时间：8:30-10: 00

主持人： 翟云岭  大连海事大学法学院教授

评议人： 叶金强  南京大学法学院教授，副院长

         陈永强  中国计量学院法学院教授

报告人： 刘保玉  北京航空航天大学法学院教授

         朱  岩  中国人民大学法学院教授

         于海涌  中山大学法学院教授

         邱玟惠  东吴大学专任助理教授

         朱  涛  重庆邮电大学法学院副教授

刘保玉:

感谢南京财经大学的邀请，感谢学立教授的精心主持，我报告的题目是“我国特别法上的担保物权之规范梳理与立法改进”。在物权制度里面，担保物权是非常活跃的组成部分，与所有权不同，所有权几乎是静态不动的。大陆的物权法确立了物权法定原则，由法律明文规定，且其中的“法”限于“狭义的法”。但在“狭义的法”之外，却存在大量的其他的法律规范里确立的担保物权现象。而且，在实践中还存在着大量的非典型担保物权现象。因此，就需要我们对物权法定原则及其缓和适用问题重新加以审视。

我报告的内容分三个部分，那么当我们对物权法定原则进行界定和阐释的时候，当然会涉及到这个“法”涉及到什么？本文所述的特别法上的担保物权，采用广义上的“法”的概念，除法律、行政法规外，还包括司法解释、地方性法规、部门规章以及国务院办公厅、人民银行及其地方分行、省级以下人民政府、各地方的财政部门、金融管理部门等出台的规范性文件和我国参加的国际公约中的相关规定。对于特别法上的担保物权怎么来界定，有不同的理解，比如说有很多人把我们的《海商法》、《民用航空法》里面所讲的船舶抵押权、民用航空器抵押权等都作为特别法上的抵押权，我觉得这种界定过于宽泛，那些法上所规定的抵押权和物权法上的抵押权没什么区别，它仅仅是普通法上规定了，特别法上也提到了，属于重复性的规定。那么，如果找出比较有意义的，那应该是在特别法上所规定的，在内容、当事人的权利义务等方面，又有一些特殊规定的那种担保物权的规定。

第一类是特别法上的抵押权。第一种是所有权人抵押权，所有权人抵押权在普通法上没有规定，但在相关的规范里有提到，大致有两种：一是抵押权人与抵押人混同情况下的所有权，抵押权的目的在于对抗他人的顺序在后的抵押权升进位次。二是融资租赁中的所有权人抵押权。最高人民法院发布的《融资租赁司法解释》）第9条规定了，在出卖人保留所有权的情况下，也可以要求买受人在所购买的动产上为其设立抵押权，这是一个很有创意性的规定，当然这里是否一定要设抵押权可以另外考量，但是有效的保障了出租人的权利，这一点是颇值得肯定的。

与此规定极为类似，所有权保留买卖中也存在类似问题。借鉴上述规定，出卖人的权利保护可有两种办法加以解决：其一，借助普通法抵押权的规定，出卖人不保留所出卖动产的所有权，而是直接转移所有权给买受人，同时根据《物权法》的规定要求买受人就该财产为其设立抵押权，以担保价金的偿还。其二，根据《融资租赁司法解释》第9条规定的精神，此种情况下，由于标的物的所有权仍保留于出卖人，所设立的抵押权亦属于所有权人抵押权。此外，在证券抵押中也会发生所有权抵押，不过，我国现行法尚无具体规定。

第二个是家庭承包的农村土地承包经营权抵押权。在《农村土地承包法》和《物权法》中都没有明文肯定家庭承包中的土地承包经营权设定抵押，中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中对此有所突破，其将物权性质的土地承包经营权解释为由独立的经营债权和承包物权所构成，在不改变承包合同和承包地原有用途的前提下，允许以经营权设定抵押担保。在这之前和之后，大陆有很多地区开始试点土地承包经营权抵押，只是在具体操作模式上和普通抵押权有所差异。

第三是预告登记的抵押权，规范的依据是《房屋登记办法》第67条中规定：以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记，这实际上是对所谓的楼宇“按揭”购房关系的认可。在司法实践中，预告抵押权有没有优先受偿的效力，与其他普通债权人发生冲突时，处在什么样的地位，已经产生了激烈的争论。

第四，我国法上是否存在“法定抵押权”这一问题的争论，主要围绕《合同法》第286条进行。尽管有很多争议，但我不认为它是法定抵押权，它是关于优先权的一个特别规定。质权在动产质权上表现的不突出，但是在权利质权里面却表现的很充分。因为有很多的创建：1．合伙企业财产份额质押；2．公立高校学生公寓收费权等收费权质押；3．排污权质押；4．票据、债券质押的特殊规定；5．账户质押；6．保单质押；7．出租车营运权质押；8．银行理财产品质押，我把它当做应收账款质押的一个具体类型。

朱岩：

谢谢主持人，谢谢财大和董院长给我这个机会！我对担保法的研究比较薄弱，这次主要来学习，所以为了防止贻笑大方，选了一个已经出了很多成果的题目，想在这个前提下，谈一点自己的想法。

我的报告分两部分，一部分围绕着《物权法》191条关于抵押物转让的效力问题，然后以这个作为例子来反思我们在下面要起草民法典可能要注意的问题。关于抵押物转让分别规定在《担保法》49条、司法解释67条和《物权法》191条，这三个条款之间前后发生反复，给理论和实践带来很多的争议。那么其中比较重要的一些特点体现在《物权法》191条，笼统的规定了关于抵押转让的问题，但没有区分是否同时适用于动产与不动产。然后在上述三个规范之间也存在冲突，那么实践中存在的争议主要有抵押人处分抵押物的权限，抵押人和受让人之间转让合同的效力判断问题，这个问题主要是因为《物权法》第15条接受了德国法中关于债权的效力、物权效力或者说负担行为和处分行为的区分，然后第三，抵押物的物权变动问题；第四，抵押权人对转让价款的异议问题；第五抵押物转让价款的用途问题；第六，抵押权人对抵押物的价值维持权利；第七涉及到受让人的利益保护。大家都很清楚，在抵押物转让过程中，涉及到三方当事人利益的平衡，抵押权人、抵押人与受让人，在这个微观的利益裁量基础上，还涉及到宏观抵押制度给市场带来的信用交易与加强物的利用等综合的价值。那么我们的想法是什么呢，首先反思191条，统一规定动产与不动产有关抵押物的处分是否合理，显然不合理，因为在我国物权法中，已经明确规定了不动产是以登记要件主义为原则，动产以交付主义为原则，对于特殊的动产采取登记对抗主义，所以我们通说都认为应当以登记作为判断抵押物转让的效力问题。但在这里我们也提出了一个问题，在中国由于不动产登记现在已经实现了统一，而昨天我们几位报告人也提到，动产的登记仍然是多头登记，处在信息共享的这个阶段，那么对于第三人受让人来说，同样是登记，它的查询成本和交易成本是有差异的，如果我们单纯仍然以动产和不动产划分，把动产的登记处理和不动产的登记采取同样的模式，这实质上是否在利益裁量上对受让人还是有差别，所以我们的观点是不是应当把后面我们要谈到的追及效力仅限于不动产登记，而对动产登记还要做例外处理。那么在不动产作为抵押物时，抵押物是否可以转让，实践中我们存在三种模式，分别是禁止转让模式、限制转让模式、自由转让模式。从我们大陆学者目前发表的文献和司法实践来看，原则上都已经摆脱了担保法关于禁止转让的模式，逐步向担保法司法解释69条转移，但《物权法》191条的立法又有所退步，所以导致解释论上产生了很多的成本。那么从比较法上来看，比如台湾地区对于抵押物的转让规定是非常明确的，完全采取了追及效力模式，那么自由转让模式的优势非常明确，抵押人想完整的处分权，体现抵押权的本质，因为抵押权本质也是一种物权，它具有追及性，第二，抵押人可以对抵押物进行二次融资，扩大了信用交易在制度层面上完全符合抵押这种制度的本质，但这里也出现了一些弊端，比如在我国实践中，不动产抵押物的转让必须要有不动产登记制度相结合，失去了不动产登记制度的配合，自由转让模式无法实现。因为实践当中，登记机关将已经登记的转让物转让之时，首先要求抵押权人的同意方可第一步采取涂销登记，之后才能发生移转登记，如果没有不动产登记制度的配合，这实质上自由转让模式是无法实现的。关于物上代位的模式也是具有很多优势，但是它的弊端是要不要设置抵押权人的价格异议权，或者是不是采日本法上把追及效力性与价金物上代位性进行并存。对于不动产抵押物的转让，我们主要采取如下的观点：第一，应当在解释论上赋予不动产抵押人完全的处分权，这是由抵押权的本质决定的；第二，根据物权法15条确立的区分原则，把抵押人、受让人之间的合同在债权层面视为有效，这一点下面会有报告人作专门的分析；第三，物权变动问题需要与不动产登记制度加以衔接；第四，抵押权人对转让价款的异议权我们个人认为是违反了私法自治原则，过度保护抵押权人的利益，不应当支持；第五，在抵押权人追及模式下，抵押物价款的用途应该有抵押权人决定；第六，抵押权人对抵押物的价值享有维持权利；第七，受让人可以自由决定是否代为清偿，获得无负担的抵押物的所有权，这是第一部分。

