互联网金融专题系列之二:P2P网贷应否允许中国模式存在?
2014年11月11日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       互联网金融模式层出不穷,P2P网络借贷因其实现公众化点对点信息交互和资金流动而被纳入互联网金融范畴。自2005年全球首个P2P贷款网站在伦敦成立以来,P2P网贷模式被各国纷纷效仿。我国P2P网贷平台最早于2007年上线,并在2012年和2013年进入爆发期,对我国金融体制改革产生了重要影响。然而,P2P网贷在我国借鉴过程中发生“异化”,除极少数平台仍然保留欧美国家原始面貌外,中国特色的P2P网贷模式异军突起发展迅速。虽然中国模式的P2P网贷有投资者安全性和专业放贷主动性的合理考虑,但是其合法性来源不明、各项风险难以有效控制以及法律监管存在空白等问题突出,现实中发生的平台破产和卷款潜逃事件都使人产生质疑:P2P网贷应否允许中国模式存在?
一、传统P2P网络借贷与P2P中国模式

(一)传统P2P网络借贷

1.P2P网络借贷的起源

P2P(Peer-to-Peer Lending),即点对点信贷,或称个人对个人信贷。而P2P企业,就是从事点对点信贷中介服务的网络平台。[1]个人借贷是私人之间资金融通的一种方式,由于信息不对称和缺乏对借款人的有效约束,民间借贷更多在熟人网络中展开并且空间范围有限。随着互联网技术的发展和普及,个人借贷的范围与可能性都大大增加[2]。P2P网络借贷[3]的主要对象是短期、小额借贷者,本质上属于民间借贷,其价值主要体现在满足个人资金需求、发展个人信用体系和提高社会闲散资金利用率等方面。2005年3月,全球首个P2P贷款网站Zopa在伦敦成立,这一信贷模式凭借高效便捷的操作方式和个性化的利率定价机制,使借贷双方互惠共赢,一经推出便得到广泛的关注和认可,迅速在其他国家复制。目前国外知名的P2P 网贷平台主要有英国的Zopa、美国的Prosper和Lending Club、德国的Auxmoney、日本的Aqush、韩国Popfunding等。其中,以英国的Zopa和美国的Prosper最有代表性。[4]

P2P网贷的一般流程是:借款人在网站发布借款金额、用途、还款期限及收支状况等信息,同时也标出个人所能承担的最高利率。借出方综合借款人的各项信息,决定是否出资以及出资的金额和利率。[5]

P2P 网贷的主要特点包括:一是直接透明,出借人与借款人直接签署个人间的借贷合同,一对一地互相了解对方的身份信息、信用信息,出借人及时获知借款人的还款进度;二是信用甄别,出借人可以对借款人的资信进行评估和选择,信用级别高的借款人将得到优先满足,其得到的贷款利率也可能更优惠;三是风险分散,出借人将资金分散给多个借款人对象,同时提供小额度的贷款,风险得到了最大程度的分散;四是门槛低、渠道成本低,P2P 网络借贷使每个人都可以成为信用的传播者和使用者,信用交易可以很便捷地进行,社会闲散资金可以更好地进行配置。[6]

2.传统P2P运营模式

现在全球著名的P2P借贷网站Prosper利用在线拍卖平台对贷款进行竞价拍卖[7],是纯粹的中介型借贷平台,需要完成的工作主要是传递信息,完成交易[8],出售平台服务并收取服务费[9]。英国Zopa网上互助借贷公司在整个交易中代替银行成了中间人,责任包括借贷双方交易中所有有关借款的所有事务、完成法律文件、执行借款人的信用认证、雇佣代理机构为出借人追讨欠账等等,其特点在于分散贷款、划分信用等级、强制按月还款,网站担负了更多的工作,较好地控制了风险。另外,英国的Kiva是典型的非营利网络借贷平台,主要服务于落后国家低收入的企业和家庭,网站采用“小额投资+批量出借人”的模式来控制风险,同时需要依赖当地合伙人(Field Parter)来进行贷款管理。[10]

2007年6月,上海拍拍贷正式上线,成为国内第一家P2P网贷公司。拍拍贷基本仿照Prosper模式,运营至今坚持做纯信用网络借贷中介平台。拍拍贷对借款人只有信用要求而无抵押,对出借人也不承担担保责任。出借人和借款人完全是自行交易,拍拍贷只是作为一个见证人和交易平台存在。[11]



(图1:拍拍贷模式流程图[12]

可以看到,国外网贷平台的用户群体和运营模式不完全相同,根据不同分类标准又可区分多种类型。但是,传统P2P网贷呈现出明显的“纯平台、纯线上、无担保”的核心特征。

(二)P2P中国模式

由于中国金融生态、市场需求与法治环境等因素的共同作用,P2P网贷在引入和发展过程中发生异化,产生了有别于传统P2P网贷的延伸模式。

1.债权转让模式

债权转让模式,是指借贷双方不直接签订债权债务合同,而是通过第三方个人(专业放贷人[13])先行放款给资金需求者,再由第三方个人将债权转让给投资者。其中,第三方个人与P2P网贷平台高度关联,一般为平台的内部人员。P2P网贷平台则将第三方个人债权打包成理财产品供投资者选择,并负责借款人的信用审核以及贷后管理服务。[14]此种模式为宜信公司首创。

