民商法前沿论坛(第505期)张力:民法应如何表达国家所有权
2020年4月24日      ( 正文字号: )
文章标签:物权   所有权   国家所有权
[ 导语 ]
       2019年12月23日晚,第505期民商法前沿论坛“民法应如何表达国家所有权”在中国人民大学明德法学楼708室举行。西南政法大学民商法学院教授张力老师发表主题报告,我院张翔教授、王贵松教授、朱虎副教授、中国政法大学比较法学研究院朱明哲副教授出席论坛并参与讨论。论坛由我院张梓萱博士研究生主持。 
       本期实录稿中,发言内容经张力教授授权,由组委会整理、编辑;各与谈嘉宾发言内容由论坛组委会整理,并经发言人审定。转载请联系中国民商法律网授权。
第一部分 主讲环节

主持人:尊敬的各位老师及各位同学,大家晚上好,民商法前沿论坛第505期暨安通论坛第30期非常荣幸地邀请到了西南政法大学民商法学院的张力教授。我们今天也非常荣幸地邀请到了四位与谈嘉宾,分别是中国人民大学法学院教授张翔老师、中国人民大学法学院教授王贵松老师、中国人民大学法学院副教授朱虎老师、中国政法大学比较法学研究院副教授朱明哲老师。今天张力老师为我们带来的讲座的主题是“民法应如何表达国家所有权”。国家所有权这个问题大概是近五年来学界讨论最为深入的话题之一,得到了公私法学者的共同关注。时间宝贵,接下来就将时间交给张老师。

一、缘起

首先要对于朱虎老师以及各位嘉宾、教授的莅临,表达我最诚挚的感谢。感谢各位今天晚上能够辅导我获得学术上的成长,也非常荣幸能够来到人民大学法学院这样神圣的殿堂。因为过去来到人大,除了是来学习,更早年其实是来解决伙食。在我像一些在座的本科生同学这么大年龄的时候,我经常骑着自行车到这来蹭晚饭。当然,现在人大还有没有这种伙食上的比较优势不好说。但是,人大是陪伴我成长的非常重要的一所学校。今天我带来的讲座主题是“民法应如何表达国家所有权”,这是我个人长期以来比较感兴趣的一个话题,要说研究得多深,实在是不敢说。

我对这个话题的关注最早始于硕士研究生阶段,选题大概也就是在2000年左右。当时我非常崇拜王利明老师针对国家所有权理论问题的研究,从那个时候开始我就对这个问题产生了兴趣。刚才主持人同学说,国家所有权是近5年来一个比较受关注的热点,我对此倒是持一个保留的意见。虽然我们民法典的编撰已经接近尾声,这些年来就大大小小的理论问题,我们也经历了一波又一波的讨论。但是就国家所有权而言,无论是在民法之内还是民法之外,乃至于民法内外的制度衔接方面的研究,我认为都显然不如其它很多理论与制度。以致于这次的民法典物权编草案,亦即最近才面世的物权编,尽管它和过去的《物权法》上有关国家所有权的制度表达确有变动,但实际上并没有太大的区别。

那么我就想做一点理论上的弥补,也不指望这在未来的民法典物权编上能有所体现。但从更长远来看,这种体现是应当存在的。毕竟国家所有权制度与我国的社会主义的基本国家性质之间,具有某种强烈的关联性。这种关联性也是被此次的民法典编撰所承认的,像《民法总则》第1条,就直接规定了未来的民法典应当“适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观”。如果说社会主义核心价值观更多地侧重于要求人,那么对于适应中国特色社会主义的发展要求,可能更多地就是针对国家所提出的某些要求。那么国家所有权这样一个制度,应如何做出适应中国特色社会主义发展要求的表达呢?这可能这是我想回答的一个问题。

但是这个问题提出,也是源于以下的一些线索。第一,比如如何理解物权平等保护,也就是我为什么要去研究国家所有权——而这也来源于一些远远近近的实务或者理论上的争议点,且一直都伴随着我国物权法的流变,并且有些讨论也早已经溢出了民法的边界,成为一个混合法的问题。举例而言,《物权法》第3条第3款规定的“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”;第4条规定的“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯”。这两条在本次民法典草案的第206和207条存在某种复述,但不是完全重复。第206条第3款确实是重复了原来的第3条第3款,即“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。但第207条却存在一个在不少人看来非常关键性的、转折性的表达——使用了“平等”,而《物权法》第4条却并没有“平等”的表达。现在草案207条的规定是“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护,任何组织或者个人不得侵犯”。那么,物权编的第207条与历史上或者说现在《物权法》的第4条相比,多了“平等”之后是否存在实质性变化?如果有,是何变化?

其实在座的诸多宪法学专家、同学们应当知晓,多年前北京大学法学院巩献田教授与民法学界就“物权平等保护是否合宪”有专门讨论。在当时争议的结果之一,就是很多人认为《物权法》第4条所规定的“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护”,应当指的就是受法律的平等保护。也就是把《物权法》第4条作为是物权平等保护的渊源来对待,而不是到了今天的第207条的时代,才受平等保护。换而言之,即使在历史上《物权法》第4条也被解读为是物权平等保护的法源。

但我们比较一下第3条和第4条,明明是第3条规定了“平等”,那为什么说第4条而非第3条才是物权平等保护的法源呢?而之所以我们在讨论时往往把物权平等保护原则的来源锁定在第4条而非第3条,那是因为第3条和第4条相比,它限制了自己适用的场域。第3条的内容说得很清楚,“一切市场主体的平等地位”,也即意味着所谓的平等只能解决市场主体之间的平等问题。然而如果把平等原则扩大到第4条或者说今天的第207条的话,由于它丧失了市场主体的限定性,那么也就意味着此时的平等保护会溢出市场主体之间的关系的领域从而获得更广阔的适用。那么,这样的正当性何在?这是促使我研究国家所有权的第一个来源,即平等保护的规范含义是什么。如果第3条是物权平等保护的来源,我认为此时的规范含义就很清楚,其解决的是交易的交互性,这种情况下的平等在经验上是可证的。但如果取消市场对于平等原则的限定,那就意味着在市场以外,也需澄清平等保护的规范含义,而这又是什么?它可能吗?

第二,何谓“国家所有即全民所有”,这是一句废话吗?《物权法》第45条第1款规定“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有......”。我在讲物权法课时,就这句话很难向研究生解释。有同学就和我说,“老师这是废话,‘法律规定归国家所有的财产,属于国家所有’,这还用说吗?法律都规定归国家所有了,难道还能归其他人吗?”。其实,如果只把话说到这儿,该条文真的就是废话,但第45条第1款后面还有“即全民所有”。我觉得这才是付出即使说废话的代价,也要达到表达目的的原因。立法者就是要把这后边的话引出来,如果该条前面不那样说,也就无法实现引出后文的目的。所以针对“法律规定属于国家所有的财产”,在“属于国家所有”之后还有“即全民所有”。但费解的事情在于,“即全民所有”所指何意?既然用《物权法》表达出来,而不是用宪法条文作宪法上的表达,它就应当有物权法上的效力,不然说了等于白说。所以,我就有疑问,既然这句话放进了《物权法》之中,那它在物权法上究竟有何种意义。而“即全民所有”被我们民法典草案第246条第1款还继承了,那我也就得继续保持这个疑问。

我觉得法典必须惜字如金,一句废话都不能有。所以我不把“即全民所有”作为废话来对待,我要解构“即全民所有”在民法上的含义和效力是什么,而不仅仅停留在基本制度、经济制度和宪法上。“全民所有”在这里究竟是否属于没有法律规范效力含义的赘余?如果有效力,应如何处理平等保护与全民所有之间的矛盾?这种矛盾是显而易见的,因为如果提供平等保护,那为何集体所有和私人所有的权利形态中没有一个“即……”的表达呢,而只在国家所有后边有这样的表达。如果有了这样的表达,那么全民所有附之于国家所有权的制度之上,又会使之与集体所有和私人所有在民法上形成什么样的规范差异呢?这样的规范差异就是对平等保护的规范效力澄清的一个对立面,它们应该是互为正反的,所以值得研究,这也是我想探讨的问题。

第三,针对国家所有权的词源问题。对此,学界的说法其实也有很多。一般而言,在政治学、宪法学中针对“国家”的含义存在各种不同的表达,如将其作为主体对待时,它是可以通过具有某种支配力的表达方式做语词结合的。因此我们从经验上大概可以承认,在人类有了国家以后,只要国家需要与某种财产的支配模式发生直接联系,那么国家对于财产的、用私法上的技术去实现的占有、使用、收益、处分,都属于广义的国家所有权现象。从此种法律现象上来说,它应该是一个比较古老的现象。但中国语境中的国家所有权,却是一个近现代现象。因为从近现代来看,我们的民法在相当程度上确实学习的是前苏联。而在前苏联的法律传统中,其实也并没有国家所有权这一概念。在其传统的民法典籍中,我们也查不到。然而在1948年,维涅吉克托夫在总结苏俄建国以来的一些经济发展经验的基础之上写了一本书,叫《社会主义国家所有权》。从有这本书以后,国家所有权,就是“国家”这个词加“所有权”,而它也必须符合严格的语法搭配,不能笼统地说公产、国家公产、国家私产,因为这些还达不到国家所有权这个概念的专门性。并且,这本书还系统地创立了国家所有权的概念以及自觉遵守的制度体系。从此以后,它赋予国家所有权这个制度的最大目的就在于前面的“社会主义”。所以严格地说,在中国的场景语境下谈到国家所有权,是离不开社会主义的。这个概念具有某种路径依赖,也就是说这个概念的创立就是为了实现社会主义的某种国家意义、社会抱负、制度追求。因此,将社会主义这几个字给删掉,尽管词源上的确可以简化,但这在我们的法文化和制度设计中真的能做得到吗?

