（一）违约损害赔偿与侵权损害赔偿救济目标的区分源于维护正义目标的不同

      我国《民法典》确认了填平原则，填平原则在违约损害赔偿与侵权损害赔偿中的适用具有重大差异，其源于二者所维护的正义目标的不同。侵权损害赔偿旨在实现矫正正义，矫正正义要求剥夺加害者的获益并恢复受害者的损失，从而纠正不公，并将损失在当事人中进行公平分配。违约损害赔偿则旨在实现交换正义，但也可以兼顾矫正正义的实现。交换正义强调交易的相互性与等值性，当合同被违反时，应当通过损害赔偿，恢复被扰乱的现状。

（二）违约损害赔偿与侵权损害赔偿救济目标的具体区分

      第一，损害赔偿的目标不同。在侵权损害赔偿中，为了实现矫正正义，使受害人恢复到“侵权行为发生之前”的地位，就需要通过填平原则让受害人在经济上处于如同没有发生不法行为时一样的状态。而在违约损害赔偿中，为了实现交换正义，使合同达到完全履行的状态，就需要通过填平原则让非违约方在经济上处于如同合同被恰当履行时的状态。

      第二，损害赔偿的数额确定标准不同。侵权损害赔偿数额的计算主要针对的是固有利益的损失，仅在特殊情形下涉及可能获利的丧失；而违约损害赔偿则主要针对的是可得利益损失，仅在部分情形下会涉及固有利益损害。

      第三，损害赔偿能否约定不同。就违约而言，当事人可以事前协商损害赔偿的数额或者损害赔偿的计算方法，意思自治不存在瑕疵或应受到限制的情形下，法院尊重当事人有关损害赔偿的约定。侵权通常发生在陌生人之间，只有在侵权行为出现时，当事人之间才会被动地形成侵权责任的关系，当事人无法事先对侵权损害赔偿作出约定，体现了较强的法定性。

      第四，损害赔偿能否免除或抵销不同。由于侵权责任的产生具有不法性，尤其是故意侵权具有明显损害他人利益、危害社会秩序的意图，因此对于侵权责任当事人之间达成的免责条款是无效的。而合同是一种交易关系，本质是当事人对未来交易风险的自愿安排，法律允许当事人通过约定免责条款来免除责任。故意侵权产生的损害赔偿责任不能作为主动债权进行抵销，但是合同债权原则上则可以进行抵销。

（一）违约损害赔偿与侵权损害赔偿归责原则区分的原因

      违约责任原则上适用严格责任，但当事人的过错对责任承担（损害赔偿范围）仍具有一定的影响。在侵权责任中，虽然采用了多重归责原则，但过错责任是一般的归责原则。之所以存在上述区分，主要是基于二者的正当性基础和价值取向不同。违约的严格责任以意思自治为正当性基础，以促进当事人履约为目标，其背后的基础是对于交易主体作为理性人的假设，并不会干涉行为自由。侵权责任中的严格责任以矫正正义为正当性基础。基于各国对于侵权严格责任的正当化理由，可以区分为基于风险的理论和基于目标实现的理论。

（二）违约损害赔偿与侵权损害赔偿归责原则的具体区分

      严格责任在违约和侵权领域的适用存在一定的区别，具体而言：

      第一，二者保护权益的不同。侵权损害赔偿责任所保护的主要是绝对权，当事人通常都是陌生的，无法约定分配侵权责任风险，同时还要考虑维护个人的行为自由。因此侵权损害赔偿责任的成立通常需要行为人具有过错。而违约损害赔偿责任保护的是相对权，对于特定债务人违约行为所造成的损害，债权人在订约是可以预见到的，且不存在对个人行为自由保护的问题，这就决定了对于违约损害赔偿需要采用严格责任，而并不需要采用过错责任。

      第二，二者的适用范围不同。违约责任原则上采用严格责任原则，其成立通常并不需要违约方具有过错，在例外情形下采用过错责任原则。而侵权损害赔偿责任原则上采用过错责任原则，其成立通常都要求行为具有过错，例外情形下采用严格责任原则。

      第三，二者的免责事由不同。在适用严格责任时，违约责任的免责事由通常限于不可抗力、债权人故意或合同约定的免责事由。但侵权责任可能存在多种法定免责事由，如受害人故意、不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人原因等。

      第四，二者对应的责任承担方式不同。在违约责任中，严格责任普遍适用于各种违约责任的承担方式。而在侵权责任中，有观点认为，归责原则事实上针对的主要是包含恢复原状在内的损害赔偿。而对于停止侵害、排除妨碍、消除危险等，则并不需要行为人具有过错。