(图2:债权转让模式流程图[15]

2.有担保模式

有担保模式,是指P2P网贷平台或第三方担保机构对贷款提供本金保障服务,以先行垫付或购买坏账合同等形式承担贷款逾期和坏账风险,包括平台自身担保模式和第三方担保模式。[16]典型代表为红岭创投。

(图3:有担保模式流程图[17]

(1)平台自身担保模式

平台自身担保模式,是指由P2P网贷平台自身为出借人的资金安全提供保障。进行赔付的资金,一种来源于平台的自有资金,另一种是专门的风险准备金,一般是从借款人的借款额中提取一定比例(目前一般为2%),然后直接划拨入P2P下方的账户,但不记为平台的收入。在这种模式中,出借人与借款人达成的借贷协议中一般都会包括这样的本金保障条款“贷款到期时,如果出借人无法收回本金和利息,可以将债权转让给平台,平台会先行垫付本金给出借人,然后将此笔坏账划入平台自己名下,再由平台对贷款人进行追偿。”

(2)第三方担保模式

第三方担保模式,是指P2P网贷平台与第三方担保机构合作,其本金保障服务全部由外在的担保机构完成,网贷平台不再参与风险性服务,其中,第三方担保机构为有担保资质的小额贷款公司或担保公司。在第三方担保模式中,小贷公司和担保公司进行对平台项目进行审核与担保,网贷平台给予其一定比例的渠道费和担保费。

二、中国式P2P的法律分析

2011年7月21日,积累了10万注册用户、自称“中国最严谨网络借贷平台”的哈哈贷发布了关闭通告。哈哈贷的终结对国内发展得如火如荼的网络借贷而言犹如一盆冷水,这一借贷模式的运作方式、背后潜在的风险及发展前景等迅速在行业内掀起了层层波澜,同时也引发了金融监管部门的关注和警觉。2011年8月23日,在哈哈贷发布关闭通告后一个月,银监会办公厅印发了《关于人人贷有关风险提示的通知》,要求银行业金融机构建立与人人贷中介公司之间的防火墙,严防人人贷中介公司帮助放款人从银行获取资金后用于民间借贷。[18]

(一)中国式P2P网贷的共同风险

不管债权转让模式还是有担保模式,都存在身份模糊、违约犯罪和信息泄露等共同的基本问题,这也是传统P2P模式自身存在的缺陷。在分析中国式P2P网贷的特殊风险之前,有必要对其共同风险予以介绍和呈现。

1.法律性质存在争议

对于P2P网贷平台的法律性质,实务界及学术界存在着“信贷服务中介”与“准金融机构”的争议。

(1)信贷服务中介

支持者认为,P2P网贷公司仅为借贷双方提供信息服务,协助双方进行交易。整个交易由借贷双方自主完成,资金通过第三方支付平台进行借贷双方资金转让。因此,线上的P2P网贷平台不是金融机构,只是提供咨询和中介服务的机构,不应背负非法从事借贷业务的法律责任。平台会员之间的借贷行为,属于民间借贷[19],受到法律保护。[20]

另外,目前我国对P2P网贷平台的规范主要表现为两种途径,一种是通过民间借贷服务中心予以规范,如温州、鄂尔多斯等地,以公司的方式引导网贷平台入驻,要求将有关交易数据登记备案,对P2P 的业务进行监管;另外一种是通过信息服务行业协会进行规范,如上海,把P2P网贷平台定性为金融信息服务机构。从这两种模式来看,都是将P2P 网贷平台定性为信贷服务的中介机构,而并未将其定性为准金融机构。[21]

(2)准金融机构

我国的P2P网贷平台目前主要以中介服务公司、贷款咨询公司的名义在工商机构注册,但其从事的业务却是资金融通的金融性质业务,[22]明显超出简单中介信息服务提供者的经营范围。[23]

关于金融机构的定义,普遍存在以下两种:一是金融机构是指从事金融服务业有关的金融中介机构;二是金融机构是指专门从事货币信用活动的中介组织。在第一种定义中,判断主体是不是金融机构,包括是否从事金融服务业与是否是金融中介这两个限定条件,民间借贷网络平台为借、贷双方提供资金融通的服务,完全符合第一种对金融机构的定义。在第二种定义中,关于是否从事货币信用活动的界定,首先要认清什么是货币信用活动。一般认为,货币信用活动是建立在信任的基础上,以还本付息为条件的借贷活动,信用活动双方形成的是债权债务关系。在经济活动中,信用媒介的主要角色是充当中介,一方面集聚资金形成债务,另一方面运用资金形成债权,并从中获利。显然,民间借贷网络平台并不符合这个定义,因为在整个借贷活动中,网络平台既不是债权人,也不是债务人,而是为双方牵线搭桥的角色。因而,网络平台并不完全符合金融机构的定义,只能称其为准金融机构。[24]

