林斯韦:股权转让如何准用买卖合同规范?——跨越契约法与组织法的解释
2021年1月20日      ( 正文字号: )
文章标签:商法   买卖合同   股权   股权的转让
[ 导语 ]
      最高人民法院发布的第67号指导性案例引起了学者们的争议。股权转让合同准用的正当性基础为何?何正当性基础方能最大程度的凝聚准用共识?股权转让准用的正当性基础应来源于股权转让合同准用买卖合同的普遍性法理,欲准确地解决股权转让分期付款解除权的问题必先解决股权转让如何准用买卖合同这一前提性、根本性的问题。对此,北京大学法学院林斯韦博士在《股权转让如何准用买卖合同规范?——跨越契约法与组织法的解释》一文中,揭示了股权转让准用买卖合同规范的本体特性,并对其进行了解释重构,发挥第67号案例的指导性意义。
一、股权转让准用买卖合同规范的现状

虽然司法者在裁判中遵循《买卖合同解释》第 45 条、《合同法》第174 条的指引, 展开股权转让合同准用作业,但限于准用方法的局限甚至误区,难以达成有效率进而有说服力的准用。目前准用现状不容乐观,主要问题表现为民法概念涵摄式的准用。

“假使以评价中立的事实概念来表达规范的构成要件,而只需透过逻辑程序即可将待判断的案件事实‘涵摄’于此等概念之下,那么规范‘适用’就无涉评价了。涵摄程序要求,在待判断的案件事实中,构成概念要素的全部要素一一出现”。在民法法域,此种概念涵摄式尤为普遍,由此形成闻名世界的潘德克顿立法技术化,民法学者耶林关于占有构成的客观说与主观说的论述则是一典型:“以占有(possessio)x,持有(detentio)为y,体素(corpus)为c, 依主观主义,占有持有共通之(心)为a。依主观主义特于占有必要之意思为d。依客观主义,可妨碍占有之事实假定为n。依主观主义x=a+d×c;y=a+c。依客观主义x=a+c;y=a+c-d。更进而论两说之差异曰,在主观主义由持有进而为占有,于持有加一要素而为占有。反之,在客观主义由占有退而为持有, 由占有减去一要素为持有。故于诉讼欲主张占有者,在主观主义原告于a、c之外,须证明d之存在。在客观主义原告惟须证明a、c,被告如欲争之,应证明n之事实,即占有惟须有物之持有之意思,其他无须有特别之意思。”耶林将占有的两种不同主张分解为各类要素,如同数学、物理等自然学科,通过公式予以表达阐述。依其主张,只需一一将现实生活中的出现的a、b、c、d要素涵摄于公式中的概念项下,即可得出是否主客观之结论。

鉴于概念式涵摄的思维模式,准用中亦存在概念涵摄式准用的思维模式,其指解释者在准用的过程中借助法规范中的概念确定准用与否的构成要件,“当而其仅当”概念的全部要素在特定客体上(案件纠纷上)全部重现时,此客体始能被准用于此规范下,而本应该进行“类似”性价值判断的准用也因此被矮化为价值判断“无涉”或者“少涉”的对应式涵摄作业。

仍以第67号案例为例,第67号案例最后提炼的裁判要点是“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形,股权转让人要求解除双方签订的股权转让合同的,不适用《中华人民共和国合同法》第167条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同全部价款的五分之一时即可解除合同的规定”。解释者无法自圆其说的是,为什么股权受让人拒付时,仍然不适用《中华人民共和国合同法》第167条?在已经完成股东名册变更与工商登记变更之际,股权受让人却拒付股权转让价款,出让人已生价款回收不能的风险,因股权受让人已具有权利外观,足使得善意第三人取得股权,若不予股权受让人分期付款解除权,显失不公。

此外,一般认为,《合同法》第167条第1款视为《合同法》第94条规定的具体化,股权受让人拒付时,已经满足《合同法》第94条第二项“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情状,如若法院依据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第11条的指引,参照适用第67条指导性案例的裁判要点,做出不予准用买卖合同第167条,却得以直接适用《合同法》第94条的裁判,将造成法律解释体系的冲突。

个中缘由在于,概念涵摄式的准用无法准确、全面地描述案件具有规范意义的事实,使得股权转让纠纷中某些不能被概念所涵盖的、但具有规范意义的事实被舍弃,最终形成的准用结果难以切实指导其他案例。裁判要旨中“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形”意图涵盖分期付款买卖分期交付货款、经营者与消费者之间的交易、价款回收风险、使用费存在此四要件特征,但由于概念逻辑的层层抽象,“不能涵盖——依法律目的——应包含的全部案件”,仅“价款回收风险”这一项就在裁判要旨的提炼过程中被脱去,隐而不显,而并非所有的“有限责任公司的股权分期支付转让款中发生股权受让人延迟或者拒付等违约情形”当然地内含此要素。