以上的三个角度构成了我反思的主要来源,我就开始研究民法为什么要表达国家所有权。意思不是说民法表达国家作为公法主体与私法上的财产权的结合,而是就以“国家所有权”这样的方式来作特定化表达。这有什么必要? 这是第一,也就是这种表达的任务来源是什么。换而言之,这是否是民法自己给自己设定的,我发现好像有不少民法学者确实秉持这种观点。我开始也非常地信奉,但是后来我越想越觉得,似乎并非如此。在此,我引用王利明老师的《国家所有权研究》中的一段话以阐明一些民法学者在历史上是怎样看待此问题的。王老师在《物权法》为什么要规定国家所有权这个问题上是作出过明确解答的:“国家所有权是整个社会主义民法所要研究的最基本的理论问题”,“专门与集中规定,不意味着特殊保护,而在于体现巨额的国家财产存量的现实国情”。他特别指出,如果这次物权立法(这是指上一次的物权立法)回避之,即如果我国在《物权法》中不专门表达国家所有权的话,“就等于将立法权拱手相让给行政立法,这不仅会有可能使国家和集体财产权制度具有更为强烈的行政色彩,而且也错过了以民法规范我国最重要物权的机会”。王老师是这样解释民法为什么要表达国家所有权,我们姑且将它作为一个探讨的起点,后面我会再加上我的解释。

上面说的是为什么要表达国家所有权,接下来要讨论的就是如何表达国家所有权。就如何表达国家所有权,我觉得在这次民法典编撰的过程中,态度似乎已经明确了,也就是需要“平等保护”,这是如何表达的一个指挥棒。但怎么实现平等以及平等在此处的含义,是值得仔细讨论的。因为时间关系,毕竟还要留下时间回应各位老师及同学的问题,所以我就直接切入。下面我将分别从民法表达国家所有权的主体、客体、权能和行使这些方面,谈一谈现有的表达与我认为的、应当的表达之间的某些差距,以及由于这些差距而形成的功能紊乱。

我的主基调基本上是对于现在国家所有权的民法表达不持赞成态度的,而且我也不认为,为了防止错过民法规范我国重要物权的机会就要规定国家所有权。我比较相信这么一句来自宪法学界的解释,即公共财产的任何实际利用都是公共事务,国家所有权与之类似,它的法律保障机制更可能由公法中产生。[1]所以我有时候讲着讲着,也怕民法学的同仁炮轰我,但这些内容确实是我后来有些心得。

二、国家所有权的主体

大家如果关注了这次的民法典编撰可能就会发现,我们的民法典的总则编,即《民法总则》的第2条规定了民法调整对象。这条既规定的是调整对象,又规定了民法的含义,而且还解释了参与民事生活的主体范围,即自然人、法人和非法人组织。而且这里规定的参与民事生活的主体范围没有用“等”字,是一个封闭性的规定。那也就意味着,至少在《民法总则》看来,参与民事生活的就只有自然人、法人和非法人组织,除非将来通过特别法专门规定该问题。既没有国家,也没有农民集体,因为这两者在《民法总则》第2条中都是不存在的。但问题是在我们的《民法典·物权编》中,又存在国家所有权和集体所有权,那么这之间的矛盾应该怎样解决?大家心里肯定也清楚,其实解决这种矛盾的方法很简单,就是采用代表制度。也就是说虽然国家不能亲自成为民事主体,但它可以借助某种手段实现参与民事生活的目的,这个手段就是“特别法人”。所以在特别法人中有机关、法定机构,还有农村集体经济组织,通过这样的方式可以使国家和农民集体在民法上的主体地位得以某种实现。

对于这种方式,即对于此种代表,学界评价不一。但是,我认为它可能有助于纠正历史上民法在表达国家所有权主体时所具有的一种成见以及可能带来的风险。如果大家去查找早些年关于国家所有权的民法学著作就会发现,它对于国家所有权的主体即国家的表达,可能会比较容易地去援引一些前苏联法学中的公法学舶来品,比如说它认为国家所有权的主体具有唯一性和统一性。专门研究这个领域的同学们可能稍微有点印象,所谓的“唯一性和统一性”,就是指无论国家所有权具体行使的代表者是谁,不管是机关、法定机构还是其他公法人,抑或是普通人、老百姓,他们都不能因为这种对于国有财产的支配而产生某种私有化的效果。换而言之,这种代表者对于国有财产可以用、可以占有,但是不能把占有的主体称为真正的所有权人。所以,国家所有权的主体的唯一性和统一性是为了反私有化,但在反私有化的同时,它就可能带来了一个副作用。举例而言,我看到一些论著中说,“全民所有的财产,其所有人只有一个,即国家”,“此为物权法知识的ABC”[2],站在物权法“一物一权”的角度似乎的确如此。名义上是全民所有,但问题在于全民所有中的“全民”不是主体,与全民相比能够成为所有权的主体的是借助国家法人观而成为公法人的顶层结构的国家。

国家成为所有权的主体,一方面确实可以避免私人基于占有而产生的私有化风险,但是另一方面这也借助了所有权的技术结构。我们知道所有权作为绝对权,其具有排他力,除了所有权人是权利人之外其他人都是义务人。按照这样的解释,在国家成为所有权人之时,全民就称为了义务人。全民成为义务人,这可能就是我们需要付出的代价。它使国家和全民之间发生了分裂,然而这个分裂,从我们《物权法》第45条和现在民法典物权编的继受法条来看,本来是不应存在的,毕竟“属于国家所有即全民所有”。但由于强调国家是所有权人,根据“一物一权”原则全民便是义务人,由此不少论著中都否定全民及其成员在任何意义上成为公共财产的主体的可能,包括权利主体和责任主体。这就使人民在国家所有权的行使中,丧失了法律上的主体地位,造成了一个此消彼长的结果。然而,本来却不应当如此,不能因国家主体地位的提升,就导致全民地位的下降。而这是借助物权法上绝对权的排他效力来实现的,即所有权人只有一个,其他都是义务人。

这次的民法典没有将国家说成是民事主体,可能就是一个弥合过高的国家与过低的全民之间的距离的机会。因为既然国家也不是民事主体,那么就不能以国家作为物权排他力的中心,来排斥全民对于公共财产在民法上利用的正当性。由此,就需要在民法上设计全民的主体地位,尽管这在过去被视为不可能但其实是真可能的,俄罗斯民法便采取了这一做法。设计全民在国有财产的利用上的主体地位与国家所有权是可以兼容,而且应当兼容。总而言之,针对关于国家所有权主体的安排,我认为现有的表达有利于解决过去国家所有权主体的唯一性及统一性理论和实践所带来的问题,即将全民说成是所有权的义务人而使其居于被贬低地位,这是第一方面。

第二方面则可能更为现实,也就是关于物权平等保护的目的限缩解释。事实上,针对物权平等保护必须要做目的限缩解释,而不能像现在这样简单直接地说平等。平等是社会科学中最为抽象的概念,其内涵和外延往往难以清晰地界定。但是,若要将其作为具有确定约束力的条款,即使是作为一般条款,也必须要明确平等的内涵和外延,否则就难以产生规范效力。换而言之,倘使不能清晰地界定平等的概念,就难以厘清物权平等保护的意义,难以明确其调整对象,亦难以确定何种情况构成对物权平等保护的违反。一般而言,人们往往认为针对国家所有、集体所有或者私人所有应该平等保护,从道义上来说这是不存在任何问题的。但一旦转化为法条,就必须要解释该条在何种情况下才是能够被违反的。我们必须反思,我们脑海中所储备的那些“违反”物权平等保护的案例是否能够真正地构成对物权平等保护原则的违反。举例而言,就某项市场准入而言,针对国有企业和私人企业的准入标准不同,这是否违反物权平等保护原则呢?所以,就所谓的不平等针对的到底是何种不平等,必须十分明确地予以界定。例如,“主张进入实证法的平等必须接受所在部门法的技术改造”[3],标准化、目的化就是目的限缩。那么,就必须解释清楚该平等是为了谁以及其需要实现什么?

其实,针对上述问题,《物权法》第3条的规定就比较清晰,即“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。我个人认为这就是物权平等,该条规定就够了。然而,我们后面却将精力放在了《物权法》第4条之上,去除了目的限缩下的“目的”。其实,就市场主体的平等法律地位及平等的技术改造,物权法只保障与财产的市场配置、流转有关的物权平等,我认为这才是物权平等保护所涉及的“平等”的应然范围。有人对此存在疑问,物权法只保障与财产的市场配置、流转有关的物权,但在此之外物权法不还有巨大的调整空间吗?因为物权法不是合同法,其除了要解决市场交易的初始配置之外,还需要解决初始的分配争议问题。

对于普通民事主体而言,物权平等保护其实是无须《物权法》重申的法治原则,也是法律面前人人平等原则的应有之意。其实,即使《物权法》重申了物权平等保护原则,其也不可能改变公共财产法对普通民事主体在公共财产的归属、利用方面所设立的森严壁垒。换而言之,此处的“平等”无法使得普通民事主体和国家所有在交易之外实现平等。针对物权法只保障与市场配置、流转有关的物权,苏永钦老师曾有过一句话,“从民法的眼睛看来,在市场上流转的所有权就是所有权,从私法的角度区分所有权是没有意义的”[4]。后半句“从私法的角度区分所有权是没有意义的”,是我们很多年轻的同学经常援引的话。但其实同学们往往会曲解文义从而认为,既然“从私法的角度区分所有权是没有意义的”,那么国家所有、集体所有和私人所有的区分便是无意义的。然而,我们必须认真审视苏老师这句话中前半句的含义。“从民法的眼睛看,在市场上流转的所有权就是所有权”,换而言之,如果有的所有权根本就不流转,这句话就不适用。而国家所有权流转吗?其显然不流转。国家所有权是不可能流转的,因为其是终极状态,通俗来说,它就是老大,无法流转。同理,集体所有权也不能流转,通俗点表述,世界上只有一个主体能够收拾它,那就是国家。所以,这其中只存在着征收与被征收,而不存在流转。至于私人所有权,其也绝不可能与集体所有权及国家所有权产生流转。这也就意味着,国家与集体之间只有征收没有流转,集体和私人之间也不可能流转,私人和国家之间则更不能流转。那么,流转都根本不存在,即适用平等的前提根本都不具备,也就没有必要谈平等。这也就是为何我主张对其需要进行目的限缩的原因。

然而如此一来,《物权法》第3条看似就已经足够了,第4条则毫无用武之地。其实,第4条就恰恰在第3条之外。因为我们不可能说第4条是对第3条的重述,第3条规定了“市场”而第4条则并没有。既然没有市场,便只能到市场之外进行解读。然而,一旦到市场之外进行解读,就意味着根本不发生流转的国家所有权、集体所有权和私人所有权之间,居然也能在市场流转关系之外实现平等。这就存在一定的问题,即它们应当怎么平等?难道在初始配置上实现平等吗?流转不可能,也就无所谓平等。所以说,它的大前提都是大受怀疑的。我认为这不是个逻辑问题,其中所隐藏的是一个极其危险的问题。也就是说,对普通民事主体而言,物权平等保护不可能在没有流转的场合创造流转。即使法律中规定了“平等”这也做不到,因为我们的基本制度决定了这是无法实现的。换而言之,此处的平等对于普通民事主体而言就是浮云,但是对于国家来说就意味着松绑。所以说,此处的平等的作用是不均衡的,普通人无法用平等保护原则拔升自己的权益保护水平,但却方便了国家。对于公法主体而言,在市场交换之外,再解释出的物权平等保护,好处极大。因为这在不触动国家所有权规则中的公法性特殊内容的同时,却赋予了国家所有权平等适用私法上所有权概念及其一般规则的正当性。