2.借贷双方风险

(1)借款人信用风险

目前,各P2P网贷平台在进行交易撮合时,主要是根据借款人提供的身份证明、财产证明、缴费记录、熟人评价等信息评价借款人的信用。但是由于我国缺乏健全的个人信用体系,网贷平台的审查更多的是一种形式审查。一方面,此种证明信息极易造假,给信用评价提供错误依据;另一方面,纵然是真实的证明材料,也存在片面性,无法全面了解借款人的信息,做出正确、客观的信用评价。[25]由此便存在借款人恶意拖延或拒绝还款而导致的信用风险。

(2)贷款人税务风险

《营业税税目注释》规定,贷款属于“金融保险业”税目的征收范围,贷款是指将资金贷与他人使用的行为。根据这一规定,无论是机构还是个人,只要发生将资金贷给他人使用的行为,均应视为发生贷款行为,征收营业税。另根据《个人所得税法》规定,利息所得按次计算征收个人所得税,适用20%的税率。因此,投资人在网贷平台中得到的利息所得应当按照法律规定缴纳营业税和个人所得税。但是,由于网络借贷刚刚兴起,网贷规则不够健全,加上我国公民个人纳税意识不强,投资人存在偷逃税的法律风险。[26]

3.资金来源及用途难以审查监管

虽然P2P网贷平台在其网页上通常要求出借资金来源必须合法,借款人资金的使用要与登记的使用用途一致,但对这些规定并没有实际有效的执行措施,网贷平台很难对每笔资金的来源状况和流向进行核实。出于防范风险和增强流动性的需要,网贷平台一般将出借人的资金拆分为若干份额,出借给不同的借款人使用。正是这个特征导致出借人的每笔资金交易都较为复杂,资金的真实流转状况也难以辨识。加之我国网贷平台进入门槛低,特别是一些小规模平台,业务范围并不明确,在监管缺失的情况下,极易成为洗钱的新通道。[27]资金贷出后,如何保障借款人按照承诺的用途使用资金,而不是进行违法犯罪活动等贷后资金追踪问题也没有完善的法律法规来规定,一旦借款人违反借款时关于资金用途的约定就会加大违约的风险。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第13 条规定:“在借贷关系中,仅起联系,介绍作用的人,不承担保证责任。”因此,当借款人不能按时还本付息时,网站仅仅充当的是追款者的角色,且若单笔小额贷款数额小,追款成本也难以弥补。[28]

4.沉淀资金安全性低

P2P网贷平台涉及大量的资金交易,由于借贷资金并不是即时打入借贷双方的账户,会产生在途资金。数额巨大的在途资金是由贷款网站掌控的,如果网站开立第三方账户代为发放贷款,则在网站内部控制程序失效、网站工作人员疏于自律或被人利用的情况下,很容易出现内部人员非法挪用资金、非法集资等违法犯罪行为。[29]

5.借贷双方信息安全保护不足

为确保交易双方身份的真实性,P2P网贷平台往往要求客户上传自己的个人信息,这些信息包括个人的真实姓名、身份证号码、家庭住址、工作单位、财产状况、电话号码等。如果P2P网贷平台没有对客户的个人信息做好保密措施,那么将极易造成个人信息的泄露和滥用。在美国的 Prosper中,贷款人的身份和个人信息受到严格保护,即使出现逾期也不会公布借款人的个人保密信息,更加不会出售、盗用和采取其他方式发布贷款人的信息。同时,借贷网站建立了强大的网络安全系统,比如Lengding Club 目前已经和美国最著名的在线隐私封装公司Truste合作,防止用户信息意外泄露。[30]而我国目前的一些P2P网贷平台,只要登录注册之后就可以随意查看借款人的相关信息,这对借款人个人信息的保护是相当不利的。甚至一些不规范的网贷平台将收集来的客户信息打包出售给其他公司,以此牟利。[31]

(二)债权转让模式的法律风险

1.非法集资

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的认定进行了规定[32]。债权转让模式通过个人账户进行债权转让活动,使得平台成为资金往来的枢纽,很容易被认定为是向众多的、不特定的理财人吸收资金,与“非法吸收公众存款”极为相似[33],现实中已经发生的“卷款跑路”等事件也证实了法律风险的存在。

另有研究认为,在这个模糊地带,核心问题在于:转让双方是否形成新的存款、债务或者股权关系,专业放贷人是否有先获取资金放贷再转让债权的行为。这些问题的答案,是判定“债权转让”和“吸收资金”的法理边界的重要依据。“是否基于已经形成的债权债务关系”应当成为判定中重要的法律事实。何况,非法集资的概念往往和“不明确资金用途”以及“非法占有为目的”相关,而这在正常的债权转让中并没有出现。另外,《合同法》第79条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”。虽然合同法没有对转让的具体金额、期限、次数做出明确规定,但仅以此条文而言,可认为该债权转让行为尚在《合同法》的合规区间内。[34]

2.非法证券化

有观点认为,在债权转让模式中,有基于资产支持的流通证券,以未来现金流为支撑,也有对投资者进行一对多(金额错配)转让的情况,通过对期限和金额的双重分割,将债权重新组合转让给放贷人,其实质是资产证券化[35],极有可能导致风险扩散化、公众化。

