金俭:不动产预告登记制度的搁浅与重启
2021年1月10日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   不动产登记   预告登记
[ 导语 ]
       不动产预告登记,是指为保障将来实现不动产物权,当事人按照约定向登记机构申请的预告登记,其立法精神与宗旨主要为保护在不动产交易中尤其在不动产预售中处于弱势地位的预购人的合法权益,防止出卖人一物数卖或再抵押使得买受人最终无法实现物权。我国《物权法》创设该制度的本意及制度本身在理论上是超前的,因此,在出台后的近十多年中无所作为,在实践中几乎被搁置。在我国《民法典》颁行的新的法律环境下,不动产预告登记制度该如何回归并重启发挥作用,值得深入分析。对此,南京大学法学院金俭教授在《不动产预告登记制度的搁浅与重启——以我国《民法典》颁行为契机》一文中,对制度搁浅的内在外在原因、本质症结进行探索,充分论证了障碍破解的方法,并提出了制度重启的路径方案。
一、制度搁浅与效力争议

《房屋登记办法》、《不动产登记暂行条例实施细则》以部门规章的形式对我国《物权法》规定的关于预告登记的情形具体确定为四大类,一是商品房等不动产预售的,二是不动产买卖、抵押的,三是以预购商品房设定抵押权的,四是法律法规规定的其他情形。除第四类,其他三大类预告登记在实务操作中几乎被搁置。

第一,现房交易所有权转移及抵押登记之前办理预告登记需求的空间不大。我国《物权法》创设的预告登记制度在房屋所有权转让、抵押中的风险防范作用微乎其微。相反,当前现房交易中存在着几类特殊类型房屋买卖有预告登记需求,却往往因不具备预告登记的条件而被搁置。

第二,约定合意限缩机会,网签功能重叠。预购的商品房交易与现房交易相比存在更大风险,不动产预告登记主要运用于预购商品房,我国《物权法》规定预告登记需买卖双方合意约定,这客观上限缩了购房人预告登记的机会,同时网签备案制度也抵消了对预告登记制度的需求。

第三,效力争议。自我国《物权法》实施后,各地法院的裁判对以预购商品房抵押的预告登记是否具有优先受偿权采取了肯定与否认两种截然相反的意见。持否认态度的裁判案件被《最高人民法院公报》刊登,具有导向作用,代表了我国法院的主流观点。预抵押登记不具有优先受偿权使得预购商品房预抵押登记在实际上失去了存在的价值与意义,预告登记制度再次被搁置。

二、症结所在: 制度拼接与观念冲突

在我国,无论是房屋预售制度、按揭抵押制度还是不动产预告登记制度,都是在借鉴域外法律基础上构建的具有我国特色的法律制度。若借鉴中没有处理好不同法律制度之间的矛盾并作本土化适应性工作,该法律制度的建构预设宗旨、功能就无法实现,其实践有用性就难以体现。

(一)按揭抵押与预告登记的制度拼接

我国法上的商品房预售制度和按揭抵押制度主要参考了我国香港地区的相关做法,并在相关立法、理论、司法中达成共识。我国不动产预告登记制度借鉴了大陆法系国家的预告登记制度,同时真正揉进本土化创意。我国的预告登记制度,是为了当事人将来实现物权而设立的,而不是为将来实现债权而设立的。预抵押登记担保的是抵押权的实现,而不是签订抵押权协议的优先。

(二)适用中法理观念的冲突

不同法系法律制度背后有各自的法理基础。英美法注重制度的实用性,采用双重所有权原则,承认一物数权。大陆法系国家法律注重制度的严密性与逻辑性,强调物权法定、一物一权、物权与债权二分理论、抵押权理论等。当不动产预告登记制度应用于预售房按揭抵押时,二大法系不同法律观念的冲突就此凸现。冲突的实质是两大法系对按揭、抵押法律的传统与理念的冲突。借鉴了两大法系法律制度的商品房预售制度、按揭抵押制度与不动产预告登记制度虽然在我国法律中并存,但并没有真正兼容,在适用时法理的冲突,最终导致在司法实务中出现认定预购商品房可以成为抵押物作担保(认定抵押合同有效),却不承认对其进行的登记为抵押权登记的矛盾。

三、障碍破解: 预抵押登记性质与效力认定

预告登记制度被搁置的最大症结是预抵押登记的性质与效力认定,其直接影响到预告登记制度存在的价值与意义,破解这一症结的关键在于对预抵押登记性质与效力的正确理解。

第一,预抵押登记并非一种新的登记模式,其性质为本登记。以预购商品房向银行抵押贷款一直存在着按揭抵押登记与现房抵押登记两种类型的本登记。我国《物权法》实施后,所谓的预抵押登记也并非在原按揭抵押登记之前又设置了一项新的预告登记,只是将预购商品房的按揭抵押登记冠以“预抵押登记”的名称而已,不能因此模糊该登记为本登记而不是预告登记的性质。