第二部分从抵押物转让的效力问题反思我国民法典起草中应当注意的问题。第一，成文法典的价值在于体系明确、信息集中等，可是我们关于担保法的立法前后都已经出现了担保法、担保法司法解释和物权法的担保法编，这样一来不仅没有解决实践中出现的问题，反而增加了更多的成本，所以这次应当在民法典起草当中，用民法典起草的契机统一关于担保法的成文立法。第二个是关于最高法司法解释的一个反思，最高法司法解释我一直在关注，不是从制度层面，主要从法典和判例的地位问题，最高人民法院现在的司法解释实质上是全国人大的委托授权，那在这个基础上是以成文法的形式去修改成文法或者填补成文法的不足，这样一来实质上它本身不能克服动态的社会发展和静态的成文法典之间固有的矛盾，所以我也观察到最高人民法院正在开始尝试采取案例指导制度，但受制于判决的数量和质量，在实践生活中还没有真正的发挥应有的作用。昨天大家在谈非典型担保的过程当中，明显体现出来担保制度是一个非常趋动态发展的制度，单纯的依赖成文法尤其是民法典、一般民事法律是很难做出完整的调整，最高院的司法解释如果还是成文法形式，那么它实质上还是不能从本质上解决静态的法律和动态的司法实践、金融创新之间的矛盾。从这一点来说，我们必须反思最高人民法院是否应当更多的通过案件，比如我们今天法官也在，在台湾地区如何通过典型的案件来更好地满足法律和动态的社会之间的矛盾问题。

于海涌：

各位大家上午好，现在我将我的感想和大家做一个汇报和交流。我关注的问题是：不动产进行了查封之后，其在清偿的时候在执行程序当中，我们知道查封是一个保全措施，在执行当中采取的措施。那么就出现了一个问题，本来债权人之间的地位是平等的，其中有一个债权人申请并经过法院裁定进行了查封，那么在清偿的时候，他是否因为我办理了查封而其他人没有办理，而我就在清偿的时候具有一个优先受偿权。如果不办理这个优先受偿权的话，这就会形成一种搭便车的行为，其他债权人去办理查封登记手续，而我作为一个普通债权人就在这里守着，等到他们开始清偿的时候，我开始主张我和你们的地位是平等的，因为债权的地位是平等的，那么就会促生搭便车的情形。

而在最高院的司法解释当中就应经确立了这个问题，查封登记是有办理了查封登记和未办理查封登记的情形，办理了查封登记的是有一个先求偿的权利。2004年最高法院的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第3款规定，未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为，赋予了他优先受偿的权利。在这里我有一个问题，这种优先受偿是否就认为其打破了债权人地位平等的规定。此外还有一个问题，既然查封他有这样的一个效力，倘若一个债务人欠了很多债，又集中在同一笔不动产上存在着若干个查封，那么就会存在一个办理重复查封登记的问题，对于若干个重复查封的效力该如何处理。针对这个问题，我对最高人民法院的司法解释进行了一个梳理：第一，查封赋予了它一个对抗效力，最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第3款规定，“未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为”。第26条第3款规定：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”由此可见，最高法院的司法解释实际上已经赋予了查封登记的对抗效力。

另外一个问题：不同的查封，若干个查封之间的效力如何确定。最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条第1款规定：“对已被人民法院查封的财产，其他人民法院可以进行轮候查封。”即已经查封的，轮候我们就等待他们，你先查封，我在后边等着，你们清偿完了，我这个后顺位轮候的自然的就升进。那么这个轮候查封实际上就是按照查封的先后顺序决定了登记效力的优劣顺位。在此处我仍在考虑一个问题，我们的债权是平等的，这种查封，甚至于轮候查封实际上就赋予了一种对抗效力和优先效力。被赋予的这种对抗效力和优先效力以决定其查封的顺序和优先的顺位，那么实际上债权人平等的地位就已经被打破了，在实体法当中，它规定债权人的地位是平等的，因为程序中存在一个查封，实际上就赋予了它一个物权的效力。这个理解在理论上就有一点自圆其说。“查封解除的，登记在先的轮候查封即自动生效。”轮候查封实际上就是按照查封登记的先后顺序确定登记效力之优劣。

邱玟惠：

各位老师大家好！谢谢大会以及谢在全老师给我这样一个机会和各位讨论物权法，希望能够得到大家的批评指正。

我的题目是“台湾民法第864条抵押权效力范围跟抵押物租金债权之间的竞合”。那我来解释下，在台湾民法第864条，抵押权到实行的时候，拿抵押物扣押之后，我们对于抵押物的范围是包含范围扩大到可以收取抵押物的法定孳息，这个和大陆民法的197条是相似的，只是立法的技术上有一点不一样。问题在于，出租人和承租人之间有债权关系，既受到第864条扣押权给予抵押权之后的法定效力，那同时抵押人本身只是设定了抵押权，并不影响其使用收益，那抵押人当然可以收取在此期间的租金，那对于未来发生的债权，他依然有处分的权利，所以在承认这两个权利之后，租金债权的让与和抵押权的效力范围到底哪个优先？对此做个讨论。第一方面针对抵押物租金债权的处分可不可以处分做个梳理，就是接受民法第864条抵押权效力本身的一个法理。当租赁契约成立的时候，租金债权必须等到时间经过才会发生，属性上是属于将来债权。承认将来债权的可让与性和抵消性，即出租人对债权的让与和抵消是可以被承认的，那抵押权人对法定孳息也具有天然的效力，二者竞合何者优先必须加以讨论。抵押人的效力来自民法第864条，抵押人的处分权来自对于抵押物使用收益的一个权能，对将来债权做让让与和抵消这样的处分行为。那为什么抵押权的效力范围能够在第864条当中做扩大，是因为抵押权的核心精神是掌握抵押物的交换价值，所以才会有急于扣押的租金。在拍卖权能启动以后，他的使用权能就必须加以限制。抵押人对于租金债权的处分权，对于将来债权让与的时候，我们可以用一个付款的法律行为来解释将来债权的让与。我们依照处分权依旧可以解释这个法律行为，因为债权的让与必须要到这样的租金债权实际发生的时候才可实行让与才可以拥有处分权。抵押人让与未来债权，那这个债权让与的历程是处分时间经过后直接由承租人移转至受让人，还是说承租人必须要先发生让与之后，让与人让与给受让人，历程的解释在于我们强制执行上对于抵押人的拘束有很大的重要性。未到期的租金债权发生竞合，抵押权效力范围和租金债权让与效力之间的竞争。我们整理出竞合的处理原则，物权对物的之间支配产生排他优先效力来处理。时间经过租赁到期才可发生债权移转，抵押权的效力发生在抵押权设定完成时，抵押权自然应该优先债权让与的效力。