反对观点称,债权转让模式并没有将资产划分为固定份额对公众发售,也没有进行产品衍生,同时转让的对象也有限。无论是《企业债券管理条例》对企业债券的界定还是《公司法》第154条对公司债券的界定,均将公司企业债券界定为有价证券,《证券法》更是将公司债券和股票归为证券的范畴而予以统一监管。有价证券具有两项最基本的特征:(1)合约的标准化。《企业债券管理条例》和《公司法》均对企业债券和公司债券的构成要素进行了统一的法律规定,确定债券实行标准化的合约。(2)合约的自由流通转让。《企业债券管理条例》第九条规定:企业债券可以转让、抵押和继承。《公司法》、《证券法》更是对公司债券的上市交易予以了详细规定。就P2P借款而言,尽管借款人通过公共平台举债,本质上也是向社会不特定对象募集资金,但债权债务的载体是一份份独立的借款协议。尽管每一个P2P平台实行的也是标准的格式化借款合同,但这种借款合同对应的是每份具体的金钱借贷,对具体的借贷标的没有均等细化为标准的债务计量单位,远没有形成有价证券所要求的标准化合约。因此,借款人通过P2P公共平台募集资金而形成的债务合约属于普通的金钱债务合约,并不构成标准合约化的公司企业债券。[36]金融监管和行为性质都是基于具体风险的,对其进行风险评估后出台措施才是值得考虑的问题。目前来看,其风险并没有公众想象的那么大,风险公众化和扩大化的可能性不大。[37]

3.关联风险

在债权转让模式中,其内部业务和机构的关联性复杂,形成了内部循环。其目前普遍的情况是:P2P网贷平台、专业放贷人账户、信用审核及评级机构、投资者(理财)服务机构、借款人服务机构都为同一控制人,具有极高关联性。若是客户挑选、信用审核、资金结算、债权转让、逾期追偿等行为都是由关联性很强的机构完成,从逻辑上讲,在债权信息是真实的情况下,其没有引入第三方机构而实现内循环,这种关联性引发的譬如虚假增信的道德风险仍然是存在的。[38]

4.信息披露

《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。”债权转让模式中涉及的金额错配(即非全部权利)牵连到三方的合同,必是多方的信息交互和关系发生。在此转让过程中,为获得过程简便和更大操作空间而制定笼统的三方服务合同,容易忽略债务人的权利,或者干脆使投资人和借款人处于信息隔离的状态。另外,由于P2P网贷平台不直接参与债权债务,因此坏账指标并不出现在其财报中。虽然风险储备金科目可部分反映相关指标,但其反映非常有限。即使查询该专业放贷人的银行流水或者进行有限的债权信息抽样调查,由于期限错配和金额错配,也使得获得具体指标难度极大。[39]

(三)有担保模式的法律风险

1.超范围经营

我国《公司法》第12条规定了公司的经营范围。[40]此外,《企业法人登记管理条例》及《公司登记管理条例》中的相关规定也进一步肯定了企业原则上应当在登记的经营范围内从事经营,超越经营范围的经营行为存在得不到法律认可的风险。

法律上对一般超范围经营(不需要经营专项许可)保持容忍度,但是进行批量化(非单一)的担保行为属于需要许可的特殊目的经营活动,还需接受地方政府指定的相关部门的业务监管,而不仅仅是登记注册管理。网贷平台自身担保模式中,平台按照一般工商企业注册,但业务范围中并不包含担保业务,杠杆比率超过担保公司法定要求,也不接受地方政府指定部门的金融监管[41],实际上属于超范围经营。

2.关联风险

关联风险一方面包括相同机构多项业务的关联,另一方面包括不同机构之间的关联风险。在平台自身担保模式以及担保机构为关联公司的第三方担保模式中,贷款与担保具有高度关联性,风险仍然在机构内部,没有实现分散或转移。尤其是担保实质和杠杆率不匹配可能引发杠杆风险。[42]

3.经营风险

为招揽客户,目前很多P2P网贷平台都推出了本金保障计划,对部分产品提供资金担保,承诺借款人逾期不还借款时,由网贷平台代为偿还借款,以此保障投资人的利益。这种加入平台自身信用的网络贷款模式,已经将原来平台所具有的无风险性收入或业务模式转化为有风险的担保收入或业务模式,一旦借款人违约,单笔标的风险就有可能演化为平台的经营风险,最终可能导致网贷平台因经营不善而倒闭。[43]

4.信息披露

对于有担保模式来讲,虽然其坏账率可以通过赔付金额来初步确定,但即使抛去风险储备池的赔付情况不论,其往往设置了赔付标准和赔付时间上的严格限制,而使得财务报表上的赔付金额处于不完整统计和存在时间差的情况。且其并不按照担保公司的会计规则填报,赔付金额的具体数值也有可能淹没在财务费用和其他科目之中[44]。 

三、允许存在与否关键在于风险控制与法律监管

根据以上分析可以看到,P2P网贷在我国的发展过程中异化出多种具有中国特色的模式,也伴生有众多隐性或显性的法律风险,一定程度上对市场经济和财产安全造成了损害,也对我国现有的风险防范和法律监管机制造成了强烈冲击。那么,是否应当允许中国式P2P的存在呢?