所以物权平等保护,对私人所有权而言其实并没有什么实质意义上的好处。因为对私人所有权的保护的法律都已经写清楚了,如果《物权法》没有规定平等保护,要求严格执法也能实现同样的效果。毕竟要求严格执法,也并非是否平等的问题。但是对国家来说,其却能够坐享其利。因为《物权法》既然规定了平等保护,国家所有权便能够平等地适用私人所有权的一般规则,但其本来却是不应该适用此种一般规则的。就我们的民法典物权编的规定而言,我觉得在这个问题上不仅没有进步,而且还在倒退。如果仔细地研究一些微观上的案例,部分国有资产的流失、滥用或者被内部人瓜分,恐怕都是因为具体行使这些国家所有权的代表人行使了本来没有的国家所有权的权能,而其借口恰恰就是物权平等保护。也就是说,物权平等保护真正的实惠恰恰是被具体行使国家所有权的代表人群体获得了。在我们民法典物权编的制定过程中,立法者应当对这一问题予以重视。

国家所有权与其他主体的所有权在私法上具有规范效力支撑意义上的比较,而比较的目的在于其能够在多大程度上适用,并进而实现对所有权一般规则的适用而形成特殊规则。这才是国家所有权概念独立存在,在民法中获得专门表达的价值所在。也就是说,如果要在民法上表达国家所有权,就不应让其与集体所有和私人所有趋同。恰恰相反,我们需要将它在民法中应表达的特殊规则阐释清楚,否则就是自相矛盾。而物权平等保护在市场主体平等之外,不具有对类型主体之平等的规范意义,与物权平等保护原则自相矛盾。以上便是我个人针对如何表达国家所有权的主体,所要阐述的一些观点。

三、关于国家所有权的客体

第二个问题则是关于国家所有权的客体的表达。针对国家所有权的客体,我们国家的《物权法》基本上是仿照宪法的表述。此处的仿照并不是指内容照抄,而是指表达方式上的模仿,毕竟《物权法》还是规定了无线电频谱资源等新内容。我国的《物权法》和《宪法》中对于公共财产、国有财产的表达,没有任何技术上的区别。《宪法》采取此种表达方式是因为其毕竟是根本法,而作为民法体系中重要内容的《物权法》既然立足于部门法的角度,就此在技术上不做任何改变而直接照抄,实属不妥。所以,《物权法》在规定国家所有权的客体时,就必须得有自身独立的表达方式,否则将构成失职。可问题在于,我们现在的民法典物权编草案依旧没有改变这一做法,仍然还是在仿照宪法的表达方式。

我为什么会这样说呢?对这方面感兴趣的同学,一定清楚“国家所有权客体的无限广泛性”这一理论,我便以此为例进行说明。事实上,在某一时期中,该理论一度被当做国家所有权相较私人所有权而言所具有的特点。只有国家所有权才具有无限广泛性,而私人所有权的范围是有限的。针对这个问题,民法学界长期以来也一直存在着相应的批判,遗憾的是就此只有批判而并没有澄清。针对国家所有权这样一个法律术语,不同位阶的法律规范的要求很可能是不一样的。在座的也有宪法学和行政法学的老师,他们肯定是这方面的专家。据我所知,张翔老师也是主张对国家所有不能进行单一化理解的。换而言之,世上不存在仅仅为私法所垄断的国家所有权概念。尽管我们最常见的所有权概念确实是私法上的,针对所有权私法也的确供给了最为丰富的法律条文,但不能因此就认为所有权是个民法现象。对于物的占有、使用、收益、处分的此种支配,既可以从私法上赋予相应的法律效力,也可以通过公法规范实现相应的目的。

因此,从这个角度出发,不难发现民法在表达国家所有权客体时所存在的最大的问题可能就是,其没有在宪法所规定的公共财产这一大范围的基础上,将此种“无限广泛的、笼统的财库”转化为民法语境下私法的客体所特有的“特定物”。因为,物权法上的客体必须是特定物,其物理属性必须是特定的。所谓的物理属性就包括物的量、大小、长宽、高低、容量、时空、范围等等。原因十分简单,私法上的物权对于公示公信十分重视,毕竟其直接关系到后续的交易安全问题。当然,这并不是说公法上不要求公示公信,只不过公法并不直接关注标的物,即其不会像民法那样去关注标的物的特定化。因此,在物权平等保护的语境下,对于私人所有权的标的物的特定化要求,亦应平等地适用到集体所有权和国家所有权的客体之上。而当我们用同样的标地物特定化要求来审视国家所有权的客体时,就会发现大量的国家所有权的客体根本就不特定。从严格意义上来说,这根本就算不上所有权的客体。所以从技术上来看,就必须区分宪法上的国家所有和私法上的国家所有权,这是由两者所针对的客体及所存在的状态决定的。由“宪法上有主物、私法上无主物”转化为“宪法上有主物、私法上有主物”,即为宪法所规制的公共财产逐渐特定化而变为民法上的有主物。在宪法上宣告归国家所有的财产范围其实较广,例如自然资源即在宪法上归国家所有。但在宪法上宣告归国家所有,却不一定就能够产生私法上的对抗力、排他力。原因在于,私法上物权的对抗力和排他力,其所针对的对象原则上必须是特定物。只有在清楚何种物被绝对权支配的前提下,才能明确该物之上所存在的对世排他力。若连支配的对象之外延止于何处都无法明确,也就无从谈起所有权人可以“排他”了。换言之,既然连权利的边界都不知道,也就无法使他人尊重此项权利。这不是不应当,而是做不到,因为我们在技术上没有完成私法上所有权的构建。或许,这才是真正值得我们讨论的问题。

宪法可以泛泛地规定“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”,这没有任何问题,但民法却不能也采用同样的表达方式。然而,我们的民法典物权编草案却仍然如此,直接规定“矿藏、水流、海域属于国家所有”、“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但是法律规定属于集体所有的除外”等。但是自然资源包括的范围太广了。拿矿藏来讲,哪些矿藏归国家所有仍然不明确。尽管自然资源部针对矿产资源有一个目录,但这个目录的内容其实也不周延。举例而言,乌木并没有包含在目录之中,那乌木究竟是不是矿藏呢?当然,我们可以说它是自然资源。但是,对于这种不可知的新类型的自然资源,未来可能会大量出现。宪法当然可以很笼统地对此进行规定,针对一个抽象的“财库”规定一个宪法上的所有权,而不必关注该领域的具体内容是什么,反正以后出现在这个领域中的物都属于国家所有。其正当性在于,毕竟这是为了我们全民族未来的发展利益。所以宪法上的有主物不需要确定“有主物”的具体范围,反正不管将来出现什么,它都属于中华人民共和国所有,即全民所有。但是,民法却不能如此,因为民法必须针对特定物以实现对物的支配和排他。所以,《物权法》上仅规定矿藏资源是不妥当的,这在技术上甚至没形成所有权。这也就是我前面所谈到的宪法上的有主物可能是存在私法上的无主物。如此一来,就方便我们解决诸如狗头金、乌木和陨石等到底能不能先占的问题。因为可以明确的是在宪法上它们的确都属于中华人民共和国所有,但在民法上由于它们尚未完成类型化和特定化,所以仍暂时地处于私法上的无主物状态。在这种情况下,那就要看谁下手更快了,当然我们也不应该和国家比手快。

对于这种情况,国家可以通过某种技术使这种梗概的库(宪法上的有主物)慢慢分解确定为私法上的有主物。在这,我先批评了一下物权法和本次草案,除了增加无线电频谱资源之外,其余条文均为对宪法条文的照抄。如果只是照抄宪法,那就相当于没有去做客体的特定化工作。这个工作是物权法自己难以完成的。但是至少我们得意识到宪法上的国家所有的客体状态和民法上的技术上的客体状态存在本质差异。现实中,国家也采取了一定的行动来解决这个问题。《自然资源统一确权登记办法》已经生效。该《办法》将宪法上的公共财产特定化为可以作为民法上的国家所有权客体的特定物。但是这个是有过程的,要先确定自然资源的类型。如果过去自然资源类型存在遗漏就需要增加。例如,乌木、陨石如何认定?如何归类?可燃冰、海底的锰结核是否应该归入?此外,还需要探明储量以及进行自然资源单元登记。一旦走到这一步,自然资源就实现特定化了,国家所有权就已经由宪法态进入到私法态。一旦进入私法态,私法上的排他力就产生了,你就不能先占了。将国有财产特定化为私法上的国家所有权的客体是需要公法私法协力来进行,单靠民法是完成不了这个事情的。当然我们也知道,实现全面的单元登记还需要比较久的时间,所以只要是归类后大概探明储量,我认为这就叫做特定化了。我最后再补充一点,就算探明储量并且进行了自然资源单元登记,也不意味着对登记单元空间范围内的所有自然资源要素都完成了由宪法上的财库向私法上的特定物的分解具体过程。为什么?因为自然资源单元里边可能会有很多种要素,比如说登记为国家地热资源单元,但是在该范围之内,它可能还有什么野生动植物,那些是没有登记的。所以这里的特定化应当是围绕登记或者探明储量的目的进行目的限缩。登记的是地热资源,那也就意味着地热资源被特定化为私法上国家所有权客体。但是同样领域中的其他自然资源,例如动植物、其他沙石等,因为没有登记,仍然处于私法上的无主物状态。所以这个登记并不是一劳永逸的,它必须根据登记的名义来限制登记所赋予的自然资源的排他力的范围,要进行限缩。而这个现象也发生于自然资源的用益物权上,基于特定的自然资源而形成的用益物权只能在该特定自然资源上产生排他力。该空间以内的其他自然资源同样可能处于无主物的状态,或者处于其他的用益物权的支配状态。