朱涛：

我报告的题目是论抵押财产的范围，对于问题的阐述分为四大部分。首先抵押财产应有范围限制问题，抵押财产范围的立法类型有三种类型：第一，严格限制型。民法典上的抵押财产限于不动产及个别不动产权利，由特别法规定部分可抵押的动产及其它财产权利。第二，一般限制型。荷兰为代表，我国台湾地区立法可归入这种类型。法律认可的抵押财产包括不动产及其权利，还包括动产及其权利，但范围限于可登记之部分。第三，相对宽松型。以英美法系为代表。以美国为例，美国《统一商法典》几乎对可抵押的财产没有任何的内容范围的限制，但是我们要注意到，它是从程序这一块，包括公示的程序以及创设和实现的程序有非常严格的要求。从实际上来说，从担保制度的体系功能而言，抵押财产应与质押财产保持相对独立性，并不是所有的财产都适合抵押。另外，物权的公示原则也要求对抵押财产设置范围限制。

第二点是对我国抵押财产范围的制度演变的梳理，在《担保法》出台以前，抵押、质押是不分的，二者合二为一。没有区分的情况一直延续到《民法通则》，《民法通则》没有质押只有抵押，这个抵押包含了质押。到担保法颁布的时候，第一次在立法上把抵押和质押加以明确的区分，而且对于抵押财产的范围首次进行了界定。《担保法》第34条和37条，从正反两个方面，以列举加概括的方式，明确的规定了抵押财产的范围，但是列举的范围过于狭窄，而且出现了很多其他，上述条文出现了六次“其他”、三次“其他财产”，又在实践中引发了很多困惑。《物权法》把法律法规不禁止抵押的财产都可抵押，扩大了动产抵押的范围，进一步造成了抵押质押边界的消融。以重庆为例，2013年上半年，全市9.57万户小微企业，仅办理了5笔动产抵押贷款，融资额仅90万元，没有起到所预想的作用。

三是抵押财产范围的界定至少需要考虑四个因素：登记制度的状况与登记机构的能力；抵押权实现的成本；全国范围信用体系的构建程度和立法的前瞻性，主要考虑和政策的衔接。

王文军：

从立法论的角度来说，我同意抵押权的追及效力。但我的文章写得是解释论。分析可能需要顺着这样的逻辑展开：首先判断《物权法》第191条第2款的规范属性，然后判断《物权法》是否承认了抵押权的追及效力，最后分析“不得”限制的对象是什么。

首先，《物权法》第191条第二款规范属性，王轶教授提出了倡导性规范的分类，最高法院刘贵翔、吴光荣两位法官发表的论文认为这条规定旨在提醒当事人的行为后果，而不是限制当事人处分标的物，应当属于倡导性规范。我认为，倡导性规范是从法律规范的内容角度的概括，与之相并列的应当是命令规范、禁止规范、授权规范等等，可任意性规范和强制性规范它所分类的依据是在于当事人可不可以用约定来去变更去排除。那倡导性规范是当事人可以去排除，我觉得可以归到任意性规范当中。回到《物权法》第191条第2款，从它“不得”的用语，与《担保法》第49条对比的变化，以及法工委的释义中透露的信息，保护抵押权人、不允许自由转让，这种限制目的是非常凸显的，所以这并非是任意性的规范，而应当归属于强制性规范。“不得”指向的是转让行为，涉及的是对转让行为效力的评判，所以应当是个效力性的强制性规范。

然后，《物权法》是否承认了追及效力，吴光荣他们的观点是，担保法司法解释第69条确认了抵押权的追及效力，《物权法》也承认了抵押权的追及效力。我对此持保留的态度，解释第69条是对《担保法》第49条的一个冲击，从立法政策上看是进步的，但从方法论上看，解释已属于超越法律的法的续造。拉伦茨教授指出，立法政策上的失误更多地应由新的立法来改变。用同意转让的事前限制还是追及效力的事后弥补，这是涉及目的性考量的选择，这时候一般不允许作超越法律的法的续造。而现在，《物权法》明确未经同意不得转让，还坚持认为承认追及效力，那就矛盾了。

最后，不得转让限制的对象是什么。一种观点认为，限制处分行为。通说不接受物权行为理论，所以我这里站在没有接受物权行为理论的角度来分析，不认为限制处分行为，当然即使是承认处分行为的独立，我也不认为是对处分行为的效力禁止，这个稍后再说。一种观点认为，限制的不是转让合同效力，而是物权变动的效力。我认为，如果进行了交付或登记，在承认合同效力的情形下，很难想象是什么因素导致物权变动的效力没有发生，因为这种观点不承认物权行为的独立性，那么物权变动的效力由统一了物权行为与债权行为的转让合同而发生，现在转让合同有效，物权变动所需要的交付或登记也有，如何阻止未经同意的抵押物转让发生物权变动的效力呢？似乎逻辑上不通。

我自己的观点是应当把这种不得转让的限制看成抵押人处分权能的一种限制。因为法律规定未经同意不得转让是为了保护抵押权人，没有什么比他自己放弃保护更值得保护的利益了，如果给他追认的权利，抵押权人事后追认，就是放弃了限制转让对他的保护，应当允许。此其一。其二，不得转让是划定抵押权人处分权的权限，并不涉及私法自治的逾越，并不涉及法律行为内容的评判，所以不必认为是无效。如果采纳物权行为理论，就理解成处分行为效力待定，不采纳的话就是整个合同处于效力待定的状态。

最后还要回应的是这是效力性的强制性规范，另一方面却说违反它并不是一个无效的而是效力待定的结果，这个可以参考清华大学耿林教授的观点，《合同法》52条第五项本身不能被违反，实际上它只是一个管道，具体违反的后果由强制性规范本身引出，那么《物权法》第191条第2款的后果应当是效力待定，这个已经论述了。

叶金强：

首先感谢各位报告人的精彩报告，我下面主要是想就刚才听到的一些感想做一个简要的发言。首先是刘保玉教授的报告，我觉得他所作的系统整理非常有意义，也使得我们对物权法定原则的反思有了一个新的角度。这里面我觉得主要的问题就是物权法定的缓和的问题，刘教授提到了，他所说的这个特别法包括行政规章、地方性法规等等，那么如果这些都包括在里面的话，问题就是物权法定缓和之权利是否应有所限制？是不是要将突破物权法定的权利控制在一定的范围之内？同时，如果出现了地方性法规、行政规章做了一个特别的物权的这种设定的规范，法院如何来看待它，是否可以否定其效力，这个可能是一个比较现实的问题。那么我们知道台湾法现在规定习惯可以创设新物权。现行法秩序之下的常见的就让与担保这一块，基本上非常典型的，当事人通过约定，利用现有法秩序，来实现了他的担保目的。我觉得物权法定的缓和的一个主要的方面可能是对当事人的这种自治的控制，法应如何适度干预的问题。一定意义上可以认为习惯，也是当事人约定安排的一种产物。所以说从这个角度来讲，台湾法的习惯作为一种缓和物权法定的路径的话，应该说有他的这种优越性。当然我们知道台湾法在这一块比较谨慎，虽然有一个规定之后，不知道现在有没有相应的判决来做这一块。

第二个报告朱岩教授做了非常细致深入的讨论，从中可以看到他这种理论建构的能力。那么就内容本身来讲，立法论上同意朱教授的观点，就是可能走向承认追及力的这种安排，是一个较好的选择。解释论上，朱教授的文章当中提出了一个非常好的一个建议，就是对法条进行缩进解释，非常有创见，我是第一次看到这样的观点。如果能这样做的话，这个问题也许我们就可以通过解释上来解决，不能期望比如通过立法来在短期内解决这个问题的情况下，也许我们就可以通过解释论来解决这个问题。那另外一个问题就是我国大陆一直认为，如果在转让的时候不把它这个抵押权剔除，就让他可以去办理登记这一块，不经控制的话，它有些担心。那么这一块没有仔细去考虑，他担心的到底是什么？这种担心是不是存在？那么这个应该讲一定意义上对于立法上的选择会有帮助。中国法上是不是有个特别的情境，需要对传统民法做出修正。所以这一块可能需要去考虑实务面上到底我们现在的立法出于什么样的担心，这个担心是不是存在的这样的问题。