我国互联网金融变革刚刚开始,金融法制难以实现同步发展。作为中国金融变革的组成部分,P2P网贷并非只是一种技术,而是理念与方式的革新,展现了金融和互联网的结合在个人端的巨大能量。它对盘活民间资本、满足个人和企业的小额融资需求、促进个人消费和创业、推动小微企业的生产和发展以及帮助落后地区和弱势群体的生产和生活,都具有重要的现实意义。而且,国外P2P网贷平台也存在多种不同经营模式,同样是为了满足多样化需求。是否允许中国式P2P网贷的存在,不应仅仅因为其存在风险或现实损害而全盘否定,而是应该分析问题的深层原因,通过风险防范机制的建立和法律监管的完善予以引导和规范,从而发挥其有利作用。

(一)构建内容全面的监管体系

在发达国家,P2P网贷平台受到严格监管,如英国的Zopa需要办理英国的消费信贷许可证(Consumer credit licence),业务受英国金融监管局、金融租赁协会、金融申诉机构的监督。美国的Prosper 和Lending Club的各项业务则需经由美国证券交易委员会(SEC)运营审查并取得金融服务运营牌照,而Prosper曾因违规销售金融产品被SEC停止全国范围内的贷款业务。[45]借鉴国外经验,我国可以从以下几个方面入手,构建较为完善的监管体系。

1.细化法律规范,明确法律地位

建议有关部门积极推动在前法基础上统一立法,在各市场行为的法律性质、机构形式、资格条件、监管方式等方面做出详细规定,从而使P2P网贷平台逐步规范,进入更加确定的发展轨道。更明确的法律地位应当在《放贷人条例》及相关司法解释中体现出来,或者出台更细致的《网络借贷管理办法》。[46]具体可以包括以下规定:(1)网贷平台、出借人、借款者之间的权利义务关系;(2)网贷平台的资格认定和职能;(3)网贷业务范围边界;(4)网贷平台监管部门的职能;(5)法律救济的手段和程序以及相关主体的法律责任等。[47]

2.明确监管主体,规范准入退出

香港对于P2P 网络借贷的发展构建了一套完善的法律机制,其核心是1980 年制定的《香港放债人条例》。该条例规定了P2P 网贷平台的成立条件、注册程序,并以其信用体系为基础构筑了完善的防范和监管机制。在美国,2010 年奥巴马政府颁布了多德弗兰克法案(Dodd-Frank Act),授权建立消费者金融保护局(BCFP)加入对P2P 网络借贷的监管。[48]

关于我国的监管模式,一种设想是实行多个部门联合分工监管,具体操作为:银监会及其派出机构对网贷平台设置前置审批和业务监管;工商行政管理机关对其注册登记,审查其作为一家工商企业是否拥有足够的手续合法经营;工信部门对其备案,审查网站内容的合法性。三家监管部门以银监会为主导,各司其职,实现“权责利的统一”。[49]另有观点认为,P2P网贷属于小型微型金融范畴,民间借贷区域性、地方化色彩非常强,且一旦出现问题,带来的冲击和影响也具有区域性,因而对其监管权应从中央下放到地方。例如,小微金融业由地方根据各地实际情况,因地制宜地制订行业发展规范。应由较高位阶的法律统一规定 P2P 网贷平台在各地金融办进行备案,接受地方金融办的监督管理,将金融办的监管地位合法化,同时建立中央与地方的信息沟通机制。[50]

在准入条件的具体设置上,首先要确定 P2P网贷平台的业务范围。对于目前已出现的P2P中国模式,以及将来可能出现的新型业务或模式,立法者都应当保持谨慎但开放的态度,在成熟可行的基础上进行确认,考虑业务差异设置有差异性的准入条件。[51]在具体退出市场时,清算组织应当提前发出公告,提醒借贷双方平台存在风险,并给予借款人一定的还贷时间,对于一定日期后贷款人还未收回的贷款,网站应先行垫付;另外,由于 P2P 网贷平台存在的沉淀资金利息归属不明,可以建立贷款人风险基金,在网站退出市场时利用此风险基金保护贷款人的利益,补偿其损失。[52]

3.强化监管重点,实行风险评级

通过监管资金流的来源、托管、结算、归属,详细分析信贷活动实际参与各方的作用,从而严格避免P2P网贷平台介入非法集资或者商业诈骗活动的可能性。对于中间的资金清算结算账户,尤其是债权转让模式中的专业放贷人账户进行严格流动性监管。若有必要,相关部门可以强制其公布相关审计数据和必要流水。[53]在账户设置上应遵循账户分离的原则,即用户资金和网站运营资金分账管理和使用[54]。对此,由权威的第三方支付平台对资金进行托管、结算和监督程序,可以效仿证券行业的资金托管和清算办法。政策层面上可考虑指定公共平台或者接受严格监管的平台来负责中间的流动性监管工作。此外,成立专业的认证机构对独立于网贷平台的资金安全进行认证也可以尝试[55]