      第五，二者的功能不同。作为归责原则，严格责任首要解决的是责任成立要件的问题，尤其是过错要件是否必要的问题。在侵权责任中，归责原则的重要功能还在于确定赔偿义务人。

      需要说明的是，违约严格责任和侵权严格责任可能产生竞合。但是，赔偿范围可能不同。

（一）违约损害赔偿与侵权损害赔偿赔偿范围区分的原因

      一方面，侵权损害赔偿责任与违约损害赔偿责任的救济对象不同。侵权行为侵害的主要是绝对权，而违约行为侵害的是合同债权。另一方面，对于绝对权的侵权而言，为了避免责任过于扩张影响到行为人的行为自由，侵权损害赔偿的范围要以实际损失危险，通常限于固有利益损失。而违约损害赔偿偿责任的认定通常并不涉及对个人行为自由的保护，因此，其赔偿范围并不限于固有利益的损失，其也包括对可得利益损失的救济。此外，法律关系发生在陌生人之间还是具有合同关系的当事人之间也会影响损害赔偿范围能否预先约定。

（二）违约损害赔偿与侵权损害赔偿范围的具体区分

      第一，损害赔偿的范围不同。违约责任的损害赔偿范围就是履行利益，履行利益损失包括实际损失和可得利益的损失。侵权损害赔偿责任实际上赔偿的是因侵害财产和人身等权益所造成的固有利益损害，即实际损失，包括直接损失与间接损失，前者指的是财产的直接减少、人身的伤亡和精神损失，后者指的是因为对财产和人身损失引发的其他损失，比如误工费、交通费等等。既包括财产损害，也包括精神损害赔偿等非财产损害，数额应以受害人实际遭受的损害程度确定计算标准。

      第二，是否包含可得利益损失赔偿不同。《民法典》第584条明确将可得利益表述为“合同履行后可以获得的利益”，主要包括转售利润损失、生产利润损失和经营利润损失。侵权损害赔偿救济通常不包括通过交易所获得的可得利益的损失。

      第三，是否包含精神损害赔偿不同。一般而言，侵权损害赔偿责任包括了精神损害，违约损害赔偿中不存在精神损害。依据《民法典》第996条，基于违约请求精神损害赔偿的前提条件是违约责任和侵权责任发生竞合，并且受害人遭受严重精神损害。

      第四，是否包含惩罚性赔偿不同。我国《民法典》侵权责任编在故意侵害知识产权（第1185条）、产品责任（第1207条）、环境污染和生态破坏责任（第1232条）中规定了惩罚性赔偿责任。但违约只是发生在特定的双方当事人之间，通过填平的违约损害赔偿就可以提供救济，没有必要采取惩罚性赔偿。

      第五，是否存在数人侵权责任承担形态不同。所谓数人侵权责任承担形态，是指在数人侵权发生以后，依法将侵权责任在当事人之间进行分配的形式，包括相应责任、补充责任、比例连带责任、补偿责任等多种形式。在违约的情形下，当事人在缔约阶段可以约定按份或者连带责任。还应看到，侵权损害赔偿是多元救济机制中对受害人进行救济的一种方式，常常需要与责任保险、社会救助等机制相衔接。

      第一，是否采用替代交易规则计算损害数额不同。替代交易法以非违约方实际支出费用为基础，尽可能使非违约方的利益状态恢复到假如合同得到顺利履行的状态。而侵权损害赔偿则无法适用替代交易规则，因为当事人之间并不存在交易关系。

      第二，因损害赔偿关系当事人的数量不同，损害计算方式也因此存在区别。违约损害赔偿关系通常不涉及第三人，违约行为通常也不会造成第三人损害。而侵权损害赔偿可能发生在行为人与海量的受害人之间，可能发生共同诉讼、代表人诉讼等情况，需要通过获利赔偿、法定赔偿等方式对海量的受害人提供救济。

      第三，损害赔偿计算的法定与约定不同。在违约当中，当事人可以约定合同不履行时如何承担损害赔偿责任，可以事先约定赔偿数额、计算方法或者违约金。但在侵权损害赔偿中，一般不涉及当事人事先约定赔偿数额的问题，需要通过法定化的方式（如死亡赔偿金、残疾赔偿金等）对受害人进行特别保护。