四、权能

按照物权平等保护原则,国家所有权不就应该适用所有权的一般规则吗?这有什么好说的呢?值得注意的是,在体例安排上,物权法上把所有权的通则前置于国家所有、集体所有和个人所有。这意味着国家所有、集体所有和个人所有都应该以所有权通则作为通约性规则,除非对国家所有权进行特别排除和保留。但是现在并没有对国家所有权进行特别的排除和保留。所以,这意味着所有权的一般规则当然地适用于国家所有权。

这是有问题的。我们看一下意大利民法典、俄罗斯民法典。在意大利民法典中,它国家所有权是放在所有权通则之前,这意味着国家所有权本来就是与一般的所有权是相区别的。我这里要提的就是所有权权能在国家所有权(公共所有权)中的通约性及其限制。怎么限制?管理权对国家所有权(公共所有权)一般权能的规制。在这我就必须要介绍一下俄罗斯民法。在俄罗斯的法文化里面,有一些是值得我们关注的,毕竟我们与他们有共同的过去,而且共同的过去还意味着现在与未来某些共同的路径锁定。在今天的俄罗斯民法中,国家所有权这个概念,它不是一级法学概念,它已经被替换了,它叫做公共所有权。公共所有权除平等享有所有权一般权能外还背负一个特殊的权能——管理。在我们的标准中,所有权是有占有、使用、收益、处分四大权能。而俄罗斯民法中公共所有权有5大权能,多了一个管理。这个管理权能是除了公共所有权以外的其他类型所有权所没有的。为什么要塞这个权能进去?这样的做法可能会让我们很多人感觉不安。一直以来我们改革的方向不就是要把国家所有权和行政权做二元区分吗?但是至少在俄罗斯的民法里边,这样的区分是不可能做到的。因为他把管理是作为一项权能被内置于国家所有权的技术结构的,你怎么去分离?

而且我也要说,国家所有权与管理权、行政权是不可分的,这也是很多俄罗斯学者所强调的,他们根本就不会去强调国家所有权和行政权要进行区分。因为他们认为嵌入管理权不是为了赋予国家所有权以公权和特权禀赋,恰恰是为了将这种遁入私法的外来权利类型,要保留和彰显它的特殊性,避免将其混淆于一般所有权。明明是只熊混到了羊群里,然后对熊和羊进行平等保护,这对羊到底是好还是坏呢?所以你既然是熊,即使进了羊群,你还是熊,所以就必须要以熊的面目示人。当然另一面,俄罗斯民法确实也承认国家所有权存在另外的普通权能,但是这些权能之所以能够存在就是因为它有管理权能。就是因为有管理权能,这就使公共所有权中的“公共”二字不能取消,不然你凭什么说你是公共所有权,你光说我的目的很好,对不起口说无凭。我不是看你的目的,不是看你动机,而是看你为了实现这个目的,你的技术回应是什么?技术回应就是国家所有权或者说公共所有权自缚手脚。管理权是为了限制国家所有权而存在的,而不是为了强化国家所有权存在的,至少这个制度的设计初衷是这样的。

有句话我觉得挺不错的“在私法中,占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定”[5]如果一个权利无需说明理由就可以产生法效,最好的例证就是所有权。我行使权利,我不需要向任何人说明理由,那么这个权利往往就是绝对权,而绝对权中的范本就是所有权。正是在这个意义上,所有权才可以称为私权的核心。但我们看一下,对国家来说,你可以这样吗?显然不允许国家所有权的行使主体不需要向人民说明理由即可任意地作出决定。但问题是所有权的技术结构就是为了方便不需向任何人说明理由就可以作出决定。不然它就不是所有权,所有权就是为了让你滥用,这个滥用当然不是加害他人的滥用。而国家可以这样吗?不需要向老百姓报告,国家想怎么做就怎么做?显然不可以。但我们怎么保证他不会这样做?反过来,如果践行物权平等保护,那国家所有权为什么不可以不说明理由就任意行动呢?所以在这些问题上,我认为不能平等地保护国家所有权和普通所有权,而应将管理权加入国家所有权内部技术结构。这个管理权可能有两个结构,一个来自于行政体系内部,一个来自于行政体系外的立法机关对它的限制。上述就是管理权能对于国家所有权的限制。

此外,国家所有权和行政权分离会造成两方面危险:第一,公共财产公益性的维持机制的废弛;第二,阻碍公共财产利益宪法上的监督机制的形成。我们可能会发现国家所有权的代表者完全可以以国家所有权是绝对权为由来用民事合法性来去掩盖其在宪法上的违宪嫌疑。这种情况下,民法作为部门法在表达国家所有权上不就构成了自身对于宪法施行法的地位的违背了嘛。在这个问题上,我个人是比较赞成当代民法典,不管民法典编撰到什么程度,它都只能成为正式宪法的实行法。在俄罗斯的公共所有权中,管理权能是贯彻于权利行使的各个环节,公共所有权的一举一动都是置于公共目的的衡量之下。对于竞争性国有企业也是一样,一样需要报告,如果说这样会降低企业效率,企业可以进行私有化。所以对于国家所有权和行政权的分离,我是比较怀疑的。不仅我觉得技术上,实际上也做不到,此外,这样的分离无外乎就是拉长战线,搞了很多主体,其实这不是分离,而是政出多门,这样的做法可以解决一批人的就业问题、当官问题。

五、行使

首先,需要根据公共财产的公共利益实现的直接和间接程度确定私法上利用的技术手段。根据公共财产由宪法上总括性财产状态向私法上特定物权客体状态的转化程度确定利用的技术手段。我认为私法上的技术手段可以依据以下两方面进行确定:第一,此公共财产是可以由人民直接利用还是可以由代表者去代表利用。第二,私法上的利用究竟是设计为某种排他性的权利还是任由公众随机的、非排他的利用。这要根据利益实现的直接和间接程度,还有根据客体由宪法上总括财产状态向私法上特定物权客体的转化程度来决定私法上的这样的技术、手段。反正这都需要观察公法上对这个问题的看法,以它为标准,在这问题上,我是赞成公法优先的。

在这里,我介绍一个参照。俄罗斯民法中的公共所有权有5层具体的行使手段。首先,行使手段之一是自然资源的公共所有权。俄罗斯这个国家对自然资源和土地是无比眷恋的,这既带给他们充沛的自然资源的总库,同时也造成了周边民族的某些历史上的苦难。比如俄罗斯的《土地法》,它说俄罗斯的土地是俄罗斯之上一切民族生息的共同基础,他不是从财产的角度去说土地。既然土地是民族生息的共同基础,那么就必须要形成对于俄罗斯全体人民的共同哺育。这就涉及公民对于自然资源非排他的自由利用。俄罗斯的一些民法学者认为对于公众可采集物的取得是一种新的物权取得方式。为什么这么说?因为依据历史习惯,对于这种可采集物的取得,对于国有或者其他主体所有的这样的领域内的可采集物的采集,公民是可以取得所有权的。这里面就涉及到被采集物就有可能处于无主状态,但是也可能处于有主状态。对于民法上的无主物的采集,可以称之为先占。但如果对于民法上的有主物,比如说这个地理范围确定它为哪个自治的村落所有,公众仍然可以进行采集。这种采集就不能称之为先占。先占是无主物才先占,有主物你怎么也去先占?所以俄罗斯法律认为这是一种新的原始取得方式。此外,具体路径还包括非排他性资源使用权、矿产品分成协议请求权。在俄罗斯采矿,国家没有设置采矿权。中国的采矿权是一种准物权。而对于矿产品分成协议请求权,俄罗斯不少学者认为那是债权、是请求权,以此淡化其上的物权的排他性。最后,其他多方面的行使手段还包括土地与基础设施公共所有权、公共地域权、公法人永久土地使用权、私人可继承的土地终身占有权、私人土地所有权的取得权、机构企业用公共财产所有权机构,对应的就是业务管理权,国库企业的业务管理权、单一制企业的经营权等。总之俄罗斯的制度设计非常丰富,目的就是要把利益给扩散出去。国家股权、公司所有权、公民的预算、监督、民营化、私有化、参与权、国有企业利润分配权,这些显然早就超出民法的范围了,但是这个问题,他必须要一揽子解决,因此还有私有化公共财产所有权和公民的私有化分配、执行与监督权等等,这共同构成了对其公共财产也就是民法上的公共财产的一揽子的分享路径,俄罗斯的分享路径也是很丰富的。

相对来说,中国的分享路径肯定就要弱的多了。首先,第一个问题是羸弱的公众自由使用与强大的被特许主体的用益物权。在我国,我们很少看到有立法例去承认公众对于自然资源的自由利用,不仅在公法上,民法也是这样的。但是好在在这次物权编的用益物权中,《民法典(草案)》谈到了对于国家所有、集体所有的自然资源,公民可以占有、使用、收益。并且,它并没有将这种权利限制在用益物权项下。但遗憾的是,《民法典(草案)》物权编并没有说明如何去具体实现。这次的物权编承认了公民可以不基于自然资源的用益物权来实现对于国家所有和集体所有的自然资源的利用。这意味着,这就是不需要通过采矿权、探矿权、取水权、捕捞权、养殖权等去利用这些自然资源。但是从公法的角度看,目前对应的条例并不充分,具体实现路径还不清晰。举个例子,我爸妈在海边赶海遇到了一块十几斤重的珊瑚,他们也不清楚能否对其采集,担心采集了被人抓到。在我们的常识里,这些资源都是国家所有,我是拿国家的东西。我仍旧认为自然资源只有进行特定化后才能成为私法上的有主物,如果没有进行特定化,我们可以将其视为无主物。从观念上讲,对于民众的自由使用,由于缺乏强大的历史上的法律的支撑,所以老百姓都没有意识到原来个人可以去少量地采取一些这样的资源。现实中,我们也在采集,但是有时候你做来做去,你总觉得好像心里边缺点,你总觉得拿的是国家的东西。我到森林里去采个蘑菇,捡个柴火,有时候,别人会调侃一下说:“国家的啊,要放下,或者集体的。”法律并没有具体地告诉老百姓其公众利用的空间到底在哪里?