第三位就是于海涌教授有关法国裁判抵押权的一个论文。那么就论文的主题来讲，主要涉及到我们现行法的保全措施的效力的问题。从结论上来讲，我同意于教授的这种观点：也许把它作为一种抵押权来设定就可以了。这里存在的一个问题就是我们现有的这个法规范对这个保全措施形成的这个效力，和比如说我们立法论中所主张的把他作为一个抵押权来设定之后的效力相比较的话，他会有什么样的差异，这差异存在的合理性，需要不需要进行调整。如果发现有差异，这个差异需要调整的时候，有两条路径：一个就是把它作为保全抵押权来设定；另外一个可以通过保全措施或者这个民事程序法的这种设定来做相应工作。另外刚才讲到当事人起诉之后，法院扣押之后产生的优先效力的这一块，就是我感觉这一块基本上就是债权人先下手为强原则的体现，可以从这个角度来理解这样一个问题。

那么下面一个是台湾的邱教授所做的报告，内容非常的丰富，这里面主要涉及到的就是有关抵押权扣押之后租金债权的处理问题。从大陆民法来讲的话，我觉得其实她这篇文章可以为大陆民法的解释做一些贡献。包括这里面比如说未来的租金债权处分问题，这个意义上在我们大陆民法的框架下也可以做这样的解释，未来租金债权让与采处分权说，在租金发生时生效，法律适用上可类推适用51条的方案来解决它，所以这里面整个的我觉得大陆立法虽然在法条上可能也有差异，但是我感觉理论面上大陆法实际上非常接近，包括这里面的债权债务的处理属性啊，包括权利变动和基础的债务关系这一块都非常接近。

下面这个报告是朱涛教授所做的一个抵押财产范围的报告，这个报告对确定抵押财产范围的标准或者所谓的界定依据做了非常有意义的工作。这一块争议比较大的就是动产抵押的问题。我觉得在抵押这块，中国大陆民法步子跨得过大了一点，实际上在物权领域有一个物权表征方式或者公示方式单一化原则。我们现在的一个二元化的安排就是普通动产抵押，一方面占有是所有权的表征方式或公示方式，登记作为抵押权的表征或公示方式，那么这样一个二元化之后就会引发了无法解决的矛盾。所以在立法论上面，中国法也许需要深入探索，普通动产不可以实行质押，仅登记动产可以实行抵押，这也许是一个比较合适的安排。

陈永强：

各位老师早上好，非常感谢董学立院长分配我这个评议的重任。那么我想也借此机会把我的一些想法，把一些小问题和大家交流一下。第一篇是刘保玉教授的大作，按我的看法这是一个立法论的视角，他是从立法论的这个层面来探讨特别法上的担保物权的一些立法修改问题，是十分有意义的。其中的一些问题，涉及到的比如说，所有权人抵押权、排污权质押、保单的质押，以及土地承包经营权的抵押权等，这些抵押权或者质押，在我看来恐怕很难说是一种特别法上的新型的担保物权，它仍然是物权法上一般框架下的担保物权体系，只不过是用在一些新的标的物上，或者说一些新的财产权类型上面。那这个时候有无必要用特别法这样一个称呼来使用，这个可能是需要考虑的一个问题。第二个问题是，这些担保物权都是规定在司法解释以及一些政府规章当中，实际上是实践当中产生的一些新的形态，还很难说是一种新的种类担保物权，这些司法解释与政府规章能不能称为特别法是有疑问的。第三点，文章既然将这些担保物权视作特别法上的物权，那么实际上就很难说它会与物权法定相冲突，因为论文要解决的是针对物权法第五条的物权法定的缓和问题，如果说这些担保物权已经是为特别法所认可的话，它和物权法定的缓和就没有很大的关联性。

第二篇是朱岩教授的大作，涉及到物权法第191条第二款的“未经同意不得转让”这样一种在解释论上或者立法论上该如何评析与解释的问题。这篇文章跟王文军教授的文章是同一个论题。请允许我一并评议。朱岩教授的论文按我的理解实际上是介于立法论与解释论之间的，一边在立法论上做了一些批判，另一边在解释论上试图寻找一种比较合适的解释方案。其中的一个问题是对抵押权人利益保护的模式问题。论文当中选择了两种模式，一种是抵押权的追及效力模式，另一种是价金物上代位模式，朱岩教授认为这里面应该采取抵押权追及效力模式，这里，那我提出的问题是什么呢，就是说我们这个物权法第191条第二款所规定的“未经同意不得转让”，这个“未经同意”能不能像论文所主张的那样解释为，就是是否承认抵押权追及效力的问题。如果“经同意”就“没有追及效力，就放弃追及效力”，就是这两者之间，能不能这样去解释，然后这种解释的请求权基础有没有，还有一个就是，“未经同意”这样的表述，跟“放弃追及效力或者选择追及效力”，这两者在语言逻辑上是不是能够关联起来？在我看来“未经同意”应该是指一个人在为法律行为之前须经他人认可，实际上物权法在此处就设立了一个经他人同意的法律行为，它是对相对人法律行为自由的一种限制。对于这个追及效力问题，王文军教授的文章中也提到了。那在我看来，这个追及效力，恐怕更多的是一个学理概念，它不是一个请求权规范，我宁愿用这样一种方法来讨论，比如说，既然经登记的抵押权仍然存在，抵押权就尚未丧失，既然抵押权尚未丧失，那它当然是可以行使的。所以这个时候，除非存在不能行使抵押权的这样一种情形。王文军教授这个地方还有一个问题，就是他不愿意把“不得转让”看作是处分行为的限制，他更愿意把它看成是处分权能的限制。那我这里面的问题是，如果说你的处分权能的限制，那么处分权能又是针对什么呢？它仍是针对处分行为，如果你把它解释为处分权能的限制，实际上最终又会落实到这个处分行为上面，因为负担行为不存在处分权的限制问题。

对于海涌教授的大作，这是一个外国法律的研究，但针对的是中国问题的解决，显然是非常有价值的。在民事诉讼当中，这个扣押查封的时候，要区分这个查封登记和查封，如果仅仅查封的话，它是没有物权效力的，但是如果说进行查封登记的话，那有可能使这个债权获得优先受偿的效力，实际上在司法解释当中，似乎有确立，而且有对抗效力。那如何来解释司法解释的这样一种立场呢，于海涌教授实际上把他比较法经验介绍进来，用法国法上的保全性裁判抵押权来解释，这不失为一种有意义的解释路径。但我的问题是：抵押权的设立是双方当事人通过意思自治的方式设立的，是一种意定抵押权，遵循私法自治原则，这个时候法官主动为一方当事人设立一个抵押权，这个是不是合适呢，就是法官在什么样的程度上可以干涉当事人自治，是不是因为债权人一方提起了诉讼，进行了保全就可以为债权人设立抵押权呢？

接下来是邱玟惠教授的这篇大作，我十分同意叶金强教授的看法，这篇论文对大陆民法的解释论是有重要参考价值的。我这里面只是请教两个小小的问题，一个是将来租金债权何时生效的问题，文章中提到的是两种观点，一种是附款生效要件说，另外一种是处分权生效要件说，这两种学说实际上都有一个共同的地方，就是债权让与的生效时间推迟到将来租金实际发生的时候，那这一点我觉得是很对的，我想实践当中有没有可能出现这个将来租金的让与，因为它是个金钱债务，它有可能尚未发生的时候，就已经提前一次性支付了，那么这个时候，这个债权让与是不是还要等到将来租金实际上一笔一笔发生的时候生效呢？第二个问题是因为我们大陆的物权法，区分了先抵押后租赁和先租赁后抵押这两种情形，这两种情形的法律效果是不同的。那么如果这种情况下，我们台湾法上是不是说，这两种情况，将来租金的债权让与效力和抵押权的效力优先性问题会不会有影响呢。