      第四，故意或者过失侵害他人财产权益产生的债务是否可以抵销不同。禁止侵权之债作为被动债权抵销。依据反面解释规则，除此之外的债权都应当可以进行抵销，违约损害赔偿之债也应当可以进行抵销。

      第五，获利返还规则适用的不同。从《民法典》和《合同编通则解释》的规定来看，实际上是严格区分了违约获利返还与侵权获利返还。一方面，在违约获利返还的情形下，违约方获利源于其违约行为，违约行为并非当然侵害了非违约方的权利，非违约方遭受的是一种期待利益损失。另一方面，二者适用顺序不同。就侵权获利返还而言，在人身权益遭受侵害的情形下，受害人有权选择直接请求行为人返还侵权获利。而违约获利返还适用于无法根据可得利益损失计算的一般规则与替代交易法确定非违约方可以获得的利益情形。

（一）可预见性规则

      在违约责任中，是指违约损害赔偿不得超过违约方在订立时已经预见到或者应当预见到的因违约造成的损失。但是侵权损害赔偿通常难以适用可预见性规则，因为侵权行为并非一种“交易”，当事人无法事先对侵权损害赔偿作出约定，有关对损害后果的限制问题主要提交因果关系进行判断。

（二）因果关系的限制

      在违约责任中，因果关系的判断较为清晰，违约发生在特定当事人之间，损害极少涉及第三人，且对特定相对人的损害，在缔约时可以合理预见。依据《民法典》第584条规定，“因违约”是指相关的损失与违约间具有事实上的因果联系，在事实上因果关系的基础上进一步判断相关的损失是否具有可预见性。因侵权造成的损失，可能面向众多的受害人引发一系列连锁损害，需要通过因果关系等理论对损失进行合理限制，因果关系需要从事实和法律两个层面判断。

（三）与有过失制度适用的区别

      合同法中的与有过失与侵权法中的过失相抵具有相似性，但《民法典》第592条第2款与《民法典》第1173条分别作出了规定，是基于二者的区别，主要表现在：一方面，证明责任不同。在侵权法的过错责任中，应当由加害人证明受害人对损害的发生或者扩大具有过错。而在违约责任中，违约方应当证明非违约方对损害的发生具有过错，不包括损失的扩大。另一方面，是否要区分过错程度不同。在侵权法上，过失相抵规则的适用需要考虑当事人的过错程度，即是存在重大过失、一般过失还是轻过失，这将直接影响损害后果的分担。但在合同责任中，注重的是过错对损害的贡献程度，并由此确定减少多少损失赔偿额。同时，与有过失和过失相抵对非违约方或者受害人过错的判断也存在区别，违约情形中与有过失要考虑的是违约方从事违约行为时的过错，但侵权情形中是指实施侵权行为时的过错。还应当看到，在合同领域，与有过失应作为例外情形，其适用受到严格限制。而在侵权领域，随着严格责任适用情形的增多，过失相抵的适用范围虽在部分特殊侵权中受限，但整体上其适用情形更为多样。

（四）损益相抵制度适用的区别

      《合同编通则司法解释》第63条第3款在违约责任的计算当中规定了损益相抵制度。损益相抵规则在违约责任与侵权责任中的适用存在一定的区别，具体而言：第一，侵权和违约中当事人对于损害是否可预见不同。在侵权法中，由于当事人关系并不紧密，对于侵权行为发生后的结果可能不会有所预判；而在合同法中，在当事人预判可能会因违约而获益的场合，可能不会签订合同。第二，当事人获益的原因存在区别。在侵权责任中，受害人获益的原因在于相关的权益本就归属于受害人。而在违约的情形下，非违约方获得利益有赖于违约方的履约行为。第三，违约中的损益相抵适用情形，相较于侵权中的损益相抵更为例外。在违约中损益相抵的案例主要是因费用成本的节省，但通常不会超过履行利益，因而即便发生损益相抵也不会因获益而超过损失。

      《民法典》分别对侵权损害赔偿和违约损害赔偿进行了规定，从方法论层面，法官在适用法律时，应当首先明确两类损害赔偿法律关系的性质，在此基础上，从合同编和侵权责任编中分别寻找不同的规范依据，以妥当解决违约或者侵权损害赔偿的纠纷，对具体案例的情况进行具体分析，而不能笼统地适用一般的损害赔偿规则，或者将具体适用于某一类损害赔偿的规则扩展适用于另一类型的损害赔偿关系中。

      （本文文字编辑翟蕊琪。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

      文献链接：《侵权损害赔偿与违约损害赔偿的界分》