但是另外一面,准物权人的权利意识是很强的,准物权如采矿权、探矿权、取水权、捕捞权等。比如说,我仅仅是个景区的承包人,我就可以不让你周围的相邻的人去采蘑菇。但是他仅仅是个景区的承包权人,依据什么权利可以管蘑菇了?又比如说一个封闭小区,它能不能禁止非小区的业主通过的权利?为什么我不能从你这个小区这儿经过去?所以羸弱的公众自由使用意识对面是强大的特许人的使用意识。此外,这还涉及到法人财产权的物权化,这主要是针对国企。无论从理论还是制度构建上,中国的法人财产权都是朝着物权方向进行的设计。这就会使得法人财产权也拥有了物权的排他力。当国企把这种排他力用于排斥全民作为公共财产的最终受益人的介入这个问题上时,那这种排他力就用错地方了。

其次,第二个问题涉及国家收益权能的滥用与公共财产社会利益的交易化。这涉及到住宅建设用地使用权到期的问题。放到我这个分析框架下,建设用地使用权到期续不续期?自动续期是解决了一半,那是有偿续期还是无偿续期,是高价还低价。这其实就涉及对于国家土地所有权的收益权能的大小解释问题。国家到底可以收几回?收多少?我的观点不一定对,我认为只能收一回,一次用尽。当然我这个太绝对了,我以后也会再反思。还有一些国家所有权收益权能被滥用的这种实例。我们有全世界里程最长的高铁,但是我们也有全世界里程最长、比例最大的收费公路。我觉得对于基础设施,按理说公众对于基础设施的利用一般不应该建立在平等主体之间的交易关系之上。但问题是我们现在都得交费,而且按照最新的政策,交费是没有期限的。基础设施是个公益设施,是个公物,这样的处理就相当于把公物私产化了,你如果要做私产化,正当性在哪?权力机关有没有对你授权?我们今天真的到了去反思和限制国家所有权的收益权能的档口了,但我们的物权法里面缺乏一个好的反思的切入点。

不仅如此,我们物权法强调的就是,加强对国有财产的管理和监督,促进国有财产保值增值,防止国有财产损失,从来没有提到国有财产应确保人民公众的合理的、重大的、直接的利用。有人可能讲,这些不应该在物权法里面规定。可以,如果不规定的就都不要规定,如果不规定就彻底不要规定国家所有权制度。你不能一半说,另外一半不说。我也承认,最合适的规定公共财产使用的法律最就是公物法,而不是物权法。但问题是,物权法舍不得,放不下。既然物权法规定了国家的所有权,那我就由不得你只说一半,你不说另一半。你既要保值增值,也要保证老百姓的顺利使用。如果只是要保值增值的话,建设用地使用权到期后,如果是无偿续期,这就是国有资产流失。高速公路还贷期满,如果免费通行,国有资产流失。风景区人民自由进入,国有资产流失。你为什么不收费,不收费就是渎职,不收费就是放任国有资产流失。如果物权法这么去做,那不就很荒谬嘛。所以物权法既要规定保值增值,也得规定限制保值增值,就是保值增值不得与人民的正当的直接接触和利用相矛盾。因为人民的直接接触和利用的权利不光来自于物权法第45条,还来源于宪法第6条、第9条等等这些条文“归国家所有,即全民所有”。并且,对于国有资产管理者、实际控制人扩大与滥用国家所有权收益权能阻隔公众利用,却没有任何禁止性规定。

六、私法表达与国家所有权的滥用

现在的民法的技术供给即使不是有意,也是客观上促进了国家所有权的滥用。本是全民所有制民法表达形式的国家主权却被滥用为不与民利而与民争利的制度工具。它的形成机制是在公共财产法律关系被主要纳入民法调整范围,国家所有权参照私人所有权制度模式创立的条件下,私法技术对公共财产利用法律保障机制中必要公法规制部分的越位与挤占,便利了国家所有权行使过程中部分主体利用物权制度形式,掩盖其逃避宪法实施义务的行为。民法的技术表达成为了某种掩饰,这种掩饰可能进一步激发我们去反思体制中立观对国家所有权适用的正当性。我认为只有在最核心的交易关系的法律调整模式上,体制中立观才成立。与市场经济直接关联的那些制度,我承认出资入社、出社入资是中立的,但是只要超出这个范围,这就不可能中立。我们的民法就必须要实现社会主义。这是民法总则第1条规定的,既然这样规定了,就不得在这个问题上去中立。真正的中立是怎么办?就是民法根本不规定国家所有权,这才叫中立。

最后,关于国家所有权滥用的社会根源,我不再去评述了。这可能和我们的发展逻辑、我们的危机感的主要来源、我们的路径锁定有关,这并不以我们的意志为转移,是它决定了我们今天的这种民法对于国家所有权的表达的立场。这里我说的是经济社会赶超发展模式,超短时间之内,超英赶美,先师夷长制以自强,再师夷长技以制夷。所以我们采取的是非常手段。国家所有权这个概念的形成,显然与集体所有权和私人所权概念的形成都不一样,它是一批社会主义学者需要在短时间之内创造一个能够帮助国家短时间之内集聚经济力量的法律服务工具而被创造出来的。所有权的概念早就有了,千锤百炼,国家所有权却很年轻,它就是服务于计划之下的、被校正的市场经济。很遗憾,我觉得我自己就是这样看的,国家所有权不可能与我们所期待的市场经济完全共振和谐,这是与他最开始创立的时候的目的是不相协调的。完全依靠自由市场经济,中国的经济腾飞需要很长时间。现在我们的GDP是第二,并且想成为第一。只要我们以此为奋斗目标,这就由不得你去建立真正的市场经济。所以它的法律表达必须有某种动员机制,需要建立对于资源的强大的调配能力,没有国家所有权,它是玩不转的。

所以,国家所有权不能和集体、个人所有权去平等保护,因为它有自己的本身的远大抱负,但是这个抱负是有代价的,代价可能就是丢失了自己的初心和使命。公有制的初心和使命是无处不均匀,无处不饱暖,没有剥削,按劳分配、人人富足。但是这和GDP的快速增长之间具有不相容性,所以阻塞了公有制全民所有国家所有权的宪法实施的路径。从根本上讲,我们没有办法去扭转这个局面,但是我们至少在技术上能够看到这个问题。所以如果国家仍以经济建设为中心,崇尚快速发展,发展才是硬道理,存在GDP高增长依赖的话,那么我国几乎不可能放松对公共财产国家所有的制度依赖。所以这就是为什么我们物权编还是这样规定,因为这样规定具有一定的好处。这就导致国家所有权不仅是政府集中经济资源发展生产应对经济竞争的财产制度保证,更是可向社会公众灵活创设任意收费权以开拓财源迂回突破税收法定原则的税收替代机制,我觉得这一个很重要的方面,就是因为方便。所有权是什么?私权的顶点桂冠,法无禁止即自由,但是税收讲物权法定,法无授权即禁止,到底哪个更方便?一目了然。

所以国家所有权是不能放弃的,说到这儿,基本上我要去怎么表达已经和盘托出来了。可能这个问题回到最后会引发一些同学的担忧,如果不做国家所有权和行政权的分离,那不还是政企合一吗?为什么一定要让国家的财产权和它的行政权做绝对的脱钩呢?怕什么?合一就会带来腐败和低效吗?我认为如果监督国家所有权运行的管理权本身高效又廉洁,那就不应该有这样的问题,所以问题最后还是落在公共权力的公共性的识别、维持上。这些问题还是由咱们张翔老师、贵松老师,他们最后可能才能去一锤定音。然后我基本上也就讲到这个程度了,未尽之处,请各位包涵,请各位批评指正,谢谢。

第二部分 与谈部分

一、张翔老师部分

我之前对于相关问题的思考在张老师这里得到了印证,讲座内容也给了我非常大的启发。所以,我想用“印证”与“启发”二词概括今天听讲座的感受。

第一,张老师在讲到国家所有权的主体时,提出了如下问题:《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第九条“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有”在民法典中有何体现?在民法学领域应当如何理解“国家所有,即全民所有”的含义?张老师的解读让我觉得自己曾经的想法得到了印证。我在《住宅建设用地使用权70年到期,是不是应该自动无偿续期》一文中对“国家所有权”的概念作出了如下理解:“城市土地属于国家所有”应该理解为,所有国民——包括农民都应该有机会利用国有土地,都应该有机会获得国有土地的使用权,或者至少应该有机会分享国有土地使用权带来的收益。这点上,我与张力老师的思考有贴近之处。我在研究“期间届满续费问题”时也认为这条是必须考虑的重要宪法条款。

第二,张力老师谈到了我国法律体系对公有财产和私有财产的保护是否平等的问题,让我想到了当年《物权法(草案)》编写时的争议。《宪法》第十二条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产”,第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。“神圣不可侵犯”与“不受侵犯”的表述似乎表明我国法律体系对二者的保护不平等。但是我认为,对此应当做体系解释,将此条款与《宪法》中的社会主义市场经济制度的条款结合起来理解,不能做狭隘的字面解释。做了体系解释就会发现,《物权法(草案)》本身就不违宪,不需要《物权法》第一条来特别加以说明。

张老师提到“没有市场流转的情况下讲平等是什么意思”,并提到了国家所有权与私人所有权的熊羊比喻,认为熊假装成羊进入羊群必定会损害羊的利益。的确如此,如果国家所有权和民法意义上的所有权一样,也有很强的对抗他人的效力的话,是有问题的。这在公法语境中归结为国家能否成为基本权利的主体的问题。这个问题可以表述为:能否赋予公权力主体、公法人宪法意义上的基本权利主体的地位。宪法意义上,基本权利的主体是个人或者私法人。对于有些基本权利,私法人可以成为其权利主体。随之而来的问题是:国家法人可不可以成为该基本权利的主体?宪法学上认为一般不可以。因为基本权利是个人用来对抗国家的,如果国家也有了基本权利,就把私人的基本权利给抵销掉了。我和张老师关于这一问题的理解是一致的。虽然我们从不同的法的角度出发,但解决的问题是类似的。

张老师给我的另一个重大启发让我感觉我可以沿着2014年写过的一篇小文章继续往下做了。当时我尝试着对我国宪法上的国家所有权做了一个论证,认为我国的国家所有权是“有待形成的”。基本思路是把宪法上的国家所有权当作一个基本权利去建构。我试图将其建构成一个承担着非常多社会义务的权利,且试着尽可能减少其对抗个人使用的可能性。张老师的讲座让我感觉我的思路或许是值得尝试的。关于这个问题,林来梵老师提出“个人到国家所有的河里打桶水,是否侵犯国家所有权?”这也是张老师谈到的公众可采集物的问题。个人可以利用公共可采集物,利用的过程便是将国家所有权特定化了,公共可采集物就变成私有的了。我突然发现,原来还可以往这个方向上建构国家所有权,回答了我当时思考的这个问题。

