贺剑:对赌协议何以履行不能——一个公司法与民法的交叉研究
2021年2月7日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      《九民纪要》第5条及“华工案”之后,以资本维持原则、减资程序为代表的公司法上的强制性规定,不再导致投资方与目标公司之间的对赌协议无效,而仅使其陷入 “履行不能”。这涉及一系列横跨公司法与民法之新问题。资本维持原则、减资程序等要素如何影响对赌协议的履行?如何协调对赌协议中的履行不能与传统民法教义“金钱债务无履行不能”的关系?金钱债务履行的一时不能应当类推适用《民法典》第579条抑或第580条?对于这些问题,北京大学法学院贺剑助理教授在《对赌协议何以履行不能?——一个公司法与民法的交叉研究》一文中就上述问题抽丝剥茧,层层递进,以飨读者。
一、违反资本维持原则是否为履行不能

(一)司法实践和现有研究的迥异态度

司法实践大体采履行不能说。“华工案”和《九民纪要(征求意见稿)》第6条均认为违反资本维持原则将导致对赌协议“履行不能”,区别在于,前者认为违反资本维持原则同时涉及法律不能和事实不能,而后者仅提及法律不能,间接否认事实不能。后者可资赞同。但前述观点均未回答,现金补偿、股权回购等金钱债务何以履行不能。现有研究以金钱债务无履行不能为前提,均否定履行不能说。

(二) 履行不能说之反思与证成

《九民纪要》及现有理论研究对履行不能说的顾忌与批评源自“金钱债务无履行不能”的民法教义。然一方面,这一辗转源自德国法的教义有适用场景或限度,以债务人欠缺清偿能力为限。从德国法上看,金钱债务至少有法律上一时不能。另一方面,《民法典》第579条的金钱债务无履行不能,系指永久不能,金钱债务有无一时履行不能未予明定,须究其规范目的类推适用《民法典》第579条或第580条。《民法典》第579条至少应排除部分法律不能之情形,否则难以避免法律规定间的冲突。

对赌协议情境属于自始一时不能,情势变更、不可抗力等均无用武之地,此时为避免第579条与资本维持原则等有关规定的冲突,只能承认金钱债务存在法律上一时不能,类推适用《民法典》第580条规定。

二、履行不能在对赌协议中的法律后果

(一)违反资本维持原则所致一时不能之教义学构造

违反资本维持原则所致的法律上一时不能,应为一项抗辩,而非抗辩权,进而应由法院依职权判定。因为抗辩权意味着公司的放弃自由,适合于仅涉及公司自身利益的场景。但是资本维持原则的首要目的是维护代表公共利益的公司债权人利益。此种定性也不会加重法院负担。

前述一时不能,不宜简单类推适用《民法典》第580条关于永久不能之规定,而涉及要件和后果的双重类推。首先,反面观之,机械类推永久不能的消灭抗辩的法律后果,即视资本维持原则之违反,有关金钱债务时而发生、时而消灭,明显不符合条件理论。其次,正面言之,违反资本维持原则导致的一时不能,不应影响金钱债务的发生,而应仅影响其内容即履行期限。有自动延期(展期)和法定宽限期两种潜在方案。两者均可确保资本维持原则可基于公司资产状况的变化而随时介入对赌协议的履行。但前者意味着金钱债务尚未届期,逻辑上自动排除了迟延违约责任;而后者需另行判断违约责任,避免了以逻辑判断取代价值判断,更具有包容性,更胜一筹。 

(二)一时不能导致的迟延违约责任是否被一并免除

公司因资本维持原则之介入暂缓履行金钱债务不影响公司在法律上承担迟延违约责任(包括迟延违约金责任)。资本维持原则旨在暂时阻止公司财产的流出,并无免除相应迟延违约责任之意,其仅为履行不能事由,而非免责事由。公司自始知晓或应当知晓资本维持原则的规定及适用可能,对赌协议债务的成就条件属于公司经营的正常风险,公司就履行迟延在法律和事实层面有归责性。综上,公司理应承担法定的迟延违约责任以及约定的违约金责任。如果以违约责任是严格责任为由,放弃可归责性要件,结论更无不同。

三、未完成减资程序是否为履行不能

(一)债权人保护程序无关乎履行不能

减资时的债权人保护程序(《公司法》第177条)与履行不能无关,但其可构成股权回购的履行障碍。通过诉诸诚信原则和合同漏洞填补,认为对赌协议默示约定了投资方在债权人保护程序完成前享有但不得行使其对公司的股份回购请求权,可得到前述结论。此种解释方案虽不无牵强,但根源在于以债权人保护程序作为公司股权回购义务的前置程序,价值判断未尽妥当。减资时的债权人保护程序旨在保护债权人利益,若后者涉及公共利益,其侵害或导致股权回购约定无效,此为进路一;若仅涉及私人利益,则其侵害不影响合同约定的效力或履行,此为进路二。《九民纪要》第5条第2款虽未否定交易效力,而仅阻碍交易履行,但旨趣与第一条进路相近,正当性不无疑问。在立法论上,前述“合同的归合同、公司的归公司”之第二条进路更为可取。在解释论上亦是如此。应限缩解释《九民纪要》第5条第2款的减资程序,使其仅限于股东会减资决议,而不包括债权人保护程序,从而使公司未完成后者,不致波及公司与投资方的股权回购约定,而仅可能使两者承担公司法上的后果。“华工案”与前述解释不谋而合,法院并未将债权人保护程序作为投资方请求股权回购的障碍。