政策部门应该考虑对P2P网贷平台进行机构风险评级,对社会和投资者公布,发布风险警示。同时通过财税政策、资本金注册和补充要求、风险警示窗口指导和投资者保护政策引导进行风险控制。比如,要求其按照风险比率补充资本金用于风险控制。

(二)加强合理有效的内部控制

1.信息披露与管理

金融市场上的风险主要来源于信息不对称,通过构建合理的信息披露制度可以有效的降低P2P网贷的风险。网贷平台应当遵循真实性、准确性、及时性和可比性的原则向债权人及其他利益相关者披露信息,并鼓励向社会公众公开披露信息。[56]Zopa、Prosper 和LendingClub 均对交易数据实施公开披露,定期更新网站运营情况,包括公布不同信用级别和期限的借贷规模、交易笔数、借贷利率、不良贷款水平等。如LendingClub可以查阅每一笔借贷交易的具体运行情况(包括风险级别、利率、期限、是否逾期等),资金出借方可根据不同风险等级水平作出恰当的投资选择。[57]

另外,P2P网贷平台对客户基本资料和信用资料进行收集、使用和保存,应事先取得客户的同意或授权,对客户的各项资料负有保密责任(国家法律、行政法规另有规定的除外)。网贷平台应制定科学、完善的客户信息保密制度,不得将客户信息用于本平台信贷业务之外的业务,除向征信系统提交借款人数据外,未经客户允许,不得将客户信息提供给交易之外的机构和个人。[58]

2.运营关联性的合理切割

该合理切割包括有担保模式中的网贷平台业务和担保关联业务的切割,以及与关联担保公司的切割;债权转让模式中的资产评级业务不能由与专业放贷人关联的机构来操作,保持其风险审核和资产评级的独立性,而非内部循环等等。[59]

3.优化业务管理

对于债权转让模式,要严格其内部控制,参考银行业管理制度并结合自身业务特点构建完善的内部控制体系。首先,要建立起一套完善的身份和信用审核机制,对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查,并对贷款条件、操作流程、审批手续等作出明确的规范。其次,应规范设置债权转让的比例,严控 P2P 网贷系统风险。再次,应健全债权转让的协议,并且严格管理资金,对于用户因转账而产生的在途资金应存入委托监管的银行的无息监控账户中,由银行对网络信贷平台的转账账户“专户专款专用”的情况进行监控,按时出具托管报告,向监管部门提交[60]。最后,贷款平台要建立健全贷后管理工作,监控贷款人的资金使用、还款等情况,并对违约的款项进行专门的管理。[61]

对于有担保模式,应当根据自身设计的担保条款方案特点,并参考融资性担保公司的有关规定,全面防控担保业务风险。具体而言,首先自身设计的担保条款要建立在担保风险可控的范围内并具有可操控性;其次担保业务应当设立各项监控指标,并受到严密的日常监管与监控;最后要建立起完善的追偿机制,以最大限度减少损失为原则,进行代偿后管理。[62]

(三)建立联动配套的社会管理

1.行业自律组织

在各国的金融监管中,行业自律组织发挥着不可忽视的作用。自律组织负责制订行为规范,并鼓励协会成员共同遵守行业规范,以实现自我约束,进而进行自我保护。[63]首先是业内建立信息共享平台,尤其是征信信息共享和黑名单公示机制64],最好和行业平台形成共享的常态备案机制;其次,应当考虑对授信共享机制形成共识和初步行业标准;再次,成立必要的自律性组织,承担道义监督和警示责任[65]

2.独立意见机构

P2P网贷公司应该加强与独立意见机构的合作,包括:(1)第三方支付机构,资金交易结算都通过第三方机构实现,不能使用平台自身账户进行托管结算,切断资金线和业务线的联系,平台也不能享有在三方账户中资金的支配权;(2)独立审计机构,定期审计,尤其是对坏账率和流动性指标进行审计,保持信息公开透明;(3)独立律师事务所,定期审计公司法人的状况,检查债权债务关系,抽查留底文件尤其是流转文件,核实相关数目事项若有必要,对客户进行访谈;(4)独立资产评级机构,用其来避免上文所说的债权转让自评自卖行为。[66]

3.社会信用体系

有学者认为,应当在明确了信息公开的前提下,制定标准化的征信系统,实现不同地区和部门间的信息对接和信息共享,实现全国统一的个人信用体系。同时,将征信业务的监管职能从人民银行中剥离,由国务院另行成立征信监督管理机构,人员上由人民银行、银监会、证监会、保监会各自调遣组成,设置成独立的征信业监督管理机构,实现预期中的政府主导下的市场化征信体制。[67]另有观点认为,当前,我国征信体系的建设还停留在政府主导的运作模式下,市场参与程度不高,为了提高运作效率和推进服务创新,应当考虑允许引入市场主体参与到征信体系的建设中来,发挥市场的竞争和优化作用。此外,我国还应借鉴和学习国外的经验,出台我国个人征信体系的相关法律法规。同时应借鉴和学习国外对个人信用评级的方法和标准,从而制定适合我国的网络信贷评级标准,最后还应促进现有征信系统与 P2P 网贷平台之间的合作。[68]

