内容
（一）《担保制度解释》第68条采纳的“担保权说”
让与担保的法律构造存在所有权说与担保权说之争。《担保制度解释》第68条第2款采担保权说，认为债权人仅享有担保物权，设定人依然对标的物享有所有权。两说各有侧重，揭示了让与担保具有交易外观与担保目的双重特征，但权衡利弊，应尊重外观主义原则，允许善意相对人有资格取得担保标的物所有权。
（二）“担保权说”对登记公示制度的挑战
担保权说否认实质上的权属转移，仅承认担保权的存在，由此导致登记公示的权利外观与实际权利之间的背离，将识别内部关系的成本与风险转嫁给第三人，会削弱登记公信力，颠覆善意第三人对登记外观的合理信赖。
（三）完善不动产让与公示制度的价值目标
实践中让与担保财产以不动产为主，其公示方法存在转移登记、预告登记、网签备案等多种。当前设立独立的让与担保权利登记类型尚不现实。理想的公示方式应追求外观可识别性、安全性、效率性与可行性四大价值目标。
（一）不动产所有权转移登记的正当性
转移登记作为不动产让与担保权利变动的公示方式于法有据，且在完成权利转移登记之后，不动产让与担保的权利状态获得外部可识别性，担保权人的优先受偿地位随之确立。因此，从公示的功能来看，将转移登记作为不动产让与担保公示方式具有正当性、合法性与有效性。
（二）所有权移转登记蕴含的登记外观与担保实质之间的冲突
担保权人享有的标的物所有权并非最终归属意义上的权利，而是以担保目的为限的阶段性权利状态，具有过渡性、阶段性、暂时性与功能性，与传统物权变动的公示公信原则之间易生冲突。由于现行登记系统缺乏“让与担保”或“担保性转移”等登记原因选项，第三人缺乏合理途径甄别该不动产背后的担保目的限制。
（三）所有权移转登记在执行程序与破产程序中的尴尬地位
关于当担保权人的债权人申请强制执行该不动产时，标的物所有权的设定人能否通过提起第三人异议之诉排除执行，存在否定说（立足于权利外观与交易安全）、肯定说（立足于设定人享有实质所有权）与折中说（关注债权人对担保关系是否知情）的争论。在价值取向上针锋相对，无法兼容，折中说试图调和二者的努力难以成功。这种困惑亦见于破产程序之中：担保权人的权利究竟是取回权还是别除权，界定为取回权有悖让与担保的实质，界定为别除权又违反物权公示公信原则。
（四）所有权移转登记的制度成本
若将转移登记作为公示方式，同一不动产让与担保的设定与回转需要缴纳两道契税，成本高达标的物价值的6%-10%。此外，转移登记还面临限售政策的风险，设定人在债务人偿债后可能因限售期未满而无法及时取回所有权。
（一）网签备案用于设立让与担保的积极功能
房屋网签备案指当事人通过政府房地产交易信息系统在线签订商品房买卖合同，并由主管部门对合同信息进行备案登记的行政管理措施。首先，网签备案具有一定的公示对抗效力，对标的物产生了事实上的锁定和排他效力，使标的物权属状态从“可交易”变更为“已锁定”，从而在事实层面防范担保设定人“一房二卖”的道德风险。但司法实践对网签备案是否赋予债权人优先受偿权存在争议：肯定说认为网签备案创设了让与担保债权的优先性；多数判例采否定说，认为网签备案仅向社会披露具有相对性的合同，不产生物权担保效力。对此应予折中：一方面，不动产物权办理登记之前，让与担保权人不能取得物权性地位，仅享有基于合同产生的债权请求权；另一方面，网签备案信息在政府平台可查、可验证，第三人负有查询义务。其次，网签备案可以为预售商品房的让与担保提供技术路径。
（二）网签备案作为让与担保公示方式的局限性
其一，网签备案属于行政监管而非物权登记，仅有公示对抗效力，不发生物权变动的公示效力；其二，网签备案在让与担保案件中缺乏必要的可诉性与可裁性，若权益受损，只能以基础合同关系（如借款合同与让与担保协议约定的协助办理登记义务）为诉请依据，而不宜将网签备案的事实本身作为请求权基础；其三，网签备案缺乏对抗强制执行措施的公示公信效力；其四，网签备案缺乏阻隔破产风险的保护效力，担保权人仅能以普通债权人身份申报债权。
（一）预告登记的民法效力
预告登记具有：1.权利保全效力，即保障债权请求权实现的效力，使债权请求权转化为具有一定物权效力的债权，促成不动产物权的顺利变动。2.顺位保留效力，即预告登记的请求权具有排斥后序登记权利的性质，当预告登记转为本登记时，本登记的顺位以预告登记的时间为准。