时间：10:20-11:50

主持人：黄和新   南京师范大学法学院教授

评议人：刘保玉   北京航空航天大学法学院教授

        郑冠宇   东吴大学教授，学务长

报告人：申政武   山东大学法学院教授

        陈永强   中国计量学院法学院教授

        董学立   南京财经大学法学院教授，副院长（主持工作）

        王  存   南京市中级人民法院民二庭法官

        金路伦   延边大学法学院讲师

申政武：

谢谢主持人，也感谢本次会议能给我这个发言的机会。让与担保的问题如果谈清楚需要下很大的功夫，特别是学界和实务界对让与担保的理解是有一定的差距的。我首先想明确一点，让与担保并不是什么新的东西，我自己在讲物权法课的时候做过考察，我认为担保物权从历史渊源来说经历了古代的让与担保到质押到抵押的发展过程，这个发展的特色在于，让与担保在古代的日耳曼法和罗马法，既转让所有权也转让占有权，但是由于缺乏公示的手段，登记制度的不完善，只能把所有和占有都转移给对方，可是由于登记制度逐渐完善的过程，出现了质押的阶段，也就是说只转移占有不转移所有的这样一个过程，在质权兴盛的时期。可是，质权转移不方便，通过登记制度的完善，最后出现了既不转移所有也不转移占有的这种担保形式，并以此为主。为什么让与担保这种古老的制度能够复活，是因为登记制度在起作用。所以，现代的让与担保和古代的让与担保相比较，通过登记制度来制约形成了现代的让与担保只转移所有不转移占有的模式，我们今天要谈的让与担保就是这样一种东西。日本关于融资担保法治的比较，今年的论题有六个，除了所有权保留以外，其他的五个都是让与担保，研究的比较细致。我就想，关于让与担保，我们已经制定了物权法，实施的时间还不长，我们有必要在已经法定的三种担保物权之外，再把让与担保制度物权化吗？这是我在写这篇文章的时候思考的问题。

首先，我们看日本关于让与担保的定义，我的报告的第二页。实际上很简单，我查了一下，很多书和文章对让与担保所下的定义都是一下就能理解的。所谓让与担保是指债务人或者第三人将标的物财产权（所有权、债权、知识产权等）转移给债权人，当债务人不履行债务时，债权人可通过该标的物变价优先受偿的行为。关于财产权的转移或者基于信托性质的转移应该是让与担保的基本原理。让与担保按照标的物的形态，分为不动产、动产和债权，当然也包括知识产权、股权等其他的权利，也包括注释里提到的大项目运作中的一种方式。文章里举了索尼和松下的例子，他们把自己总部大楼以让与担保的形式出让了，然后又回租，日本网上关于这些的报道不是很详细，因为索尼和松下的总部大楼是集中了企业所有的尖端技术建成的，因此他们是不会放手不收回的。比如索尼转让三年又回租使用，松下是转让十年又回租使用，松下有三井信托为他进行一千亿日元的融资，是为了开发新技术。这里没有明确提到回购的条款，但事实上我想他会回购的。同样诺基亚也采用一种售后回租的方式，但现在的物价估计无法回购了，因为它已经被微软总部兼并了。在中国，比如说天津地铁一号线融资一百亿人民币，采用将现有和未来将要取得的权利都出让给银行做担保，然后很有意思的是，待工程建成后，用一块钱回赎，那么这是不是一个典型的让与担保的问题呢？还有河南高速，1.2亿人民币的融资，也采用将整个公路设施的权利都转让给银行，完成后也以一块钱回赎。如此普遍的，最高院也好，商务部也是持反对意见的。比如说山东枣庄建立小商品市场，也是采用售后回租，然后约定回赎的办法，显然这不是真实的出售，而是为了解决资金难的问题。这是不是让与担保？所以，在中国讨论这个问题时有现实意义的。

那么究竟应该如何展开，从理论构成来说，究竟定位在什么角度来看待这个问题呢？我文章中举了两个判例的法理以及能查到的十个关于体系化的学说。这些学说总结来说，一个是从所有权的角度，一个是从限制物权的角度来定位的。所以这种转移的权利究竟是什么权利？通过考察后得出这样一个结论：无论所有权的转移也好，或者说限制物权的转移也好，最终如果这个财产权我们不把它明确定位的话，我们就找不到它的上位法。或者明确说，它究竟是物权法的特别法，还是债权法的特别法呢？我给大家罗列了一下，至少联合国示范法所依据的原理是把它作为债权法的特别法来看待的，或者说合同法的特别法。这一点我觉得是非常值得我们关注的。我写了这么多，实际上最终要解决的是一个问题：究竟这种让与的权利是什么权利？我现在没有彻底地把这个问题分析清楚，只不过是提出来供大家讨论。

陈永强：

各位老师好，我报告的问题是以物抵债的问题。这个问题的写作得益于前年民法年会上遇到江苏高院潘法官的报告，当时获得启发，写了这篇文章。首先，我将以物抵债先作区分，区分为履行期届满之前双方订立的以物抵债的情形与合同履行期限届满之后订立的以物抵债的情形，履行期届满之前订立的以物抵债存在着流质的问题。我讨论的问题集中在双方履行期到了之后，又订立了一份新的以物抵债协议，作为原定债权债务关系给付的类型。还有一种类型是执行时是涉及到的执行和解的问题，本文不作讨论。

对于履行期到来之后，双方重新签订的以物抵债的协议，对这种协议的认识，根据现有的研究和法院判例，有两种学说，一种是代物清偿说，这是江苏高院采纳的观点，认为以物抵债协议是一个实践性合同，如果是动产的话，就必须交付，如果是不动产的话就必须办理登记过户。江苏高院的做法就是，若以物抵债协议尚未履行给付或者登记的话，以以物抵债协议名义起诉到法院，法院是不会受理的。第二种是崔健远老师提出来的诺成合同说，认为双方当事人在履行期届满之后达成的以物抵债协议是一个诺成合同，即使没有交付或登记仍然生效。其主张是为了维护诚实信用。这两种学说是截然相反的，我对这两种学说提出了商榷意见，核心观点我是这么认为的，无论是代物清偿说还是诺成合同说，首先都将以物抵债协议界定为合同，根据我国《合同法》，这是一种无名合同，应当准用买卖法的一般规定，但这样一来就涉及到买卖合同中的义务问题，比如说瑕疵担保责任，修理、更换、重做等义务，这些义务在我看来是不合适的，因为双方并无买卖的意思表示，只有以物抵债的意思表示，一方不能称为买受人，另一方也不能称为出卖人。这是我对传统学说提出的第一点批评。第二个批评就是，按照诺成合同说，为了维护以物抵债合同的效力，在已交付的时候就作为实践性合同，而在未交付的时候便作为诺成合同，这在逻辑上是矛盾的。

第三点批评是，当以物抵债协议作为一种新的协议，和之前的债权债务关系并存的时候，新债在履行时，旧债何时消灭；新债无效的时候，旧债是不是要复生呢？这些问题很复杂，起诉的时候会存在两种并存的诉，其诉讼标的也会产生问题，导致法院裁判成本过高。因此我提出了一种新的可供选择的新路径，即能否将以物抵债协议作为处分行为来考虑。若符合处分行为要件，比如以物抵债达成的时候，行为能力、公示要件、处分权要件，如果满足的话，则处分行为成立，双方当事人可以依据原债权债务关系来进行诉讼，这样有利于防止虚假诉讼的问题。当然关于处分行为说能不能成立，我在文章中也对可能的反驳意见提出了一些再反驳，因为时间关系就来不及讲了。