在理论界,亦有学者从《合同法》第174条准用条款出发,分析可能准用于买卖合同规范的合同类型,但此种分类仍属概念涵摄式准用作业。“若为一时性合同、财产性合同、转移财产所有权合同,则适用合同法第174条时,不变通适用买卖合同规定的可能性较大”,然股权转让合同符合一时性合同、财产性合同、转移财产权合同的要件,缘何其准用买卖合同规范仍左支右绌、甚至被法院排除准用?究其缘由,上述描绘的二元对立概念虽然实现逻辑的自洽,但无法完全地涵盖股权转让合同准用的特性,换言之,股权转让合同某些“与法律评价有关的重要观点”在概念的提炼中,因为追求逻辑的自洽,或者因为根本无法提炼为概念(例如原则与司法政策)被牺牲了。

二、股权转让准用买卖合同规范的方法

民法概念涵摄式准用的矛盾是股权转让准用目前难以逾越的大山,解释者急需一场方法论革新,推翻这座大山,实现股权转让合同准用肉身与灵魂的解放。

(一)商法类型化准用思维

在民法概念涵摄式逻辑下,股权转让合同的准用包容性弱,与之相对的准同方法是类型化思维,能化解概念涵摄式包容性弱的障碍,因为类型化思维并非开展概念式的涵摄工作,而是从事符合规范或准则意旨的价值判断。类型化思维在商法中运用尤为广泛。“商法思维却是以整个商业社会的整体交易规则为保护对象,它重视保护已达成的交易对于其它交易或者当事人的影响,强调交易本身的效率、迅捷和安全,由此衍生出商法思维存在的逻辑前提是在整个交易机制效率的考量下兼顾个体的公平,其特征是通过寻求商业社会的‘整体公平’来实现个体的‘相对公平’”“整体公平”实现注定商法思维不是民法“非此即彼”概念涵摄的思维,而是“或多或少”的类型化思维。因为商事主体、商事行为变化迅速、千姿百态,具有实质异质性的特征,难为“大整体”直接涵摄,为了实现“大整体”的公平,最好办法就是在整体内部划分不同的类型差别对待,先形成同质性大于异质性的“小整体”,以之作为介质过渡,最终形成“大整体”的公平,尽管小整体的划分标准有时不无武断,但能确保个体的“相对公平”。

商事类型化思维的例证之一即是颇具中国特色的公司资本制度的设计。1993年《公司法》第23条以生产经营、商品批发、商业零售以及科技开发、咨询、服务性的不同营业类型划分有限责任公司注册资本的最低限额,本身就是一种类型化的思维,因为类型间并非泾渭分明,生产经营与商业零售的范畴即存在交叉。此后2005年修订的《公司法》第23条将“人民币三万元”作为有限责任公司最低资本限额,亦属于类型化的思维,“人民币三万元”意图在于同该法第81条股份有限公司的最低资本限额“人民币五百万元”相区分,“人民币三万元”与“人民币五百万元”未有本质上的差异不同——仅以最低资本限额的多少无法截然描述封闭的人合性公司与开放的资合性公司二者的差异,但在一定程度上能体现资合的程度,测试投资者的投资信心。

此外,商事类型化思维尤其适合准用作业,因为当解释者追问股权转让合同“比较接近”哪一类契约类型,应准用哪类买卖合同规范之时,便已在作类型化思考。“在描述事件的属性时,类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系,因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值,惟有如此它们‘才具有价值’”。类型化准用思维凸显、描绘股权转让合同的“中心价值”,至少可以部分地、以不同强度出现,从而获得股权转让合同准同的“整体形象”。

莱嫩指出法效果在类型化中的重要性,依其观点,基于对其之评价及拟赋予其之法效果,立法者塑造出法律类型构造。循此思想,股权转让合同准用类型化构建必须立足于法效果的差异而生。股权转让合同属于权利转让,且不同于知识产权等权利,属于典型的组织体权利转让,组织体这一特性将对附着于其上的合同产生重大影响。组织体的分类模式存在多种选择,例如社团法人与财团法人,营利性法人与非营利性法人等,于此有讨论价值的,仅是能影响买卖合同规范的准用。在实定法上,合伙企业、有限责任公司、一人公司以及股份公司由于组织构架的立法完备性,股权转让合同的特性在其上得以较为明显的揭示,故将其作为类型化对象目标较为得当。

类型化准用具有准用强度精确定位的意义。股权转让合同准用最大的尴尬之处或许在于没有可以比附的对象,无论准用与否, 背后的法理难以纳入既有的民商法理论体系, 类型化的准用思维可妥实解决此惑。以上文所述股权转让限制性为例,若能证成合伙份额出卖人的转移财产权之交付义务高于有限责任公司股权转让出卖人转移股权份额之交付义务,在厘定有限责任公司股权转让合同准用交付义务之应为内容后,则可以合伙份额转让准用为“上限”标杆;若能证成股份有限公司股权转让出卖人转移股权份额之交付义务低于有限责任公司股权转让出卖人转移股权份额之交付义务,在厘定有限责任公司股权转让合同准用交付义务之应为内容后,亦可以股份有限公司股权转让作为“下限”标杆。一上一下,由此明定有限责任公司准用之内容强度。