（二）预告登记在强制执行中的效力
就保全性强制措施而言，预告登记确实不能排除查封措施，但预告登记的保全效力会实质限制义务人的处分权，并在符合法定条件时排除执行、优先保护受让人。就处分性强制措施而言，多数说肯定预告登记具有对抗民事执行中的拍卖、变卖的效力，这有助于预防财产执行措施对债权请求权的侵害，保护被预告登记的物权期待权，体现利益衡量中的比例原则，并有助于兼顾执行秩序与交易安全。
（三）预告登记的破产保护效力
现行《企业破产法》存在制度设计缺陷，未明确预告登记权利人的优先地位，亦未将其物权期待权类型化为独立的破产优先权利，但司法解释已在一定程度上承认预告登记的破产保护效力；同时其第18条第1款将解除权纳入破产管理人合同选择履行权，该条款并不严谨，《破产法修订草案》删除了该不当表述。
在《破产法修订草案》框架下，若不动产买卖已办理预告登记，管理人合同选择履行权的行使范围应承受必要限制。其一，从权利性质看，预告登记已对义务人处分权产生法定限制，使受让人的物权期待权获得物权法上的保全效力，倘若允许管理人任意拒绝履行，必将悬空预告登记的保全功能；其二，从破产法体系看，管理人选择权仅适用于双方均未履行完毕的合同，且其行使应以是否有利于破产财产整体利益为判断基准；其三，从利益衡量看，预告登记制度以限制不动产流通的方式强化买主保护，完全否认其约束力将贬损制度公信力。应认为，对于预告登记的权利，应斟酌不同情况而采取不同裁判方案：若预告登记已具备本登记条件且买受人无重大违约，应允许买主请求继续履行并办理本登记；若登记条件尚未成就、买方履行义务明显不足或继续履行将严重损害破产债权人共同利益，方可例外允许管理人拒绝履约。
（一）预告登记作为公示方式的功能
预告登记能在不立即转移所有权的前提下实现有效公示，有助于维护登记公信与交易安全、节约交易成本避免重复课税，以及在民事执行中实现权利的优先保护而不过度排斥执行，且与现行登记体系兼容。同时有利于在破产程序中平衡各方利益，强化担保权的破产隔离功能，防范清偿撤销的风险，并兼顾债务人占有使用与债权人风险控制，减少执行与破产程序中的权利冲突。此外，预告等级与现行登记体系具有良好的制度兼容性。
（二）预告登记权利人在破产程序中的法律地位
对于预告登记权利人在破产程序中应如何界定，取回权说与别除权说均有不足。取回权说认为，预告登记担保的请求权在破产程序中是优先受偿权，事实上享有类似取回权的地位，其基础在于权利人就是标的物所有权人；而别除权说认为，让与担保旨在担保债权，而非真正所有权转移，破产程序中的让与担保权人对标的物享有别除权，其本质是对特定破产财产享有担保物权（如抵押权）并得以优先受偿。
预告登记在破产程序中的权利性质应界定为受特别保护的物权期待权，强于一般债权而弱于现实物权，其实现方式与受偿顺位，需结合让与的目的、预告登记的成熟度与破产法的价值目标综合判断。其一，若缺乏本登记条件，物权期待权仍能约束管理人行为，管理人不得任意行使解除权或拒绝履行；其二，若已具备本登记条件且权利高度确定，权利人地位趋近别除权人；其三，若本登记已完成，权利人可选择行使取回权或根据担保目的行使别除权。
（三）对《民法典》第221条第2款的解释
有观点认为，根据《民法典》第221条第2款，债权人只能借助预告登记进行短期公示，若债权实现期限较长则公示效果不彰。事实上，90日规则预设的是以取得最终物权为目的的普通预告登记，不宜机械套用于不动产让与担保。应对该条中“能够进行不动产登记”作限缩解释：主债务正常履行期间无须激活90日规则；只有债务人违约、担保权人可请求办理权利实现登记且客观上具备条件时，才进入90日期间；权利人逾期怠于申请且无正当理由的，预告登记失效。
预告登记是不动产让与担保的最佳公示方式，具有权利保全、顺位保留、对抗强制执行与破产保护的效力。预告登记权利在破产程序中应界定为受特别保护的物权期待权，其实践方式需结合登记成熟度区分判断。对《民法典》第221条第2款90日规则的解释，应以是否进入担保权实现阶段、是否客观具备登记条件为准确定起算日。
（本文文字编辑刘东宁。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