第二,预购商品房是特定物,可以进行抵押权登记。预售的商品房与大陆法系抵押权理论中抵押物具有特定性和确定性的特征实质上是一致的,它是有确定的位置、楼层房号、面积、确定的交付时间的建筑物,是有价值的特定物,而不仅仅是一个期待权,是可以抵押的物,且对其进行抵押登记没有技术上不能克服的障碍。

第三,预购人对预购商品房享有事实上的所有权。预购人对预购商品房并非无所有权,预购人享有的是事实上的所有权而非经公示的所有权。预购人与预售人签订预售合同后,支付了全部购房款,不动产买卖协议的义务已全部履行,属于事实上的所有权人。

第四,预抵押登记具有物权效力。一方面,由于预告登记通过公示的方式,享有了对抗第三人的排他权效力,尽管这种物权效力是有期限的,但其在期限内实质上具有物权效力。预抵押登记是预告登记的一种形式,其登记的效力与预告登记效力相同。既然具有物权效力,即便是一定期限的物权效力,那么只要在预告登记的期限内,经登记的抵押权人对预售的商品房就具有优先受偿权。另一方面,我国设立预告登记制度的目的是为了将来保证物权的实现,而不是为了保证债权的实现,因此预告登记应具有物权实现的效力,而非债权实现的效力。预抵押登记的目的也是为了将来当预购人不偿还贷款或预售人将该预售房再次抵押时,贷款人可以就该预购房优先受偿,实现抵押物权,而不是为了将来取得抵押权请求权即签订正式抵押协议。

四、制度重启的路径

尽管不动产预告登记制度在实践中被搁浅,但我国《民法典》沿用了我国《物权法》上的不动产预告登记制度。如何在现有法律框架下充分发挥该制度的作用是当前的首要任务。

(一)制度的衔接与观念的融合

商品房预售制度与按揭贷款抵押制度是实用主义在我国立法中的体现。当人们以大陆法系的抵押权理论去解释在英美法基础上改造而来的预售房按揭制度时,自然得出可能与预售制度、按揭制度设立初衷完全背道而驰的结论。借鉴不同法系的法律制度,应化解法理上的冲突,充分考虑与已实施了多年的相关法律制度之间的衔接与兼容,以兼容并蓄的态度接受已有的制度,才能使既有制度更好地发挥作用。解决实际问题应远比固守传统与追求逻辑更为重要。更何况我国的法律制度并非全盘接受大陆法系的法律观念与传统,而是吸纳与借鉴了两大法系的经验与精华。

(二)扩大预告登记适用范围

只要符合我国《民法典》和我国《物权法》规定的当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,当事人申请预告登记的,不动产登记机关就应开展这方面的预告登记,如名为合作建房、合作开发、联合开发等具有实质买卖房屋性质的协议、居住权、地役权等。借助预告登记制度才能妥善保障这类交易秩序与安全,也有利于拓宽我国预告登记制度的适用范围,使预告登记制度重新焕发生机。

(三)网签备案登记与预告登记并轨,以预告登记代网签备案登记

网签备案与预告登记平行的双轨制既浪费了行政资源,重复审核,提高了管理成本,也占用了当事人完成交易的时间,且两者功能重叠。实行备案登记与预告登记并轨,以预告登记替代备案登记制度既提高了房地产交易与登记的效率,也增强了不动产登记包括预告登记的法律效力,同样可实现政府对房地产市场信息的掌握,减少不动产交易与登记法律程序中行政干预的因素。推进房屋交易、测绘与不动产登记职责整合是实现网签备案登记与预告登记的并轨,以预告登记替代备案登记制度的关键。然而,机构职责的合并是件艰难且旷日持久的改革,不动产预告登记的前移亦可实现并轨的目的。各地不动产登记机构也在不断创新登记模式,以适应预告登记制度的需求。

五、结论

不动产预告登记制度在实践中适用时被搁置,存在制度内在原因与外在条件的不利因素,如办理预告登记现实需求不大、预告登记要求双方合意客观上缩减了买受人预告登记的机会、网签备案制度与该制度功能重叠、司法裁判不承认预抵押登记具有优先受偿权效力使其失去价值与意义。创新制度在实践中被搁浅的根本原因在于制度借鉴时的拼接与适用时法理观念的冲突造成争议与同案不同判。破解预告登记制度的障碍在于对预抵押登记性质与效力的重新认识。应明确预抵押登记的本登记性质与预抵押登记的抵押效力,让制度回归其设计的本原。重启预告登记制度应扩大预告登记适用范围,实行网签备案登记与预告登记并轨,以预告登记替代备案登记。



(本文文字编辑江超男。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《不动产预告登记制度的搁浅与重启——以我国《民法典》颁行为契机》

[ 参考文献 ]

本文选编自金俭:《不动产预告登记制度的搁浅与重启——以我国《民法典》颁行为契机》,载《政治与法律》2020年第12期。
【作者简介】金俭,南京大学法学院教授,博士生导师。

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