(二)外部证成的体系逻辑

股权转让准用论证的核心问题在于待决股权转让合同案件与待准用的买卖合同规范(或言之买卖合同规范的价值面向)是否具有充分的相似性,但因买卖合同规范的具体化以及股权转让合同纠纷的复杂性“模糊”类似性与否的判断。解释者需要借助外部论证资源——例如,民法基本原则助力证成类似性判断。

以第67号指导性案例为例,第三点诚实信用基本原则从周士海与汤长龙签订合同的角度着手论证,第四点交易安全司法政策从目标公司股东对汤长龙之信任出发,与前两点理由(不符合分期付款规范的构成要件、买卖合同的目的可以实现)从规范出发的论证方向截然相反,足见原则、司法政策在股权转让合同准用中外部证成之地位。

尽管可以理解民事基本原则、司法政策在股权转让合同准用之中的类似性判断之作用,但问题的关键在于,是否存在更优位的论证资源替代民事基本原则、司法政策,在实现外部证成目标的同时,又能克服其价值判断的恣意性?

阿列克西将外部证成的解释规准分为语义学解释,发生学解释,历史解释,比较解释,体系解释和目的论解释。对于股权转让合同准用这一问题,在我国法上欠缺语义学解释、发生学解释和历史解释的论证资源, 因为除了《买卖合同解释》第45条的准用可能条款,立法者对此问题有意保持沉默。虽然存在比较解释空间,但比较解释难以与我国立法现实相协调,亦难为司法裁判者说理接受。体系解释则是替代民事基本原则、司法政策实现股权转让合同准用外部证成的最佳手段。

股权转让准用的体系解释要求将其具有法律评价意义的类似性因素置于更广阔的规范脉络中,证成其类似性的合理性。若仍局限于股权转让的个案证成乃至股权转让合同制度本身,会使解释者与说服对象(通常是诉讼两)仍存有恣意准用的错觉——以为股权转让合同裁判准用特殊至极,难以服众。股权转让准用的体系解释亦是将股权转让准用法理一般化的过程。

具言之,在股权转让合同外,寻求与其某一性质类似的合同准用实现体系化外部证成。“现实中从来没有完全相同的事物,至少在:它存在于空间中另一个位置,这点上是不同的。同时,现实中从来没有完全不同的事物,至少在:它存在,这点上是相同的。只有部分的相同性与部分的相异性,即类似性与不类似性,而没有绝对的相同或相异性。”“准用乃为法律简洁,避免复杂的规定,以明文使类推适用关于类似事项之规定。准用关于类似事项,适用某规定之点,与类推适用相同”。在没有特别规范的前提下,债权、合同、股权转让等团体性权利的转让合同应准用买卖合同相关规范。股权转让合同的外部证成要将其置于其他类似性质的合同中观察其他类似性质之合同准用买卖合同规范之状况,发掘蕴含于其中的准用法理证成股权转让合同之准用。股权转让合同属于典型的组织体资格变动之合同,涉及组织体资格变动的合同与买卖合同规范准用的以下本体特性值得关注:股权转让限制性、组织体财产牵连性以及债权人财产牵连性。

三、股权转让准用买卖合同规范的本体特性

只要具备本质的一致性,准用就是被允许的,相反,在相似性终止,本质性显露之处,反向推理出场,变通准用甚至不予准用则是其当然后果。股权转让合同所欲保护债权人、债务人的合同利益与买卖合同制度规范的“本质”别无二致,但其独有的某些特性使得其在准用买卖合同规范之际应相应的变通准用,否则有害其“本质”。股权转让的限制性、公司财产牵连性、债权人财产牵连性是股权转让准用买卖合同变通准用不容忽视的三点特性。

(一)股权转让的限制性

《合同法》第132条规定,“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”尽管无权处分项下的标的物亦能形成有效的买卖合同已是共识,但《合同法》第九章的买卖合同规范是围绕有权处分、标的物自由转让而构建,很难想象,没有处分权或者处分权受限的合同债务人“事实上”负担瑕疵担保、风险负担等义务。因此,应然上,除了因股权代持而生的无权处分股权转让合同,股权转让准用买卖合同规范应无障碍。但实然上,除去无权处分股权转让合同,作为组织法规制的股权转让合同还有其固有的转让限制,这将对买卖合同规范的准用产生影响。“不允许合同限制由其创造的股权自由流通是毫无道理的……最普遍的限制是赋予董事无拘束的关于股权转让的否决权,从而使其保有类似于合伙组织的人合性。未有人声称该种具有深远意义的限制是无效的。”该种限制性的正当化亦是自诞生以来伴随着多次、多维度地争议而逐步深入人心,以下简要回顾股权转让限制性的争议历史,有助于国内学界正视股权转让合同该种特性。

1.所有权属性的违背?