公民打水、采蘑菇都是公民对公共可采集物的自由利用,是合法的。如果用水泵不停地抽河里的水,虽然也是将河水特定化了,但是可能会侵犯国家所有权。这涉及如下问题:国家所有权承担的社会责任的边界何在?这也是我之前研究过的财产权的社会义务的问题。财产权的社会义务的关键点在于它不能逾越一定的限度,在一定的限度内的义务才是这个财产权必须承担的社会义务。换言之,财产权不必承担超过此限度的义务,否则会影响该财产权的本质属性。这一点似乎又可以接上我之前做的关于财产权社会义务的研究。

最后两点,张老师最后还谈到了宪法和民法的关系问题。林来梵老师认为,如果把整个法律体系的各个组成部分比作一个班,宪法是排头兵,如果排头兵倒下了,整个班都好不了。我也认为若宪法没用,则民法也很难发挥作用了。最后是社会主义的初心和使命问题,张老师讲得很对。我这两天发现宪法中写满了共产党的初心和使命:《宪法》序言的前六个自然段说的是初心,第七自然段到第十二章都是在说使命。张老师也提到,我国宪法已经规定了社会主义根本制度,我们要做的是在根本的政治制度下,如何考虑整个法律体系。基尔克在《私法的社会任务》中提出,自由主义的民法中要加上一点社会主义的膏油。我们的问题可能在于我们本来就是社会主义的宪法,往里面掺各种东西时,不能这个地方要社会主义那个地方又不要社会主义,而应该做宏观的体系化考虑。

二、王贵松老师部分

张力教授的讲座内容逻辑清晰,表达上慷慨激昂,想得清楚就能说得明白。我和张翔老师一样,颇有收获。民法学的确不含糊,体系性比宪法学强了不少。作为行政法学者,我更关注讲座中与公法相关的问题。

首先,我国法律语境中的“国家”是什么?张力老师认为,我国法律语境中的国家既不是民事主体也不是特别法人。这的确反映了现实——在我国法体系中,国家和地方都没有独立地位,只有国家机关和地方国家机关。这让人很困惑:我们是跟国家发生关系,还是跟国家机关发生关系?我们现在其实都是跟国家机关之间发生法律关系,跟国家、地方之间没有关系。比如说北京市政府是一个法律主体,但北京市是什么呢?它是主体吗?好像从来没有人这么说。我们不说个人跟北京市缔结了某种法律关系。相应地,我们也不说个人跟国家缔结某种法律关系。《宪法》中对此着墨不多,只说“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。这只表明国家机关行使国家权力,但没有给国家本身一个清晰的定位。其他法律,包括民事和行政法律,都没有关于国家和个人之间关系的法律规定。个人面对的不是国家,而是国家机关。比如全国人大的地位是最高国家权力机关,地方人大是地方国家权力机关。《宪法》第96条规定,“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关”。地方的人大为什么不是“地方机关”而是“地方国家权力机关”呢?“国家”到底是什么?它是相对于“社会”的国家,还是相对于“地方”的国家?如果是相对于地方的国家,则地方是没有地位的,地方人大只是国家设在地方的机关而已。这就可能使得在整个体系中,既没有国家又没有地方的地位。这跟传统上国家和个人之间法律化的关系有很大出入。这种法律上的关系,我们在理论上过去使用国家法人的概念,将国家作为法人,作为一个独立主体。现在,国家的机关是法人,我们跟机关之间发生法律关系,中央有其机关,地方也有各种机关,甚至机关还在创设一些机关。公民的主权者地位在这一系列的制度中被肢解了。作为主权者的公民,最终却仅仅呈现为物权法意义上受益者的形象——这其实有些荒唐。我们是主权者,怎么只是得到了实际的好处呢?得到了实际的好处,却不能成为权利人?权利人当然能够享有权利的好处。公民现在不是权利人,只是受益者,相当于行政法讲的反射利益,公民因为国家机关履行其法定职责而获得现实的好处。但个人作为主权者之一在这个过程中却没有获得自己的主权者地位。

公权概念包括了国家公权和私人公权。但是二战之后,国家的公权被剔除出去,说明人们对国家保持着警惕,也表明国家公权可能会带来一定的问题。但是,论及“法律关系”,那必定是双方的主体。我们讲国家法人,其实是通过该制度让国家和个人之间成为法律关系而非权力关系。因为通过法律关系,可以明确双方主体的权利义务。所以我们能够跟国家之间就成为权利义务关系。这是我国现行法律体系中所缺乏的观念。在二战之后的理论脉络当中,国家公权从公权中被剔除出去之后,是不是还要承认国家公权、在何种意义上承认国家公权,是值得继续深究的。

张力教授谈到的物权法和公物法之间的关系,我很受启发。九年前,我在写教材中的“公物法”一编时就感觉:《物权法》和公物法几乎是没有关系的。物权法中关注得更多的是自然资源的所有权问题,与行政法关心的“公物”有很大出入,公物法的一些基本规则在物权法当中是没有体现的。两位张老师都提到自由使用的问题。对于自然资源的使用,公物法中关心更多的是公共设施,与私法关心的内容不太一样。但“公共设施”与“自然资源”确实有其共通性,都可以理解为“公物”,张力老师的讲座拓宽了我的认识。

“自由使用”是和“许可使用”“特别使用”相对的概念。有些自然资源可以自由使用,但有些资源需要特别许可才能使用。使用可以区分为一般使用、特别使用,前者是指公民可以自由使用,后者是指公民使用须经特别许可。河流沿岸的居民为满足日常生活需要当然有权使用河水,这为一般使用,与其他人的一般使用没有区别。但如果某个体大量取水,则构成特别使用——因为他的特别使用会影响他人的一般使用。此时需要获得许可,并付出特别成本,要缴费。

所以,在传统公物法中,会对人使用公物的权利做类型化区分。区分的总前提是:人作为主权者通过国家对公物行使权利,这是个人作为主权者在整体上的地位。因为他是这样的主体,所以他能够充分地自由使用。但是,要超过一定界限就必须满足一些特定的要求。这些要求应当由行政法加以规定。但比较遗憾的是,行政法学界对于公物法的研究相对来说是非常落后的,目前这方面的规则还比较少。

张力教授的一些观点,是从公法角度提出的对相关制度设计的修正意见。我们现在的做法与前苏联的一些做法也有很大的关联性。张力教授的讲座中有较强的行政法特色,很强调对公物的管理,传统的公物法也是如此。公物法中管理公物的有两种权力:公物管理权与公物警察权。比如如果你侵犯图书馆、公路的设施,图书馆、公路的管理者可以通过一定实力排除你的干扰或侵犯。所以这样的一些知识确实有其共通性。当然这需要把它总括起来,作为公物法的重要内容,来与物权法的一些规定相协调。物权法的一些规定,更多地规范了一般主体的物权,有其合理性。如果把所有的这些规则不分主体地放在物权法当中,就只能够实现张力老师说的“在市场流转当中的保护”,而其他的层面仍然需要由公法的规定来加以明确。

三、朱明哲老师部分

听了张力老师的讲座,我学到了很多东西,也在一些方面找到了共鸣。首先是张老师一开始就提到的问题:到底什么东西应该纳入民法典,什么东西不应该纳入民法典。现在,我们将国家所有权制度“犹抱琵琶半遮面”地纳入了民法典。我个人在撰写民法典编纂方面的文章时,和张老师一样以苏永钦教授为假想对话者。他认为,我们不应该将国家所有权写入民法典,应将其排除在民法典之外。这实际上涉及到民法典编纂的体系逻辑问题:我们到底是要一个完全只有平等主体关系的民法典,还是说要“把握机会将国家所有权纳入民法典”。与苏老师的思路相同,法国民法典重塑争论过后得出的解决思路也是一个往外推的态势:现在《法国民法典》已经两千四百多条了,所以不要再增加了,能用商法、社会法、行政法来规定的,就不必写入民法典。但是这样的逻辑和我们现在的民法现实显然有出入。

我国的《民法典(草案)》有一千多条,比十九世纪形成的《法国民法典》、《德国民法典》都少了一千多条,可见我们选择了一个小法典。小法典可能意味着这几样事情:一个是我们可能规定的不够,有很多东西应该还要加进民法典里面;第二个可能是,我们要在民法典之外弄很多卫星法。西南政法大学和中国政法大学都采用“民商经济法学院”的表达,民商法和经济法到底有没有一个不可逾越的边界?是不是说一个具有强烈的国家行政、管理色彩、经济法色彩的制度没有进民法典,它就一定不能通过其他的卫星法进入我国民法学的体系?这可能是我们需要考虑的。苏老师和很多德国民法学者、法国民法学者都认为边界是存在的。当然,他们这么说的底气在于,我不会研究经济法,我作为一个民法学者,我仍然能活得很好。这可能在我国的制度现实里,并不是一个完全成立的想法。浅见以为,民法典不妨保持一种开放性,经济法、社会法的内容都可以往里写。现在消费者权益保护已经写进去了,以后劳工权利保护写进去又有何妨。国家所有权的制度,也可以多写几条,把它建设成完善的国家所有权制度,像苏俄的法典一样,亦无不可。

第二个想法是说张老师的论文非常深刻,讲的也非常动人。但是我觉得,如果我们有更多的政治哲学的积累的话,可能会发现这个问题确实不是我们社会主义国家才出现的问题。讲两点:一是这个问题和霍布斯的联系;二是和洛克的理论的联系。和霍布斯的理论的联系在哪儿?在于我们宪法上国家所有权——“国家所有即全民所有”这个说法。张老师提出了一个问题:全民和国家的关系到底是什么?我个人觉得对这个问题的解答可以从霍布斯在《利维坦》中谈到的一个争论入手。霍布斯在《利维坦》和包括以前的《论公民》中讨论过一个问题:人民到底是多个的还是一个的?霍布斯的论战对手认为人民是一体的,由一体的人民产生出国家。霍布斯认为,只有通过国家才形成了一体的人民,换言之,国家和人民是一个同义反复,是一个硬币的两个方面,没有国家也就没有一体的人民。所以他当时的表达是:“The multitude is not one, but many.”霍布斯说人是一盘散沙,只有当他们形成国家的那一刻,他们才形成了人民。我们一直强调我们的社会治理的传统、政治制度的传统是多么的独特。其实不然,它有很强的前现代的政治理论的印记,而霍布斯的理论时刻在其中显现。