[ 结语 ]
       以债权转让模式和有担保模式为典型代表的中国式P2P,是P2P网贷在中国特殊环境中的异化和延伸。它既是我国互联网金融发展的有生力量,也是众多金融风险和法律问题的罪魁祸首。作为新生事物,中国式P2P将面临一定时期一定程度的金融和法律风险;作为异化结果,中国式P2P更容易引起社会争议乃至批判否定。但是,P2P网络贷款的中国模式背后,有其产生和存在的社会基础和发展动力,仅仅因为存在未知风险或现实损害而严格限制或全盘否定或许操之过急。深入分析,引导规范,适当监管,扬长避短,应当是面对互联网金融浪潮时应当做出的明智选择。
                                                                                                                       作者:刘文杰
[ 注释 ]

[1]辛宪:“P2P运营模式探微”,载《商场现代化》2009年第21期,第19页。
[2]封延会,贾晓燕:“‘人人贷’的法律监管分析——兼谈中国的影子银行问题”,载《华东经济管理》2012第9期,第96页。
[3]类似表述还有P2P网络贷款、民间网络借贷等,除原文引用外,本文统称P2P网贷。
[4]钱金叶,杨飞:“中国P2P网络借贷的发展现状及前景”,载《金融论坛》2012年第1期,第46-47页。
[5]丁婕:《我国P2P网络借贷平台及借款人行为研究》,西南财经大学硕士学位论文,2012年4月,第8页。
[6]钱金叶,杨飞:“中国P2P网络借贷的发展现状及前景”,载《金融论坛》2012年第1期,第46页。
[7]莫易娴:“P2P网络借贷国内外理论与实践研究文献”,载《综述金融理论与实践》2011年第12期,第101页。
[8]丁婕:《我国P2P网络借贷平台及借款人行为研究》,西南财经大学硕士学位论文,2012年4月,第14页。
[9]辛宪:“P2P运营模式探微”,载《商场现代化》2009年第21期,第20页。
[10]参见辛宪:“P2P运营模式探微”,载《商场现代化》2009年第21期,第20页。
[11]辛宪:“P2P运营模式探微”,载《商场现代化》2009年第21期,第21页。
[12]图片来源:拍拍贷网:http://www.ppdai.com/help/howworks,最后访问日期2013年12月19日。
[13]李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第39页。
[14]罗明雄,丁玲:“P2P网贷模式解析”,
http://blog.sina.com.cn/s/blog_7e58e1090101gmur.html,最后访问日期2013年11月16日。
[15]图片来源:冯果,蒋莎莎:“论我国P2P网络借贷平台的异化及其监管”,载《法商研究》2013年第5期,第31页。
[16]罗明雄,丁玲:“P2P网贷模式解析”,
http://blog.sina.com.cn/s/blog_7e58e1090101gmur.html, 最后访问日期2013年11月16日。
[17]图片来源:冯果,蒋莎莎:“论我国P2P网络借贷平台的异化及其监管”,载《法商研究》2013年第5期,第31页。
[18]钱金叶,杨飞:“中国P2P网络借贷的发展现状及前景”,载《金融论坛》2012年第1期,第49页。
[19]我国与民间借贷有关的主要法律、法规主要有《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《合同法》、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》(银发〔2002〕30号)和《放贷人条例》等。
[20]刘宇梅:“P2P网络借贷法律问题探讨”,载《法治论坛》2013年第1期,第182页。
[21]唐江荣:“我国P2P网络借贷平台法律问题研究”,载《中国银行法学研究会2013年年会论文集》,第367页。
[22]冯果,蒋莎莎:“论我国P2P网络借贷平台的异化及其监管”,载《法商研究》2013年第5期,第32页。
[23]吴晓光,曹一:“论加强P2P网络贷款平台的监管”,载《金融监管》2011年第4期,第34页。
[24]李爱君:“民间借贷网络平台的风险防范法律制度研究”,载中国政法大学学报2013年第2期,第27-28页。
[25]参见黄震,何璇:“P2P网络借贷平台的法律风险及防范”,载《金融电子化》2013年第2期,第56页。
[26]刘宇梅:“P2P网络借贷法律问题探讨”,载《法治论坛》2013年第1期,第184页。
[27]冯果,蒋莎莎:“论我国P2P网络借贷平台的异化及其监管”,载《法商研究》2013年第5期,第32页。
[28]黄震,何璇:“P2P网络借贷平台的法律风险及防范”,载《金融电子化》2013年第2期,第57页。
[29]黄震,何璇:“P2P网络借贷平台的法律风险及防范”,载《金融电子化》2013年第2期,第57页。
[30]王鹏飞:“借鉴国外管理经验完善我国网络借贷监管体系”,载《内蒙古金融研究》2013年第3期,第17页。
[31]冯果,蒋莎莎:“论我国P2P网络借贷平台的异化及其监管”,载《法商研究》2013年第5期,第32页
[32]该解释第一条规定:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
[33]参见黄震,何璇:“P2P网络借贷平台的法律风险及防范”,载《金融电子化》2013年第2期,第56-57页。
[34]李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第41页。
[35]黄震,何璇:“P2P网络借贷平台的法律风险及防范”,载《金融电子化》2013年第2期,第57页。
[36]史文才:“试论P2P网贷与非法金融业务的法律界限”,载《金融法苑》2013年第1期,第83页。
[37]参见李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第44页。