(二)股东会减资决议或涉及越权代表

1.《九民纪要》第5条第2款之瑕疵及与第1款之冲突

既然减资须决议,则股东会也有决议不减资的自由,这一推论不仅蕴含了潜在的不公平,使得投资方欲实现股权回购,无异于与虎谋皮,使《九民纪要》第5条第2款因此备受指责,而且还隐含了《九民纪要》第5条第2款与第1款的冲突。第1款基本立场在于,包括减资程序在内的公司法“强制性规定”不会导致对赌协议无效,而仅影响其“实际履行”,但第2款却使债务人有权仅基于公司法规定单方决定合同债权债务的发生。当然,至少就减资程序中的减资决议而言,两款规定仍有调和余地,并无真正冲突,以下予以分析。

2. 减资决议与股权回购决议或为等价关系  

鉴于股东会事后单方操控减资决议的风险,可要求股东会就股权回购预先决议,或将其写入章程。在以减资为目的的股权回购中,股权回购决议和减资决议实为一个硬币的两面。因此,《九民纪要》第5条第2款的减资决议,可在股权回购决议的名目下被预先做成,唯有此,就股权回购决议预先决议才有实益。鉴于交易场景和法律规定,合同解释上不难认定,所有对赌场合的股权回购决议,都是以减资为目的的股权回购决议。不论股份公司或有限公司,其事先或事后作成的股权回购决议若满足减资决议之要求,其就构成事后减资程序中的减资决议;若不满足,则该决议作为以减资为目的的股权回购决议,不发生任何效力。

3. 减资决议阙如使股权回购约定效力待定

前述减资决议有公司法和合同法上的双重效果。在公司法上,其是减资程序的组成部分,影响减资行为的效力。在合同法上,其与公司对外担保的决议类似,是对法定代表人的特别授权,其存在使得公司与投资方的股权回购约定为有权代表;其欠缺则导致股权回购约定因越权代表(无权代表)而效力待定。若公司嗣后拒绝追认,则股权回购约定不生效;若构成表见代表,则例外有效。与之对应,《公司法》第142条关于股权回购的限制规定也有双重角色。在公司法上,其直接决定股权回购决议的效力。但在合同法上,其仅为法定代表人代表权限的法定限制,与《公司法》第16条的旨趣和规则相近。

综上,《九民纪要》第5条放弃“征求意见稿”中关于履行不能的表述,而改采笼统规定,仍不失为高明的选择:违反资本维持原则涉及履行不能,欠缺减资决议而未完成减资程序关乎越权代表,但两者都属于“主张实际履行”的诉讼请求被“驳回”之情形。

4.“华工案”之得失与《九民纪要》第5条第3款之漏洞

在越权代表的解释框架下,“华工案”说理与结论的得失一目了然:法院的两点说理都难以成立,其一忽视了减资决议阙如时,股权回购约定效力待定,其二以严重违约替代减资决议,于法无据。但其结论仍然无误。因为该案特殊之处在于,存在可视为股东会减资决议的全体股东一致书面同意。以上减资决议(股权回购决议)和股权回购约定之关系的分析,亦适用于现金补偿约定及对应决议。现金补偿作为利润分配的变形,同样超出法定代表人的代表权限,需股东会决议予以特别授权。

四、结论

《九民纪要》第5条及“华工案”之后,与公司对赌有效,但公司因违反资本维持原则不能向投资方履行现金补偿、股权回购等金钱债务,构成法律上(自始)一时不能,应类推适用《民法典》第580条,产生一个法定宽限期,但相应迟延履行责任不会被一并免除。减资程序与履行不能无关,应将其分为债权人保护程序与股东会减资决议,前者可强制执行,以之阻碍投资方股权回购请求权的正当性存疑;后者涉及越权代表,且与股权回购决议为等价关系,其欠缺将导致股权回购约定效力待定。现金补偿约定之有效,也以相应现金补偿决议为必要。

 

 

(本文文字编辑李永仙。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

 

 

文献链接:《对赌协议何以履行不能?——一个公司法与民法的交叉研究》

[ 参考文献 ]

本文选编自贺剑:《对赌协议何以履行不能?——一个公司法与民法的交叉研究》,载《法学家》2021年第1期。
【作者简介】贺剑,北京大学法学院助理教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:鲍生慧

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