在女性孤儿院诉基督教青年会(Female Orphan Society v. Young Men’s Christian Association)一案中,法官表示:“转让是所有权中的核心权能,未赋予转让的所有权是不可得的。在我国法上,物权核心权能法定,我国法上明确规定所有权及其应该包含的权能。遵循物权法定原则,这些正面规定的条款同时蕴含着反面意旨——其他的所有权模式不被允许。当事人没有发明或者创造新的占有权的自由,只能按照规定方式行使其财产权……因此,结论显而易见,不可转让性违背我国法关于占有的约定,因此是‘违法的’”。此观点首先遇到的难题是循环论证。如果该观点所欲解决的问题是不可转让性是否能置于所有权之上,那么假定所有权的核心权能为可转让性则不能令人满意,因为所提出的假设正是其所欲解决的问题。

2.标的物增值的阻碍?

另一反对股权转让受限的理由在于该举将阻碍标的物增值。最高法院在马歇尔诉皮尔斯(Marshall v.Pierce)案中的说理最能表现此观点:“限制股权转让是导致财产恶化和阻碍其效用改善的原因。因为所有人意识到该标的物不能通过品质的改善而获利,也不能将其转移至继承人或者选定的继承人,因此,他们往往倾向于投入最小的成本于该标的物而获得标的物最大收益”。该观点的言下之意,一旦设置股权转让之限制,股权所有人将竭泽而渔,失去增加股权价值的动力,最终有害于社会的福利。类似案件还有沃斯特县信托公司诉专员(Worcester County Trust Co v. Commissioner),法院亦认为, 能够自由转让的商品其市场价应高于不能自由转让的类似商品。

该观点遭受三方面的阻击。其一,不同于动产抑或不动产,股权不能以类似的方式即“投资改良”使其增值,股权仅是财产的符号。然而为了论证股权转让受限的不合理性,论者必须牵强附会地将其与普通财产的增值类比。其二,在普通财产限制转让场合, 所有人确拥有改良标的物之权利,然在股权转让场合, 股权所有人并不具有使得股权价值最大化的权利。股权的价值不取决于其作为股权的身份,而取决于公司的管理者管理公司的能力。其三,即便限制股权的转让,股权所有人亦有可能通过公司运营的控制权、参与公司利润分配、公司解散时资产的分配实现股权价值的增值,且作为公司股权价值核心的公司财产并未限制其转让。

3.“自由流通”商业信条的颠覆?

财产法学者约翰·奇普曼·格雷( John Chipman Gray) 曾言:“法律司法政策不应使财产脱离商业秩序”。“自由流通”的商业信条意指假使财产不受特定限制,财产应该处于随时准备出售之状态。股权的限制转让,则从受让对象、受让条件、受让时间等多方面颠覆该信条。在1977年阿沃耶尔斯信托银行诉莉莉达庄园( Avoyelles Trust & Say. Bank v. Estate of Liliedahl) 案中,法院表示“限制股权的自由转让不正当地损害‘自由流通’的商业信条”。持此观点者的司法立场并非仅此一家。

股权转让限制颠覆“自由流通”的商业信条受到两方面的回击。反击一,股权不同于一般财产,其出生即带有契约合意的烙印,限制其转让亦属当然。在艾伦诉比尔特莫尔组织公司(Allen v. Biltmore Tissue Corp)案中,纽约上诉法院判决限制股东转让股权的章程有效。法院援引公司法权威学者戈尔(Gower)之观点,“股权是公司章程的产物……本质上属于契约合意在支配。”法院因此做出以下结论,“法律谴责的并非是限制股权转让,而是有效的禁止转让性本身。”

反击之二在于,颠覆“自由流通”商业信条的立论前提本身不成立。普遍上,封闭公司股权的潜在购买者甚小,即便不存在股权转让的任何限制,也不可能实现真正的“自由流通”。此外,“该陈腔滥调(颠覆‘自由流通’商业信条)退步至法律变革之前的认知水平,其水平之低无异于认为‘因为越来越多的证券成为财富的表征,所以越来越少的土地能发挥现实的功用’一样牛头不对马嘴。”

回顾历史,无论是规范体系还是价值判断,股权转让的限制的反对意见均缺乏坚实的法理基础。股权作为成员权,限制其转让的特性本属应有之义。此种限制按照不同的划分标准在我国法上以多种方式呈现,例如,诱发购买义务转让限制的回购请求权抑或优先购买权;为满足《证券法》等法律监管目的在一定时期内的禁售制度,为了实现私主体盈利目的的回购协议;永久性的禁止股权转让给竞争对手抑或暂时性的避免股权为特定人所有等类型。其中,对股权转让合同准用所生普遍影响的是有限责任公司股东间的优先购买权,因为优先购买权体现股权所在组织体人合性的特征,在各国立法中,通常具有法定性,当股东欲向外转让人员之际,该特性将“依法”而非“依约”如期而至。