[38]参见李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第42页。
[39]李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第45页。
[40]该法第12条规定:“公司的经营范围应当由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定必须经批准的项目,应当依法经过批准。”
[41]参见李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第40页。
[42]在《融资性担保公司暂行管理办法》中,担保公司的杠杆不得超过10倍。但在这样的担保实质的P2P平台中,其净资产往往只有百万甚至数十万,但平台上的贷款余额却可能达到上千万,超过10倍杠杆的要求。以10倍杠杆为例,其平台借贷只要出现10%的坏账风险,平台已经面临破产了。其本金保障的可行度存疑,承担的风险过大。参见李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第42页。
[43]冯果,蒋莎莎:“论我国P2P网络借贷平台的异化及其监管”,载《法商研究》2013年第5期,第33页。
[44]李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第45页。
[45]王鹏飞:“借鉴国外管理经验完善我国网络借贷监管体系”,载《内蒙古金融研究》2013年第3期,第17页。
[46]李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第49页。
[47]参见唐婧:《我国民间网络借贷平台的法律制度研究》,华东政法大学硕士学位论文,2012年4月,第40页。
[48]王宝奎:“P2P网络借贷法律监管分析”,载《中国银行法学研究会2013年年会论文集》第385页。
[49]参见李爱君:“民间借贷网络平台的风险防范法律制度研究”,载中国政法大学学报2013年第2期,第35页。
[50]参见黄震,何璇:“P2P网络借贷平台的法律风险及防范”,载《金融电子化》2013年第2期,第58页。
[51]例如,相对于“纯平台、纯线上、无担保”模式,债权转让模式与有担保模式的准入条件更为严格。参见沈霞:《P2P网络贷款的法律监管探究》,华东政法大学硕士学位论文,2012年4月,第31页。
[52]黄震,何璇:“P2P网络借贷平台的法律风险及防范”,载《金融电子化》2013年第2期,第59页。
[53]李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第43页。
[54]李爱君:“民间借贷网络平台的风险防范法律制度研究”,载中国政法大学学报2013年第2期,第36页。
[55]参见李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第48页。
[56]沈霞:《P2P网络贷款的法律监管探究》,华东政法大学硕士学位论文,2012年4月,第36页。
[57]王鹏飞:“借鉴国外管理经验完善我国网络借贷监管体系”,载《内蒙古金融研究》2013年第3期,第17页。
[58]参见《个人对个人(P2P)小额信贷信息咨询服务机构行业自律公约》第九条, http://www.chinamfi.net/pub/tsgdl.asp?pid=8325,最后访问日期2013年12月20日。
[59]李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第46-47页。
[60]吴晓光,曹一:“论加强P2P网络贷款平台的监管”,载《金融监管》2011年第4期,第34页。
[61]沈霞:《P2P网络贷款的法律监管探究》,华东政法大学硕士学位论文,2012年4月,第33-34页。
[62]沈霞:《P2P网络贷款的法律监管探究》,华东政法大学硕士学位论文,2012年4月,第33-34页。
[63]黄震,何璇:“P2P网络借贷平台的法律风险及防范”,载《金融电子化》2013年第2期,第58页。
[64]参见李爱君:“民间借贷网络平台的风险防范法律制度研究”,载中国政法大学学报2013年第2期,第32页。
[65]李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第47页。
[66]李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期,第47页。
[67]李爱君:“民间借贷网络平台的风险防范法律制度研究”,载中国政法大学学报2013年第2期,第33页。
[68]例如,央行向网贷平台开放个人信用数据,有利于平台对借款人作出合理信用评估;而网贷平台将借款人的信用记录反馈给央行数据库有利于个人信用信息的采集和完善,由此起到相辅相成,促进发展的作用。参见沈霞:《P2P网络贷款的法律监管探究》,华东政法大学硕士学位论文,2012年4月,第39-40页。

[ 参考文献 ]

[1]冯果,蒋莎莎:“论我国P2P网络借贷平台的异化及其监管”,载《法商研究》2013年第5期;
[2]黄震,何璇:“P2P网络借贷平台的法律风险及防范”,载《金融电子化》2013年第2期;
[3]李爱君:“民间借贷网络平台的风险防范法律制度研究”,载中国政法大学学报2013年第2期;
[4]李钧:“P2P借贷:性质、风险与监管”,载《金融发展评论》2013年第3期;
[5]钱金叶,杨飞:“中国P2P网络借贷的发展现状及前景”,载《金融论坛》2012年第1期;
[6]沈霞:《P2P网络贷款的法律监管探究》,华东政法大学硕士学位论文,2012年4月;
[7]吴晓光,曹一:“论加强P2P网络贷款平台的监管”,载《金融监管》2011年第4期;
[8]辛宪:“P2P运营模式探微”,载《商场现代化》2009年第21期。

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