第二个关照的对象是洛克的理论,我们探讨的是国家所有权的问题,而洛克并不知道国家所有权的概念。但洛克理论中,有一对有趣的关系——公民和国家的关系,还有一个关系是所有权人对自己土地的所有权和国家的领土的关系。洛克认为,我们加入一个共同体,所以这个国家有义务保全我们的财产等等。但是有一个问题:国家的领土从哪来?国家的领土是不是我带着干粮入伙,我自己有一块儿地,然后我加入这个国家时,这块地成了国家的领土?其实不是,洛克很清楚的谈到了一个问题:所有权到底是一个法律概念还是一个来自自然权利的概念?洛克认为,所有权当然是一个法律概念,没有国家的法律,就不能对无主土地实行先占。所以,如果对洛克的这个《政府论》第二部分做更加详尽的理解,我们会发现,它中间有一个很黑暗的地方:国家必须先取得对一片领土的权利,有领土权,然后人民才能够在这片领土上面根据无主地先占的原则取得土地的所有权。这些古典作家其实都很明确地提出了国家对自己的领土所负有的义务,所以没有用国家所有权的概念。但是在对国家权力所能够掌控的领土上面,他们对于国家所负担的义务还是做了很明确的表达的。顺便说一句,这就是为什么十九世纪的时候,各国其实都倾向于建立非正式的殖民地,因为非正式殖民地不是你的领土,你也就不负有保障当地的和平安康的义务。相反,如果是你的正式领土,你就负有提供医院、提供公安、提供一系列的防卫。这是以上两点所包含的主要的一个观点。

第三个需要提出的是,刚才张老师用比较法的素材向我们展示了国家所有权可以包含的一系列权能。国家的东西很多,包括动产、不动产、矿产、水源,或者珊瑚、赶海时捡的贝壳儿等等。那么可能我们需要探讨的是所有权到底可以拆分成多少种不同的权能。

那我们看到最后一个效果就是在大部分国家的立法例中,国家所有权都是对国家的限制,是国家的负担。只有这样,我们设置国家所有权的初衷才有实现的可能。

冒昧地提两个改进意见。第一个是用词方面,张老师多次提到“违反平等保护,违反《物权法》第三条的规定”,《物权法》的第三、第四条是两个法律原则。一般来说,我们很难去违反法律原则,只可能违反一个法律规则。顺便说一下,在法理学上对法律原则一般不倾向于使用限缩解释,不倾向于“目的性限缩”的说法,可能对法律规则才能用限缩解释。

第二,是从比较法方面提一个期待,非常希望张老师能够使用《俄罗斯民法典》的材料和我国的《民法典》的材料,包括其他前社会主义国家的材料来探讨每一个不同的国家、民族对他们的国土的想象。刚才老师这个报告里面,已经提到了俄罗斯人把俄罗斯广袤的土地想象为他们的母亲,俄罗斯人民的母亲。我们也用这样的修辞,但是跟我们脑中与土地的关系肯定不大,更多的是一种中华文化的抽象想象。从比较法角度,非常感兴趣的是,每一种制度背后的对生活场景的想象到底是什么。

最后,用我自己进行的一个项目来结束评议。我最近在参与一个英文的比较法课本的编写,负责社会主义国家的社会法部分,这一章的标题就叫A dream betrayed。张老师肯定很熟悉,它来源于托洛茨基的《被背叛的革命》。可能在很多以社会主义为名的国家的制度设计上面,我们都有忘却初心的现象和可能。对于我们来说,可能下一代人主要的任务就是让我们的制度建设和制度实施回到我们曾经许诺的初心——那个以全人类的名义做的梦上面。这是我的一点感触,希望大家指正。

四、朱虎老师部分

确实与我预想的一样,今天晚上的讲座让我收获很多。这不仅是因为张力教授非常具有整体性和系统性的一些精彩的想法,也是因为与谈的各位具有不同的知识背景,涉及到各个学科。我用四个关键词来谈谈我的感想——“疑问”“初心”“异化”及“可能”。

“疑问”是什么?如果从民法的视角来观察《物权法》或者“物权编”所规定的国家所有权,目前要么采取一种非常政治化的言辞来论证;要么是一种批判,简单地批判说不应该这么规定。但是我们如何从学理上去分析,仍然是一个有待完成的任务。毕竟,当《物权法》用国家所有权中的“所有权”三个字时,就意味着国家的所有权和私人的所有权是在形式上共享同一概念。这就涉及到共享同一概念时,制定出来的规则却可能存在很大的不同,甚至分裂。刚才张力教授也提到过,私人所有权作为一种物权,更强调物权客体的特定化。但是对国家所有权而言,很多情况之下,客体根本是不特定的。像自然资源属国家所有,自然资源怎么特定化呢?甚至我们现在都没办法进行查明,所以才会有所谓的采矿权、探矿权,自然资源也是如此。如果按照私人所有权规则的话,自然资源需要公示才能产生公信力。那么为什么国家所有权就不需要公示呢?所以物权法专门写了一句话“依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记”,专门在公示下面说这个事情。这又是怎么回事呢?所以,这个疑问刚才也让我再次想到一些问题。以前张翔教授组织宪法和部门法关系稿件的时候,也促使我反思这些问题,当然这个反思实际上是我本来所设想的整体目标中很小的一个环节而已。这是我讲的第一个关键词——疑问。

对于这个疑问的解决,涉及到第二个关键词:初心。其实民法典包括我们所说的物权法,它在表达国家所有权、集体所有权、私人所有权的时候,条文本身就很有意思。法条表述的是“国家所有权和集体所有权、私人所有权”。如果从中文语法上来看,这是完全不符合中文语法的,但是立法者恰恰是有意为之。因为顿号之前,“国家所有权”和“集体所有权”属于公有制,那是社会主义公共财产;而顿号后的私人所有权指的是我们所说的私有财产,这样的切分方式恰恰体现了我们宪法中所说的社会主义公有制中公共财产和私有财产的区别。这个区分究竟在什么地方显示它们的区别,可能设计出哪些规则,这种设计产生何种影响——其实也是蛮有意思的一个事情。当然在我们使用“国家所有”的时候,其实宪法中没有讲“国家所有权”而是“国家所有”,没有“权”字,只是在物权法中加了“权”字。

如果我们暂且抛开这些逻辑的话,直接来针对公共财产和私有财产这一政治哲学中古老的话题。柏拉图提到过护卫者的财产共有,亚里士多德把它转化了,亚里士多德认为柏拉图说的是一切财产共有。其实柏拉图仅仅说的是护卫者的财产共有,而非整体的全部的人的财产共有。后来教会法也提到了很多关于财产的命题。刚才提到洛克也是从一个消极意义上的共有状态出发,来进一步通过自我保存的权利和劳动来制造出私有制的合理性。但是,很有意思的是,洛克的出发点是消极意义上的共有,但是我们在说国家所有的时候,它已经不仅仅局限于消极上的共有,而是一个更为整全的、力量更为强大的共有方式。所以刚才张力教授提到过国家所有权很年轻,在某种意义上说,它甚至是我们所说的效率——集中力量办大事、进行资源整合的时候战略动员等情况下衍生出来一个东西,甚至它本身还具有把战略资源集中起来、避免意识形态颠覆的功能。这一点上有经济、政治等各个层面的考量。我认为,这些在宪法中,只是公共财产最初产生的原因,但是最初的产生原因可能并不能够自动地在宪法中把它当成公有制的公共财产的目标,而宪法中包含的共同目标实际上在《宪法》第六条非常清晰地体现出来。社会主义公有制就是要消灭人剥削人的制度,消灭人剥削人的制度是宪法中规定公共财产真正想做到的整体目标。换言之,国家所有权,包括集体所有权在内,实际上都在强调公共任务的实现。所以,国家所有和集体所有这种公有制、公共财产上面附着的是实现公共任务的目标。这一点也是张力教授不停提到的,所谓的国家所有即全民所有。为什么全民所有呢?因为只有在全民所有的情况下,才有可能更为便利地进入再分配体制。所以《宪法》第六条提到公有制之后,紧接着就是按劳分配的制度。这种情况下,全民所有这个前提要直接延伸到分配正义的问题。所以将这两点结合起来,才能真正看出其立法目的。

民法典立法是一个政治任务,学者能够做的,是在政治决断已经做出的前提下,怎么能让它更有意义一些。所以,对于公共财产、私有财产,我个人始终认为,既然有公共任务实现的目标,其实私有财产也可能承担其公共任务。所以在公共财产的公共任务和私有财产的公共任务之下,其实都蕴含着公共任务的整体强调。如果按照这么一个方式思考的话,其实就是一个起点的问题,即为了真正实现公共任务,到底是以私人所有为起点,再在此基础上通过征收、管制性征收、设立其社会义务等方式来实现公共任务,还是我们直接来设置国家所有权来实现公共任务。采取哪种实现公共任务的方式,实际上取决于客体与公共任务的连接程度,取决于不同的设置方式所涉及到的成本和收益的比较,当然其成本是多方面的成本。简单来说,究竟采取哪种构造方式来实现公共任务,到底是以公共财产为起点,还是以私人财产为起点,是取决于这么一个公共任务所实现的总成本和总收益的比较问题。

比如,我们《宪法》中规定属于国家所有的东西是什么?往往是具有很大战略意义的资源。《民法典》物权编在原有基础上有所增加,但是不管它范围怎么扩大,其客体实际上总是与公共任务的实现是密切相关的。所以,,宪法中的目标是延伸到国家所有权上的,而不能把国家所有权的客体范围过分泛化,此时存在一种限制的可能性。所以我们可以看到,刚才张老师提到他认为《物权法》有个条文中的前半句是废话,后半句才是有意义的,那就是《物权法》规定属于国家所有的财产即全民所有。我不认为后半句是废话,这一点上与张力教授一致,但是我也不认为前半句是废话,因为法律规定属国家所有财产是国家财产,这实际上是一个法律保留和国家所有权客体范围的限定。换言之,你不能通过其他法规来规定某个财产是国家财产,法律规定哪些财产属于国家所有也要考虑到公共任务实现的总成本和总收益。这是我们说的“初心”——公众任务的实现。

若忘了初心,国家所有权就有走向异化的可能性。我们对国家所有权正当性的思考本身就意味着对它的限制,正当性和限制是一体两面的。我们思考其正当性,即是在思考对它进行限制的可能性。目前的国家所有和国家所有权,按照《宪法》第九条、第十条的表述,自然的资源和土地都要保障公民的合理利用。同时,也涉及到通过市场化的方式实现国有资产的保值增值,这涉及经营性物权,包括各种准物权。国家所有权本身是中性词,但是它实际上搭载了国家的强权、高权。由于它基于高权,它可能被利用,可能被引导向对国家有利的方面,而对自己限制的方面却绝口不提。