董学立：

我PPT的内容非常多，但实际上都集中在这张表上，我想谈三个问题，第一就是这个表是怎么来的；第二，这个表表达了什么意思；第三这个表引导我们去做什么。

第一，这个表是怎么来的。首先借此机会感谢谢老的教诲，2005年谢老指导我的博士论文，和我说可以写美国动产担保交易法的第九编，由此我开始了研究历程。到现在已经十年了，所以，这个表有一个法学的原理，实际上参照了美国《统一商法典》第九编的思想来审视我们国家担保物权的体系。关于这篇文章，我反复提过几个名词，第一个是竖切，我国的动产担保物权制度体系它切下来之后，从上往下下来的这根线是一般动产抵押、动产质权和权利质权，这叫竖切。但实际上它可以有一个上位的概念叫动产担保物权。当然，这个切是有一定的道理的，我们可以看到抵押和动产质权的区别在于公示方式的不同，当然担保物的范围是不是有区别仍待探讨。在动产质权里，它是要移转占有，只有有形的动产才可以被移转占有，其他的就不能被移转占有。所以，在这里我没有把不动产抵押拉进来。民国民法典和台湾民法典，他关于抵押叫做不动产抵押，所以概念的外延十分清楚，不包括动产。而在我国的《担保法》的抵押的外延则变化了，是不动产加有限的动产抵押；到了《物权法》，抵押的外延又发生变化了，指不动产抵押加所有的法律不禁止的财产都可以抵押。所以我最终的结论是，我们现在的抵押叫做泛抵押，什么东西都可以抵押，因为什么东西都可以以登记的方式来表达担保物权的存在。

所以，我们现在把不动产抵押拿掉，剩下的抵押权的概念还存在，叫动产抵押。我借此谈一点其他的想法，我们在这次会议当中提到了让与担保，让与担保在立法的过程中，第一次审议时还是有让与担保，第二次审议时就没有让与担保了。这个问题这两天一直在讨论，我觉得这不是一个问题，让与担保是一个最古老的制度，在罗马法的时候，最初的物权担保制度就是让与担保。但是后来经过物权法定，就把它排除出去了，但随着社会的发展，我们又需要一种不移转占有的一种担保物权。故在法典之外，生活逼迫我们去创设一种非典型的担保物权，让与担保就出现了。所以，当我们起草《物权法》的时候，我们有机会将法律之外的非典型担保物权拿进来，实践中创设了这种东西，但法律中又没有。后来到了第二次审议的时候，又把这个东西拿掉了，原因就在于抵押权的概念不是原来那个抵押权了，抵押权现在的外延能够提供一种不移转占有的担保物权。只不过在形式上是一个让与担保还是在实质上是一个担保物权，这是一个概念的区别。所以，我研究美国统一商法典第九编的时候，里面有一句话让我特别的震惊，说：“所有权的归属无关紧要，本法关于权利义务的规定皆予适用。”美国统一商法典第九编的来源是五环八门各种名目的担保物权，但它今天不叫这个名字了，例如我国的分期付款买卖，我们可以保留所有权，交完最后一笔款后所有权才移转，但我们同时可以在第一时间转移所有权，设置担保，其实质法律意义并没有发生改变，只是概念不同而已。其法律效果是一样的，所有权在那里并不重要，重要的是当事人是不是依合意对买卖货物上为债权的实现创设一个担保物权。所以，让于担保概念的法律实质内容，是在其上创设了一个为债权实现的担保物权。我的这样一个思想就来源于对美国的统一商法典第九编的不断的思考。

关于这个表告诉我们什么，这样一个多元化担保物权体系有其结构化缺陷，如果你切开来，那么立法者只关注局部不关注整体，此时，它的整体性制度就会被忽视。结果是我们没有统一的登记制度。到现在，我们的动产担保物权的登记机构不下于十个机构，没有统一的登记制度。第二个，这个法律没有提供统一明细的优先次序规则，这个担保规则怎么可以适用，刚才有人提到现在只有几笔担保物权被适用，我想这个与制度的缺陷有关系，法律没有明确规定，我悲观的感受到，我们的法律到今天为止都不能提供有效的确定的担保，这是我感到遗憾的地方。这是第一个结构性的缺陷。第二个结构性缺陷，大家看第一栏，我们整个的担保物权制度可以分为定义、担保物的范围、设立、公示、效力、范围、顺序、实现、消灭等方面，接下来的每一个抵押制度、动产质权、权利质权制度都会用这样的制度内容，也就是说同样的内容在不同的担保物权的概念的种类里，例如抵押权、质权、权利质权都有规定，这叫制度重复。当体系结构重复的时候，就会产生不一致、漏洞、缺陷。

最后，我们通过这个表得出什么，当我们用这样的视角看担保物权的时候，可以讲我们能得到的结论太多了。所以，我们必须改变这个东西，第一步要司法解释，当最高院解释法律的时候，要有一个比较法的视野，去掉一点形式的东西、概念法学的东西，回归到本质上。实际上，欧盟、联合国的草案，全世界都在做这件事情，我们为什么不借民法典的编纂去做这样一件事情呢？

王存：

今天很荣幸参加首届担保法理论与实践的研讨会，能有机会能向各位理论跟实务界的专家汇报我对物权法第176条的一些思考，也就是物保与人保并存时的责任承担问题。

我们先看一下《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《物权法》第176条将私法自治的原则和保证人绝对优待主义原则以及平等主义原则融合在一起，采用这种立法的模式，首先确认了债权人的自由选择权，但是这条仅仅规定了提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿，却没有规定各担保人之间相互追偿权，以及各担保人应当承担的责任份额问题。结合实际，在审理案件过程中，我们的观点是：各担保人之间有相互追偿权，包括保证人和提供物保第三人之间的相互追偿权，但是不得超过其应当分担的份额。主要原因是2007年的《物权法》颁行以后，1995年的《担保法》第28条和2000年的担保法司法解释第38条并没有因《物权法》的颁行而废止。担保法司法解释第38条是对《担保法》第28条做了一些变通和补充，而《物权法》176条沿用了担保法司法解释第38条的基本的私法自治、保证人绝对优待主义和平等主义的这种模式。《物权法》第176条仅仅是对担保人之间的追偿权没有涉及，但是这并不意味着否定了保证人之间的求偿权，所以在实务中我们一般参照担保法司法解释第38条的规定，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分摊的份额。我的文章主要的是从物保与人保并存时应当适用的三个不同的原则，平等责任原则的优势以及物保与人保并存时追偿的份额这三个方面来展开论述的。

金路伦：

各位老师上午好！谢谢主办方给我一个发表的机会，我报告的题目是《韩国的动产、债权担保法制》。

韩国的《动产、债权担保法》是2012年开始实施的，是从2010年开始制定的，它主要的内容是关于让与担保的一些内容。昨天与今天上午也讨论了一些让与担保的问题。这样一个制度在韩国是怎么对待的，我觉得是这样的，在我报告的前半部分有制定这部法的一些背景，然后它有一个很有意思的资料是制定这部法之后，基于这部法发生了很多登记，比如说：2012年的6月11日到8月2日为止只有27件，但是2012年8月3日至9日这一周内申请数达到了104件，2012年8月一个月内的申请数超过了500件。也就是说这部法实施之前基本上是没怎么的，关于让与担保的制定有它的弊端，所以说很少用，但是制定了这部法之后，使用效率非常高。为什么韩国把让与担保成文化？刚才我看申老师的报告里面说日本是采取标准合同的方式，他们不想法典化，但是韩国步子迈的有点大，一步到位，直接给它成文化了，制定了这部法。从我个人的留学经历来讲，因为韩国很多都追求快，这里就有一个问题：他们制定这部法律的时候有没有经过一个很长的调查？是不是也很匆忙制定了这部法律？2012年实施之后到现在已经有将近三年的时间，据统计数据来看，他们还是比较快制定的，他们采取了登记的方式去进行公示，这个比让与担保以占有改定的方法作为公示的方法有很好的优越性，而且韩国的登记制度的电算化非常发达，但是韩国登记的弊端是韩国的登记是没有公信力的。