(二)公司财产的牵连性

类似法人人格否认,股东亦可能因为公司财产的问题承担个人责任,然与法人人格否认不同的是,股权转让准用物的瑕疵担保责任的基础来源于合同,法人人格否认则来源于法定情形,此准用特性可谓股东转让合同与公司财产的牵连性。

在以物为标的买卖法上,交付标的物与转移标的物所有权往往具有同一性,而在权利买卖场合,除非因权利而占有一定之物,债务人不负交付标的之责。此区别在于台湾地区“民法”第348条更易揭示此区别,“物之出卖人,负交付其物于买受人并使其取得该物所有权之义务。权利之出卖人,负使买受人取得其权利之义务。如因其权利而得占有一定之物者,并负交付其物之义务。”相较之下,我国《合同法》第130条之规定则易使人忽视其差异。

股权转让作为权利转让之一种,股权转让无需占有一定之物,故债务人似乎无需负担涉物之买卖法之义务,包括物之交付、物上瑕疵担保义务等。历史似乎也支持此种论调:从公司独立人格之觉醒到公司契约论,再到权力欺诈理论的司法判断,股东离公司财产越来越远,股权也因此经历几次弱化。第一次公司独立之革命,公司财产脱离股东所有权的行使范围;第二次公司契约论之革新,公司财产被股东支配方式定型化,股东支配财产内容被限定,即股东权的子权种类明定,例如查阅权,召集权等;第三次权力欺诈理论之改良,在股权内容定型的基础上,在股权合法行使的基础上,掺杂合理性审查的限制,由此,股权空空如也,仅剩“一副空皮囊”。

尽管表面上股东与公司财产渐行渐远,但并不意味着股东再也无法控制公司资产,股权转让合同准用也非永远与涉物的买卖合同规范绝缘。上述法理存在固有缺陷,在现代亦受到挑战,该种挑战赋予公司财产牵连性的法理基础。

首先,公司人格的独立性亦分强弱,强人格在现代公司法上未必具有绝对的制度优势。在公司人格独立性的优点尚未为人熟知时,公司人格独立确能鼓励股东投资,因为公司作为商人可选择的一种交易手段,股东有限责任的庇护足以诱使其让渡管理权。但时过境迁,21世纪的今天,公司已经成为最重要的市场交易主体,其主体优势无需再借助法律特别规定予以宣传,公司财产、责任的独立性早已异化,成为股东不当利用的工具。

以历史上公司人格独立第一案萨洛蒙诉所罗门有限公司案(Salomon v. Salomon & Co.Ltd.)为例,虽然该案其余六位股东让渡管理权,但萨洛蒙(Mr.Aron Salomon)作为股东仍经营公司,且无人监督,已经构成法人人格之滥用,理应揭开法人之面纱。今日之中国,该种司法立场尤应支持。有研究表明,我国司法裁判中刺破公司面纱的可能性远高于其他司法地区,足以说明公司主体的独立性没有起到正向的让渡管理权之用,反生“一手享受有限责任之庇护、一手控制公司资产”反向之激励,我国《民法总则》甚至将法人人格否认条款置于营利法人的一般性规定中,足见公司人格独立性在当下应是“祛魅”,而非“赋魅”。

其次,公司契约论已遭遇到棘手批评。首先,公司契约论依赖于传统合同法上“合意”之概念,但在现代合同法理论看来,此路径已然过时,合同法本身是由一系列“合意”以外的其他因素所塑造形成。为了解释公司现行法上的一些现象,合同契约论不得不将合同的概念予以扩张,将公司章程、备忘录等由国家强制规定而设立,且不存或少存当事人合意空间之制度现象亦解释为合同,难谓妥当。其次,公司契约论无法准确地描述公司法之内容。公司法上的不可排除的强制性规定与公司契约论的分析预测格格不入,这种不可排除的强制性规定包括董事的信义义务、董事考虑非股东选区的利益、股东派生诉讼等。若诚如公司契约论而言,公司法只不过是帮助当事人商讨合同的一种工具,缘何这些强制性规定当事人不能修改或排除?当公司契约论学者欲移除这些强制性规定,将公司契约论“进行到底”之时,亦是该理论解释失灵,装聋作哑之际。

最后,权力欺诈理论假定股东权利限制来源于公司,此前提正确,但忽略作为权利来源者——公司的拟制性。从法律发展的历史上看,法律规制对象首先是自然人而后才扩展至法人。欠缺公司法人的法定代表人,公司法人无法缔约、合谋固定价格或者知道特定的妥协事实。法律制度的设计上,公司法人是以自然人作为类比对象的。以刑法中的公司犯罪为例,绝大多数犯罪需要“犯意”(mens rea),公司作为一种拟制的主体缺乏该种犯意,刑事责任要么通过间接罚的形式实现,要么将某一具体自然人意图视为犯意,从而实现刑事责任之转移。在公司法领域同样如此,以信义义务为例,形式上公司是董事信义义务的收益人。信义义务的判断核心是受益人的利益,受托人董事只为受益人的利益工作。因此,受益人的利益是界定受托人义务内容以及是否完成信义义务的标准。法人作为一拟制主体,并没有切实的利益,因此法律有必要将某一自然人的利益拟制为公司法人之利益。相较于公司债权人、职工等其他主体,股东作为公司利益的剩余索取人,将其利益视为公司利益有助于促使公司利益、效率最大化。从法人罚和公司信义义务这两例得见,权力欺诈理论尽管可以自圆其说,但在忽视法人拟制性的条件下,犯了“鸡生蛋抑或蛋生鸡”的逻辑错误,公司的利益本身有赖于股东利益得以拟制,以其作为限制股权行使之标准,无异于掩耳盗铃,监守自盗。