这一点如同法律中被滥用的“保护债权人利益”的表达,凭什么保护债权人利益?该担的风险自己担着,法律保护弱者但不保护笨蛋。另一个常被滥用的语词就是“保护国有财产”。在实践中,以保护国有财产为名来侵犯公民私权的现象确实存在。国家所有权本身是中性词,但是当它和国家高权结合在一起的时候,就会产生一些问题,所以真正导致这些问题的,也许不是国家所有权本身,而是国家的高权。国家所有权可以正向地用于承担公共任务,但也有可能将它用作侵犯公民的工具。实际上关键不在于国家所有权,而是国家高权。但是,也不得不说,国家所有权确实更方便地搭载了国家高权。这是刚才张力教授反复强调的问题。也就是说,本来应当实现公共任务的国家所有权,竟然变成了与民争利的工具,这就是“异化”。

第四个关键词是“出路”。什么意思?制定民法典与否是一个政治决断,如何处理国家所有权的相关问题在《民法典》中也是一个政治决断。换言之,如果之前没有这么写,现在可以不这么写,但是如果以前已经这么写了,但《民法典》中不这么写,那就会出问题。对于我们而言,所思考的仅仅是一个整合。为什么这么说?其实我们刚才提到过,国家所有权所涉及的很多客体是有战略意义的资源。即,当某个财产的社会性越强时,它所负担的社会义务程度就会更高,这是一个平衡的比例原则。基尔克说,私法中要滴上社会主义的油。当然,这只是后半句,前半句是说的是,公法和私法是一母双生的兄弟。然后基尔克还说,公法之中,必然要有自由流动的空气。我为什么要说这个事情呢?也是一样道理。也就是在我们的私人所有权的自由前提下,一定要滴上社会主义的油——这是我们私人所有权的公共任务。征收、管制性征收、财产权的社会义务都是如此。社会主义的公有制、公共财产制度中也要有自由空间的气息流动。这时候我们才有可能考虑到合理利用的问题。我们才有可能提到,通过市场化的方式来进行利用的问题,这都是有可能会在这点上出现的。我之所以要说这个事情,实际上就是在于我们的民法到底怎么解决这个事情。这点上请诸位留意两个字就好,不管是物权法还是物权编关于所有权的界定上面,都有两个字“依法”,都强调“依法”对物进行占有、使用、收益、处分。我一直是把“依法”两个字连接到所有权的社会义务这方面来进行实现,国家所有权的社会义务也同样通过这两个字来实现。什么意思呢?也就是民法上的所有权,包括国家所有权,可以如此理解:民法典是一个批发商,宪法是一个生产商,是价值生产者,民法只做价值的搬运工;有关公共财产的法律是另一个竞争的批发商。生产商可能会决定权利要什么,但是批发商反过来也会制约你生产商给我生产什么,不停地给生产商提出新的问题。角度不同,努力的目标相同,这实际上是法律体系的整体面貌。所以,出路何在?法秩序的整体性。民法和宪法可能表达的字眼相同,含义却不同;含义虽不同,目标却可能是一致的。所以,要在法秩序整体性上来观察国家所有权,必然要考虑到宪法的垂直整合机制以及《民法典》中关于国家所有权的规则和公共财产法中的水平整合机制。这种整合机制也不外乎体现出国家治理能力和治理体系的现代化。也许对国家所有权的研究就是中国的法学真正走向成熟的一个标志,因此也许今天晚上我们都是在参与历史之中。不是吗?

五、张力老师回应

张翔教授提到的建构国家所有权成为特别的“基本权利”主体的思路,是国家所有权制度获得平衡的一个非常重要的思路。但是国家作为“基本权利”主体的思路,从民法的角度上讲,最大的问题是《民法典》并没有给国家一个直接的主体地位,这一点恐怕很难通过《民法典》自己的体制弥补来做到。张翔老师也提到了自由使用无主物的边界的问题,这个边界的识别和控制机制,无论是从理论上还是制度构建上,必须对于水泵取水的行为加以识别、处理、控制。这让我想起,洛克、格老秀斯等人,在这种通过先占而创设的财产秩序的正当性边界问题上的观点。一般认为民法上先占的正当性,来自于无主物的“无主”,因为是无主的,所以不会伤害别人。但是站在洛克的角度不是这样地,因为先占只有在不伤害他人同等条件下的后续先占机会的情况下,才是正当的。这对于从民法上限制先占的可取得的量是有意义的。即,允许先占,但是先占须是为了满足正常生活需要,且不得影响他人同等使用的机会。道理很清楚,但要落实到制度层面却比较有难度。

王贵松老师谈到了自由使用自然资源的问题。我想到白俄罗斯有一个《森林法典》,对于采集蘑菇、浆果等行为规定:“每次采浆果不超过三十公斤,采蘑菇不超过二十公斤。”它用这种方式来保证先占行为的可持续和均等化。并不是说只限制稀缺资源的采集量,也要从源头上控制大家取得非稀缺资源的量,以防止因为过度采掘使本不稀缺的东西变得稀缺了。这种预先的控制可能是个好办法。但是,这个办法应该是从公法上去规定的好呢,还是民法?我认为可能公法更好一些。如果按照我的逻辑的话,乌木在从私法上特定化为国家所有权的客体之前,应该是可以先占的,但问题是乌木具有稀缺性,任何人的先占都会损害其他人先占这块乌木机会和可能性。所以,对于会明显降低其他人同等的先占机会利益的,我认为不应该允许个人自由取得,行政许可应该介入。

《民法典(草案)》中对公共财产的进入范围和进入程度的规定过宽,我对此持保留意见。明哲教授谈到关于公共财产的问题,这的确是人类法制史上的通识性问题。“国家所有权”的概念出现于1948年的《社会主义国家所有权》这本论著,但这个问题在此概念提出之后才成为法律问题,而是一以贯之的。那我为什么又说这个概念是在俄罗斯、苏联时代被创立出来的,就是因为对于公共财产,本来应该是一种公私法共济、分工调整的路径,而到了前苏联时代,它被有意地放置于私法的技术之下。对俄罗斯法,我们一边强调,列宁曾经说:“我们不承认任何私的东西。”列宁是说过这话,但是也要看到另一面。他不承认私的东西是不承认老百姓那儿的私的东西,但是他的国家财产法却纳进了私的技术,某种程度上说是一种国家资本主义的技术表达。所以我说这才是社会主义国家所有权的独特性,不是公共财产的法律上的调整模式——这个东西一直就有,它有意将这种调整模式在技术上“去公法化”,使其进入到民法的技术逻辑之下,替代了真正的私人领域,这才是我认为这个国家所有权的概念在社会主义法系中间的来源。当然,我不是说他“居心叵测”,他之所以这么干,确实从初心里、使命上就是要达到朱虎老师说的那种初心——社会主义的初心,消灭人剥削人的初心。但在具体实施的过程中,国家所有权异化了,它很难防止自己异化,因为国家所有权缺乏像私人所有权场合的那种外来的校正力,私人所有权有一个外力、高权去控制,但国家所有权却只能自己控制自己,这总是难以让人放心。

同时我也非常感谢各位。大家都提到了国家地位的建构,这是今天国家所有权理论没有完成的,立法也回避了这个问题。它根本就不规定国家,也不正面规定国家的这个主体,它只说可以通过机关的方式去代表。这种表达方式有好有坏,好在国家不需要出面,则国家就不能成为一个排他性的载体、来源;但不好之处在于,国家如果不出面,机关直接出现在国家所有权行使的带有高权的地位上。对于这个情况,我们就必须对于这个高权的实际行使者——机关进行某种校正,但这个校正机制显然从民法制度上设计不出来,因为它本身运用的是高权,对于高权的控制,只能是高权,只能从宪法的角度去控制。从宪法的角度,在机关可以行使国家所有权之外,我们也需要通过像给付行政、制度性保障等措施来使人民能够成为在国家所有权行使中的受益的主体,甚至是权利人,而不只是反射利益的享有者。比如,对无主自然资源的先占,在先占完成之前,无法保护先占取得的所有权,因为所有权还没取得尚不存在。但现在如果有一个管理者——机关跳出来,不让老百姓去先占,那么他到底侵害了什么?在这里应该用什么样的条文去创造一个私法上的请求权基础?当然,公法上可以通过排除妨碍来保护先占取得的所有权。私法上可不可以也找一个请求权基础呢?但这里这个请求权基础,我就没有办法对应财产上的请求权基础,因为财产权还没有形成,那么可以动用什么?我个人认为,用《民法总则》第109条关于人身自由和人格尊严,这里不当地限制了人民群众原始取得无主自然资源的财产性人身自由,这可以是一种尝试。这样就把刚才各位老师启发我的人民和国家这两个概念是一体两面,虽然国家没有在我们的《民法典》中作为直接主体被表达出来,但由于人民已经在各个角度、各个层次上作为权利人被尊重,那么国家在名义上残缺的地位,就被人民补上去了。

明哲老师提的建议非常中肯,我一开始表达的时候确实没有注意区分原则和规则,我以后会照章执行。我以后也会好好去梳理独联体国家等前社会主义国家对他们的土地的详情,看看是否有某种文化上的共同性。朱虎老师提出的四个关键词很凝练,对我启发很大,帮我去进一步厘清了自己的思路。同时,我也完全赞同朱虎老师说的那个《物权法》第45条不是废话,我没有好好地去挖掘。“依法”二字体现在不仅要依《民法典》,还要依特别法,更重要的是还得依公法。我也需要在未来的学术生涯中,不断地培养和增强自己的公法素养,也希望将来有更多的机会向各位学习,与各位公法专家共同去形成一种面向治理能力和治理体系现代化的公私法接轨的法学力量。

[ 注释 ]

[1]参见谢海定:《国家所有的法律表达及其解释》,载《中国法学》2016年第2期,第92页。
[2]尹田:《论国家财产的物权法地位——“国家财产神圣不可侵犯”不写入物权法的法理依据》,载《法学杂志》2006 年第3期,第11页。
[3]张力:《民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开》,《法制与社会发展》2019年第1期,第6页。
[4]苏永钦:《大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨》,载《比较法研究》2009年第4期,第5页。
[5]张力:《民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开》,《法制与社会发展》2019年第1期,第6页。

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