交易作为责任重、调查周期长的特殊处罚，不具有结果责任主义的正当性基础；其次，行政法新主流理论主张以故意为处罚的原则性责任条件，2021年修订的《行政处罚法》在第33条增加了主观过错要件。在证明方法上，对客观知悉的多层次证明，可以间接证明、替代证明、推论证明行为人的主观要件。
内幕交易责任人一般应当有故意的主观要件（包括直接故意与间接故意），但对于负有受信义务的特定主体可以基于过失对其追责。原因在于：一方面，内部人基于受信关系对内幕信息属性负有注意义务、戒绝交易义务，也更有条件去确认相关信息的属性。另一方面，不应认为一般公众对内幕信息的属性因素具有注意义务或注意能力。此外，如果知悉内幕信息内容因素和属性因素的行为人同时存在交易的独立合法理由，仍可能不被认定为内幕交易。
（四）认定“利用”：客观信息知悉与客观交易行为的匹配、对主观要件的印证
通过间接方式证明行为人利用的主观心态时，需结合证明交易行为与其信息知悉在时间线上的匹配及与其交易习惯或记录的不匹配，以合理推论交易行为与其信息知悉具有因果关系。仅通过间接证据推定行为人利用内幕信息时，应当证明以下四点：一是内幕信息知悉与交易相关行为的正关联性，即行为人知悉信息或内幕信息生成传递与其交易行为的时间线之间的紧密匹配关系。二是交易行为与公开信息和“通常行为”的反关联性或异常性。三是交易相关异常行为，特别是故意性、违规性行为。四是交易相关的隐瞒或欺骗行为。
（一）获取/知悉标准及其扩张适用
获取/知悉标准指仅以行为人获取、知悉、占有内幕信息的客观事实为归责要件，不考察行为人的主观状态。其中，获取标准源于证监会《内幕交易指引》第2条，其在执法实践中进一步扩张为接触标准，即只需证明外部交易者在交易前与知悉内幕信息者有过联络、接触。此时内幕交易责任中的主观与客观要件将形同虚设，变为对泛化主体的严格责任。
对于知悉标准，存在两种理解：一种与获取标准同质，仅要求行为人在交易时或交易前知悉内幕信息的内容因素，不包含知悉属性因素、信息知悉与异常交易的匹配。另一种则与利用标准同质，摒弃了现实中过于严苛的客观归责倾向。
（二）利用标准优于获取/知悉标准
获取/知悉标准的问题在于：第一，将《证券法》相关规定解释为单纯的获取/知悉即足以定责，并无充分的上位法依据；第二，其并不考察内幕信息内容的客观占有与内幕交易之间的因果关系，造成定责过于泛化和不公正。虽然以利用标准定责的难度可能较大，但一方面证明难度大可能说明追责对象未必具有真正的可归责性，另一方面可通过依法加强证据搜集手段、实行行政和解、辩诉交易、污点证人等制度来化解。
兼顾主客观因素的利用标准仍然是国际主流的制度选择。一些法域虽在形式上采取知悉标准，但仍然会将适用范围限定于内部人等特定主体，并考察信息的属性因素，避免简单的客观归责。
（一）美国法：基于披露或戒绝交易义务的利用标准
美国法的内幕交易责任的判定规则仍然是利用标准，要求行为人不仅知悉信息的内容要素，还需基于能产生特定义务的特定关系或法律地位知悉信息的属性因素。内幕交易的主观要件包括直接故意与间接故意，但一般不包括过失。2000年美国证交会通过的10b5-1规则仅提供上市公司内部人预定交易计划这一具体豁免理由，未改变基础规则。
（二）我国台湾地区法：条文的知悉标准与主旨的利用标准
我国台湾地区在立法上采纳知悉标准，但在实践中运用利用标准。“证券交易法”第157-1条规定知悉内幕消息的特定人在消息明确后、公开前不得买卖股票，其用词从“获悉”后修改为“实际知悉”。台湾学者对“实际知悉”含义的理解符合利用标准，其意义在于禁止以推定知悉的方式认定行为人的责任。
（三）欧盟、英国、南非：未利用标准
欧盟、英国、南非采“未利用标准”，即被告可通过举证未利用来免责。欧盟《市场滥用条例》第8条明确采纳了利用标准，但对内部人体现为推定利用标准。英国允许行为人以不知悉信息的属性因素，或证明交易与知悉内幕信息无因果关系从而构成“未利用”内幕信息而免责。与此类似，南非也规定了“未利用”的抗辩理由。
（四）加拿大、澳大利亚、新加坡：属性知悉标准
加拿大、澳大利亚、新加坡采“属性知悉标准”，即在形式上对内部人采取知悉或推定知悉标准，但知悉内容上除内幕信息的内容要素外，还包括未公开性、重大性两项属性因素。
利用内幕信息的认定需结合主客观要件。客观要件指行为人在事实层面知悉内幕信息的内容因素和未公开性、重大性、专属性三项属性因素。在证明合法获取内幕信息的内部人和非法获取信息的外部人知悉信息的内容因素后，能够推定其知悉信息具有未公开性、专属性。主观要件可包括直接故意、间接故意，而过失责任仅适用于发行人的内部人等负有授信义务的特定主体。在缺乏认定利用心态的直接证据时，可通过行为人的交易行为与其对内幕信息的知悉在时间线上的匹配及与公开信息或通常行为的不匹配，来合理推论。实践中与利用标准相竞争的获取/知悉标准既无上位法依据，也不考察内幕信息内容的客观占有与内幕交易之间的因果关系，造成定责过于泛化和不公正。兼顾主客观标准的利用标准为国际主流的制度选择，一些法域形式上虽然采取知悉标准，但仍然会将适用范围限定于内部人等特定主体，并考察信息的属性因素，避免简单的客观归责。我国应坚持利用标准。
（本文文字编辑黄宇杰。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