还有一个问题是，看我文章后面附的一个我翻译的文本。它的第二项第一款定义当中对“担保约定”采用这样一个字眼：无论你用什么名目签这个合同，只要依据这个法律进行登记的话，它就是那个法所规制的担保权。韩国的原文它采取这样一个很模糊的字眼，就是不论是什么名目，你约定的是让与担保的合同也好，或者是质押合同也好，我不考虑你的名目，只要是依这个法律内容进行登记的话，就要受这部法的规制。我从董学立教授发言中受到的启发是，不管所有权是谁的，只要是能用就行。韩国制定这部法律的时候，也可能是从UCC第九章当中受的影响。立法者也提到，韩国的这个法确实是受到UCC的影响，但是UCC第九章所采取的是一元担保权的概念，韩国不想采取一元担保权的概念，它的理由是，韩国的抵押权、质权、留置权等等，刚才像董教授讲的担保物权很多种分类，那么我采取一个一元的担保权的话，对这个体系造成很大的冲击。没有一个前期的工作做好之前，韩国现在是没办法采取一元担保权的，所以说，他们自认为创设了一个新的担保权，叫动产担保权、债权担保权、知识产权担保权，这就是他们说我们的法律先进在于这个地方。这是他们一直主张的一个问题。但是关于让与担保这个古老的制度也好，还有他们制定的这个动产、债权担保法也好。他们制定的关系用一句话来讲是，让与担保只因为用占有改定方式公示的公示手段不完备，这个法律是用登记的方法进行公式的，所以公示手段比较完备。但是我个人的一个看法是，韩国一直主张登记没有公信力，但另一方面就是说登记了、公示了所以说我们是比较先进的，是否是一种自相矛盾的说法呢？

刘斌：

就独立担保这个问题，它在担保法中属于比较小的一个问题，但是根据中国银行业行业协会2013年的统计数据来看，2013年年底独立担保的保函，还有备用信用证的余额突破了1.6万亿人民币，所以规模已经是非常庞大的了，刚才高老师和刘保玉老师都就独立担保的体系或抽象化的一些问题发表了自己的高见，我就谈一点具体的看法。

具体来说，我这篇文章主要谈的土地担保在法理构造上的几个要素。首先在谈论之前界定一下独立担保的法律性质。传统是倾向于把它作为合同，无论是作为保证合同，或者是作为无因债权的契约，或者有的学者将其作为自成一体的合同，但是我认为这种合同理论不能充分的解释土地担保的法律属性，包括合同的成立理论，还有履行理论以及合同的解释理论，都不能完全地适用于土地担保。英美法系倾向于把它作为信用证，但是信用证这种学说在目的、功能还有单据各方面都存在很大的差异。我国多数商法学者倾向于把它作为一种商事保证，但是商事保证又包含很多种。所以从实务和理论的角度来说，我倾向于把它界定为一种独立的承诺，它和我们民法典债法部分的单方允诺之债的区别在于，它除了具有单方允诺所产生的债的效力之外，还有一些在单据性和其他方面的一些规则。

我的论文主要讲了三部分。一方面是独立付款的抽象承诺，就是讲独立抽象性方面，另一方面因为独立担保突破了传统担保，将它的担保人义务履行条件作为基础交易，或者说主债权债务合同下的违约，不同之处在于它需要一个独立的，或者说不再取决于基础交易的履行条件，在商法上已经基本上形成单据化的操作机制，通常业务中的单据包括违约声明、第三方文件、法院的判决或者仲裁裁决这些东西。所以在各个国家，如何判断付款条件和这些单据之间的相符性就形成了一个单据相符的问题，严格执行单据相符的国家比如英国，它的银行所做出的独立担保信用是比较好的，在印度等不严格遵守严格相符的国家信用就要差一些。另外就独立担保这个独立抽象性和单据性来说也不是绝对的。各个国家基于自己不同的价值，究竟是更倾向于保护效率还是更保护安全形成了不同的修正情景，具体这里就不介绍了。然后就我国现代民法典编纂的体系下，我的观点是可以借鉴两个比较法上的立法例，一个是法国民法典把独立担保作为人的保证，和从属性保证相并列，另外一种是欧洲示范民法典草案里所提供的借鉴思路，是作为有名合同的一种。我倾向于认为它作为和从属性保证相并列更为合适，因为作为有名合同的话可能会带来合同法理论上适用的问题。

主要内容就这样，另外再谈一个，我观察到最高院在2014年有一个裁定（民申字第2078号），这个裁定里最高人民法院王法官说：根据《担保法》第5条第1款，案件中所涉及到的独立的担保合同是成立并且生效的。所以我有一个疑问，这个是不是代表了最高法院在之前否定国内独立担保的态度会发生一个转向呢？

刘保玉：

这几个报告都很精彩，都选取了担保法律制度的某一个特定论点谈。

申教授的让与担保是在我们的物权法草案中曾经有进又有出，最后也没有留下来。到现在为止，让与担保在我们的体系里要不要设立、怎么设立，尤其是，它要解决现实中的哪些问题现在还有争论。国内学界关于这个问题的研究大多局限于概念，特点，要件等等，而没有更多的去考虑，它要用在我们的实践中要解决哪些问题，为什么必须要用让与担保这个构造来解决。申教授在报告里面提到好几个实际的事例，对我们很有启发。刚才我的报告里面谈到了证券法修订里面的证券的担保理念，就是按照让与担保设计的。这就说明在我们实际生活中，还是有它存在的空间，有必要存在。然而在具体设计这项制度，还要把与法律上的结构规则，甚至是实践中出现的让与担保的运行模式有没有个别地方有触犯法律的嫌疑的，以及法律上怎么对它加以修正，这个还可以再进一步讨论。

陈永强教授的以物抵债是最近学界、实务界讨论比较多的一个问题，当然它与担保法里面的流质契约的效率问题也密切相关的。关于流质契约是不是有承认的空间，或者说加以一定的限定而承认，比如，比照物权里讲的，你事后你再行但你约定那个价格应当是通常是合乎公平的，不能损害他人的权益，那么如果是流质条款也加入这个限定，是之前约定还是之后约定，我觉得这个都不重要。关键是，是不是损害他人的正当利益，如果不损害他人的正当利益，你愿意怎么抵债就怎么抵债，没人去管你。在实际中，以物抵债还涉及到什么时候这个行为已经成立，抵债标的物的权属发生移转，它会涉及到债权人债务人的、其他债权人主张权利的时候，可不可以就约定的以物抵债的财产再行保全或者是要求财产分配。这是一个非常值得考虑的一个问题。

董学立教授的文章是他在自己的项目上体现的成果，有好几篇文章对这个观点做了系统的讨论，在我们国家未来的物权法以及将来这个民法典物权编的时候，对这个意定担保物权采取什么样的体系结构确实还有一个值得再予考量的空间。

王存法官的人保和物保并存的规则，我想我们的物权法关于人保物保的处理规则很清楚，最大的问题就是在你报告里提到，担保人之间相互有没有追偿权，从我听到的法工委当时负责物权法制定的讲话里，物权法的规定是把担保法的规定给否定了。这应该是比较明确的，因为同一事项但是在规则上稍有不同，如果说没有把它废弃，这是有点勉强，但是确实物权法只向债务人追偿的规定是不妥当的，法工委讲的它也不是遗漏，它的意思就是担保人之间就不要追了，直接找债务人吧，你们追来追去，法院也麻烦，所以说不追了直接去追债务人。但是确实没有考虑到，要是向债务人追偿不能的话，那么数个担保人之间要不要分担一下损失。所以我也非常赞同，应该承认构成共同担保都有个共同担保的基本规则，都应该是担保人之间有一个责任的分担问题。希望我们将来在民法典制定的时候能够把物权法的这些规则再加以改进。

金路伦讲师，韩国的动产、债权担保法给我们介绍了韩国立法的最新动态和应用情况。我想对中国了解周边国家的法律进展情况来说，应该有非常大的帮助。因为时间关系来不及全部看，但我觉得这个资料很宝贵，也感谢路伦给我们这么好的完整翻译的文本供我们参考借鉴。