无论是公司独立人格之觉醒还是公司契约论,抑或权力欺诈理论均难以回答上述诸挑战,但上述挑战反而揭示股东对公司财产具备支配力的三点正当性——股东实然参与公司管理、股东权的法定管制属性、公司利益的股东拟制化,更何况股权的价值与公司财产确具有直接因果关系。《公司法》第104条、第121条,便足见股东(会)在公司重大资产转让的作用。因此,在股权转让之际,股东与公司财产形成牵连性,并非仅仅转让权利,而亦在一定程度上转让对公司财产的控制权,仅此该种控制权区分强弱而已。

(三)债权人财产的牵连性

债权人财产的牵连性则是股权转让合同准用买卖合同的另一特性。类似于物或者普通权利之转让中的“加害给付”,组织性权利之转让可能会合同债权人固有财产产生或深或浅的负面影响,可谓之为债权人财产之牵连性,但不同于“加害给付”的是,该种负面依赖与组织的制度特性而生。决定其牵连性强弱的是各类团体性权利的财产分离模式。凡是团体性权利,均涉及个人财产如何与团体财产分割的问题,权利转让过程中,不同权利的财产分割模式决定权利转让人负担义务的强弱。换言之,在牵涉团体性的立体买卖中,受让人继受的是权利,更是权利所表征的财产分割模式。

诺贝尔经济学奖获得者威廉姆森(Oliver E.Williamson)观察到债权关系中的四点组织性特征:(1)债权人需要监督约定利息的定期返还;(2)债权人需要监管贸易伙伴是否不间断地通过资产流动性测试;(3)债权人将会督促偿债基金的设立,本金会在债权到期之日予以返还;(4)在债务人违约之际,债权人将会就债务人存疑的财产行使优先权利。从上述四特征可以看出,相较股东、合伙人,债权人虽然没有过强的介入债务人经济的能力,但也初步具有监督债务人的功能,我国《合同法》上亦有债权人代位权、撤销权制度彰显其组织性。

债权、股权、合伙份额转让合同准用规范存在强度上的差异,财产分割模式划分为积极财产分离与消极财产分离两类模式,前者指公司债权人优先于团体成员之债权人就公司财产受偿,《破产法》上的公司债权人“清算优先”即是此类;后者指团体成员之债权人优先于公司债权人就团体成员的财产受偿,更为熟悉的《公司法》表述或是“股东有限责任”。

著名的公司法学者汉斯曼(Henry Hansmann)和卡拉克曼(Reinier Kraakman)根据上述两类财产分离模式就各类组织形态的财产分离程度进行归类分析:

表1

从表1可以看出,不同财产分离模式对团体成员财产的影响。表1并未将单纯的债权债务关系囊括在内,原因或许在于债务人不存在类似股东或者合伙人之类的成员,即债务人不具备财产分离的前提。但结合威廉姆森的组织性描述,债务人的债务人,即次债务人与债权人之间的关系正类似于公司债权人与股东之间的地位。显而易见的是,只有在债务人“怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”的例外情况下,债权人就债务人财产享有优先权,原则上,债权人只能就债务人财产共享,因此债权的财产积极或消极的分离模式均应属于共享型。

根据团体性权利财产分割的不同形态,可以识得债权受让人、股权受让人及合伙受让人迥异的命运:债权受让人受让的债权与该债务人的其他债权人共享债务人的财产; 股权受让人的权利在破产清算时应劣后于公司债权人清偿,分红的实现也取决于公司到期债务偿还与否,但公司债权人不得要求股东以私人财产偿债;合伙受让人的个人财产应在合伙财产无法清偿时负担债务,合伙之债权人与合伙受让人的债权人共享合伙人财产。债权、股权、合伙受让人三者与团体之间的财产分割的不彻底性逐渐上升。概言之,团体性权利受让人经过权利的转移后,改变了自己与团体之间的财产分割关系,使自身财产风险上升或者下降。

四、股权转让准用买卖合同规范的解释重构

股权转让的限制性、公司财产的牵连性以及合同在债权人财产的牵连性是股权转让合同准用的本体特性,此三特性使得股权转让合同有别于一般的买卖合同,将对股权转让准用绝大多数的买卖合同规范产生变通准用的影响。