郑冠宇：

这个其中几篇，我认为还可以再做一些讨论，可以提供给报告者几个意见。第一，以物抵债的处分行为在台湾采取要物契约的说法，在大陆看，并不当然会被接受，可能如果你们要采取处分行为的这样一个理论的话，还要解决当物发生瑕疵的时候，要怎么样去解决的问题。作者也提到了《民法通则》关于诈欺、重大误解、显示公平的情形，或是说如果瑕疵并不是那么重要的话或者不算瑕疵的时候，不能使用到《民法通则》的时候怎么办，可能这个问题是必须要去解决的，如果单独以此分析理论不能完全解决这个问题。第二个就是在保证与物的担保并存时的责任承担，提供一个小小的意见，我们台湾在2007年修法的时候，早期的时候是因为我们的民法第751条的解释上可能是物的担保的最终责任的一个说法，但是在07年修法第879条的第2项的第二块事实上已经采取了一个比例分担的原则，就是物保和人保的一个比例分担。751的条款再加上879的第二款规定，事实上在台湾已经是比例分担的一个情形，按照物保和人保的比例分担的原则。第三个就是关于韩国动产、债权担保法制，这个题目是动产和债权担保法制，但是里面主要提到的是动产的担保，那么债权的部分似乎没有特别的去琢磨，所以我不清楚韩国的担保法与动产债权担保法，关于所谓债权担保是不是采取的一样的制度，这里面的债权担保还有什么特别之处。或许我们现在关于这个债权担保，在现在经济交易理念活络的情况下，是一个值得介绍的情形，或许可以进行补充的情形。尤其是这里面提到关于汽车是不可登记的，它虽然是动产，但是它不得按照担保法来进行担保登记的情形，这可能跟我们有关的情形不太一样，它是否有另外的特别法的情形。第二就是关于不记名债券，它也不是用担保登记的方式，在这一方面能否再提供一些关于韩国方面的做法，这样的话，对这个论文来讲会增色不少。我的发言结束，谢谢！

申政武：我想强调一下，刚才我的报告和金路伦的报告由于时间比较紧，没法展开，我想进一步说一下。实际上英美式的信托财产权的转移，我们称之为让与担保，因为它不仅涉及到所有权的问题，债权也好，知识产权也好，我们不能都用所有权转移概括，但至少从中、日、韩或者说我报告中的东亚国家采用三种方式来把这个制度移植过来。

首先是我们中国式的，昨天中国人民银行两位处长的报告中已经提到了，我们受世界银行的影响，把英美法或联合国示范法或者美国第九编，针对动产或债权担保这种制度纳入了我们自己已经成熟的抵押，也就是动产抵押和权利质押这个框架里来解决，这就造成一些矛盾，英美法和大陆法没有很好地融合到一块。我们所采用的方式就是用传统法解决现代问题的方式，纳入英美的制度或者说世界共同趋势的发展的制度。韩国以特别法的形式，但和联合国的草案——示范法是不一样的，它搞的是特别的物权法，就是独立于民法典里原来传统担保物权制度的另一种制度——特别法，但它明确说搞的是物权法。只有日本以标准合同的方式保留了让与担保原来的特点，它是一种未经物权化的、有物权功能的这样一种契约。

这三种模式，我们最终要走哪条路，如果要物权化，就会有好多老师提到的物权法定的弊端，我们一下子把它整死了，它灵活性没了，之所以在典型的担保物权存在的前提下仍然有大量的让与担保这样的事例发生，至于典型的担保物权阻碍了社会发展，所以要适应社会的变化的话，也可能日本做的标准契约加上特别的公示制度是一个方向，能够充分地发挥让与担保的功能。金路伦报告的题目把法典也翻出来可供我们参考，我们究竟走不走这条路，他们已经试验了，但不一定成功。就这个问题我们一直还抱着疑问，这点我想强调一下，谢谢。

董学立：我就这两天提到过物权和公示的关系谈一点自己的看法。因为有很多老师提到协议没有去公示，那到底是个债权还是个物权，实际上我们应该这样来界定，物权需要公示，但物权不必须要公示，从历史上来讲，物权这个制度早就有了，但登记制度是后来出现的，这是其一。其二，像法国、日本在公示对抗主义的法律国家，在这样的法律下一定有基于合意不需要公示的物权变动，你能说它就不是物权了吗。那么在中国的物权法之下，我们大量的采用公示对抗。比如说土地承包经营权，这是一个物权，它不需要公示就发生转移，所以从公示制度这个制度，从它的历史上、从比较法上、从产生这个制度的法律目的上来看，我们可以说它是基于交易安全出现的与物权相关的一个制度，而不是物权所必须的一个制度，它是在影响到交易安全的情况下，为什么在中国城市里房地产公示与生效合一，而在农村，我们的土地、房屋的交易没有去采用这个制度，其登记制度没有建立起来，但你能说它没有交易吗，你能说他交易的那个房子没有所有权吗，所以从这些各个角度上来看物权和公示制度之间是一个相关的制度，而不是说物权没有公示就不叫物权了，我想这一点我们应该要确定一下。

申政武：我补充一句，之所以农村采用这种对抗主义，是因为农村不让交易，或者不频繁的交易，不交易就没有安全问题。

翟云岭：我回应一下学立教授的观点，事实上我确实是同意他的观点，物权是当事人的约定，我们说公示是登记机关的，那登记机关是基于当事人的意思来确立物权的变动的，所以我就说它的本质是在于由当事人来决定。登记的价值在于涉及第三人，在基于交易安全方面，在影响第三人利益的时候，这时候才会考虑到公示，所以我确实同意这样的说法，

刘保玉：2比1，我的观点原则上来说，无公示无物权，我认为公示在物权的成立中非常重要。从历史上来看，恩格斯那个家庭私有制国家的起源里有提到，早期的公示方法是在阿奇卡的田野上到处都竖立着抵押柱，上面刻着这块地什么时候抵押给什么人了，那时候没有登记，是以竖抵押柱的方式。那么为什么刚申教授讲的罗马法早期的让与担保既移转占有又移转所有，那个时候如果不是移转所有就不是移转占有，这个就是为什么动产质押到从历史到现在一直要求移转占有，也包括即使到现在各国法律上动产的质押不得以占有改定的方式设立，都是要求你至少要有一个外观，以免得没有这样的公示而给他人的正当利益和交易的安全带来不测的影响。至于说不涉及别人的利益，那么你是个合同还是个物权呢，没人和你争这个财产，没人要求参加分配，他这个东西愿意就拿来抵偿你这个债务，不涉及第三人，它是物权、债权，对权利的结果没影响。最重要的就是要解决，一旦你拿这个标的物，你主张偿债，那影响他人利益的时候，法律该不该支持，这才是关键，而如果没有公示非常可能给他人带来不利的影响。

翟云岭：就是因为有第三人，让第三人去知悉，所以权利的归属它是依据当事人的意思。

陈本寒：我们在给学生讲课的时候，告诉大家公示在什么情况下发生，我们说权利变动如果是基于法律行为而引起的物权变动需要公示，基于法律行为以外的法律事实而引起权利变动是不需要进行公示的，所以我们国家物权法在第一编中间的228-231条是例外规定，这就告诉我们基于合意而引起的物权变动，实际上是公示的，公示给谁看？公示给第三人看。那么为什么要公示给第三人看？因为物权是一个排他性的权利，它涉及到第三人，所以在这种情况下，如果你不公示，将使这个交易损害第三人，这就是为什么要公示。至于为什么刚才董院长说我们也看到了有些物权是不需要公示的，比如说物权法第228 -231条的规定，在这种情况下基于法院的裁决，基于行政机关的行政决定，导致物权变动是不需要公示的，但是前提要件是你没进入交易领域。那这种情况下，你一旦进入交易，你就会涉及到第三人，它告诉你后面的30条明确规定你必须办理登记，否则是不可以的，所以物权的变动在涉及到交易安全时是必须进行公示的，不公示那就是一个非常危险的制度。第二，如果物权变动不公示，它带来的后果将使得物权和债权的差别消失掉，债权因为只涉及到双方当事人，它不涉及到第三人，所以没有哪个国家规定债权的变动，要求你公示，但是物权不是，物权不仅仅是两个人的事情，还有个第三人存在，第三人是不特定的，所以这种情况下你就必须公示，否则这个游戏玩不下去。有一位日本的学者在谈物权法的时候曾说过一句话：没有登记制度相配套的抵押权将是一个极度危险的物的担保。