(一)股权转让合同准用给付义务、风险负担以及分期付款解除权规范

在我国, 一人公司一股份有限公司—有限责任公司—合伙企业的序列按照人合性的增强而增强其权利份额转让的限制性。虽然合伙企业具有最强的人合性,合伙份额的转让制度构造并非最为复杂,夹杂在股份有限公司和合伙企业之间的有限责任公司的成员权转让限制制度构造则最为复杂。股份有限公司仅在某些场合下为实现管制目的而限制股权转让,例如为了防止内幕交易等个别情形;合伙企业的权利转让则受制于全体合同成员同意的意思表示限制,制度构造相对简单。股权转让的限制对给付义务、风险负担以及分期付款解除权的准用均产生变通准用的影响。

1.给付义务规范的准用

股权转让的限制性首先将改变双务合同的牵连关系。《合同法》的买卖合同规范以双务合同为模仿对象,双务合同特色在于双方债务之间的牵连关系。以有限公司为例,在股权转让场合,当固有股东向公司外其他主体转让合同之时,其股权权属的转让不仅受制于半数以上股东合意同意,亦需受限于其他股东的优先购买权,同时还需完成股东名册的变动才能视为履行标的物的交付义务。在此过程中,无论是半数股东的同意还是股东优先购买权的行使,甚至是股东名册的变更均脱离债务人的控制力范围内,债务人至多只能履行通知、配合变动等“启动”义务,与建立在债务人具有完全优势地位的履约能力及衍生于其义务之上的“双务合同牵连性”存在差距。在买卖法上,债务人转移财产所有权义务与履行合同义务往往具有同一性,但在股权转让中,二者相分离。若仍按照固有的债务人履约行为主义处理牵连关系,将致不公。如按照债务人履约行为模式,股权转让合同债权人履行给付转让价款的义务应与债务人履行转移权属义务形成牵连。在股权权属变动的过程中,债务人只能履行法定的通知其他股东转让股权、披露合同、请求公司变动股东名册等被动型的义务,债务人在履行上述三义务后,即可请求债权人价款之转让,却无论事实上股权权属发生变动与否,难谓公平。与之类似,股权转让合同之债权人也因此丧失同时履行抗辩、风险负担制度的有效保护,因为买卖法上,这些制度亦受制于债务人履约行为的双务性牵连始得发生。

有鉴于成员权转让的限制性,股权转让合同应变通准用《合同法》第135条出卖人的交付义务、第142条风险负担的转移时点,从既有债务人履约行为主义扩张至第三人履约行为主义,将其他股东、公司等转移股权权属的行为纳入牵连性考察范围。一方面,股权转让合同的债务人在履约过程中起“开始”作用,需要债务人启动股东优先购买权、公司股东名册之变动义务,另一方面,股权权属的变动亦取决于第三方——其他股东、公司的配合。股权转让合同债权人行使给付价金义务、同时履行抗辩权及风险负担之产生需以第三方其他股东、公司义务之最终履行为标准。在此意义上,股权转让合同的牵连性也是对合同相对性的突破。

2.股权转让风险负担的准用

“股权的实际转让意味着利益和风险的实际转移,如同买卖合同标的物的风险转让一样,只不过股权转让的风险不是股权的毁损灭失,而是转让前后股权价值的重大变化”。股权转让中存在风险是股权价值严重贬值的风险。股权转让的限制性除了将风险负担的转移时点推迟至第三人完成交付义务,在股权转让合同存在某些特殊附加条件的情况下,风险负担规则需要变通予以提前。

英美法就股权的风险承担划分为“已履行合同”与“待履行合同”两类标准,前者风险在合同签订之时旋即转移,后者合同虽已签订,但股权风险尚未转移。判例法认为,常态情况下,出卖人同意出卖特定份额的股权,买受人将于特定时间给付价款,将被视为已履行合同。在合同约定限制股权转让的情况下,与之类似,亦被视为已履行合同,在买受人受让股权之前,即便股权跌至无价值或者公司停止运营,风险仍应由买受人承担。例如,合同约定,出卖人同意转让股权,买受人同意买受股权,股权因此移转至第三人所有,直至买受人支付最后一期价款,方得从第三人处取得股权,出卖人无权在买受人未支付时请求股权之回转。与已履行合同相对的是待履行合同,法院如认定,当事人合同目的在于直至未来某一刻,股权才发生变动,那么很有可能将此合同解释为待履行合同,股权风险尚未发生变动。更为具体的例子是,如转让某一公司全部股份的合同中约定,股权转让在未来的某一股权转让人已经全部清偿公司债务的特定时间发生,那么该合同应被解释为待履行合同。在中国法的语境下,若出现类似将股权在买受人未付清价款即将股权交由第三人或由第三人实际控制的情形,此时可以准用《合同法》第145条标的物交付给第一承运人后风险承担提前转移的规范。

3.分期付款解除权规范的准用

股权转让合同不予准用分期付款解除权的核心动因在于股权转让的限制性,在第67号指导性案例中的第四点“维护交易安全”中略有提及,但未发掘背后的规范内涵。

在有限责任公司中,股权转让的限制性体现在股权外部转让时,其余的固有股东享有同意权与优先购买权。同意权意在维护有限责任公司的人合性,保持公司的控制权;优先购买权则意在防止股权转让价款过低,稀释固有股东的分红和公司的资产价值。当股东同意引进新的外部股东时候,已默许外部股东对既有公司控制权的形成冲击;当股东放弃行使优先购买权时,已经默认地承认股权转让价款能较为妥当地反映公司的资产价值。

《合同法》第167条规定,在股权转让合同分期付款未支付价款达到全部价款的五分之一时,债务人有权解除合同。“解除合同的后果是尚未履行的,终止履行;已经履行的,可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此,如若合同债务人行使解除权,合同标的物股权将自动重新回复于合同债务人,而股权转让价款亦相应的回复于合同债务人。

从契约法理视之,分期付款解除权的行使无碍,于法有据。然从组织法的视角视之,分期付款解除权的行使无视股权转让的限制性,违背《公司法》第71条的规范意旨。首先,其他股东同意接受外部股东、排除合同债务人的股东,很大程度是考虑公司的控制权后的结果,例如,外部股东可能与固有股东同属利益共同体或者一致行动人,合同解除后,股权重新回复于合同的债务人否定固有其他股东的同意权。其次,当股权价款因解除重新回复至合同债务人时,虽然法律关系上名为“解除”,但事实上亦等同于发生新的“买卖”。解除权除斥期间为一年,在此期间,公司的资产价值可能显著增加,若越过股东的优先购买权,直接允许合同债务人以原合同明显低公司资产价值的价款回购股权,将稀释其他股东分红,换言之,侵犯了固有股东的分红权。

因此,若要化解组织法与契约法之间的准用冲突,有必要在合同债务人行使分期付款解除权之后、股权和价款回复之前,再赋予公司其他固有股东“解除后的同意权和优先购买权”,以此彰显股权转让限制性的特性,充分尊重其他股东的意思自治。但在既有的“解除后同意权和优先购买权”缺位的背景下,上述实践仅仅属于立法论构想,没有“解除后的同意权和优先购买权”的解释空间。因此,惟有排除分期付款解除权的准用,但值得注意的是,合同债务人依然保有准用《合同法》第167条请求支付全部价款的权利,因为“请求支付全部价款”的救济措施尊重固有股东之前行使同意权与优先购买权所达成的结果。

(二)股权转让物的担保责任

股权转让合同准用物的瑕疵担保责任分为出资瑕疵担保责任与公司资产瑕疵担保责任两种类型,公司财产的牵连性对物的瑕疵担保产生变通准用的影响,即瑕疵担保的范围由“标的物股权”拓展至“股权出资”以及“公司财产”,“股权出资”以及“公司财产”共同组成公司资产,借此反映标的物股权之价值。

1.股权出资瑕疵的担保责任准用

当股东履行出资义务,充实的是公司财产,获得的是股权以及责任承担的有限性。股权转让合同的标的物是无形的财产性权利,初始意义上,转让的更是“股权出资”所表征的股权。当股权转让的合同债务人,即出让股东出资瑕疵时,已产生《合同法》第 148 条规定“致使不能实现合同目的”的状况,因为公司可能依据《〈公司法〉司法解释三》第17条“合理限制其受让股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利”,此外,合同债权人,即股权受让人对瑕疵出资“知道或者应当知道”,还可能根据《〈公司法〉司法解释三》第19条被公司、公司债权人追究连带责任。

因此,当合同债务人瑕疵出资转让股权时,合同债权人固然可以依据《〈公司法〉司法解释三》第19条第二款承担连带责任后再向合同债务人追偿,也可准用《合同法》第148条有权“拒绝接受标的物”,同时风险提前转移至合同债务人,还可准用《合同法》第155条要求债务人承担违约责任。

基于同上述排除适用分期付款解除权的相同法理,第148条买受人的解除权应排除准用,但合同债权人可以直接适用《合同法》第111条瑕疵履行的规范。《合同法》第111条规定“受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”,依股权的特性,合同债权人可要求债务人承担“更换”瑕疵出资的股权为已出资股权或者“减少股权转让价款”。在吴成漫与吴昌缜、陈坚等股权转让纠纷案中,出让股东吴成漫出资不足,受让股东吴昌缜、陈坚等在诉讼中提出抗辩。法院即认为“根据本案实际情况应直接作减少转让价款的处理为宜……涉案股权已经实际转让,麦德姆公司已经注册成立进行经营,吴成漫出资不足的金额亦只占合同约定的出资金额的小部分,故吴成漫的违约事实并不构成《中华人民共和国合同法》第94条所规定的对方当事人可以解除合同的情形,本案亦不适宜参照《中华人民共和国合同法》第111条规定的退货方式进行处理,通过相应减少合同价款及适当减轻对方违约责任已经能够实现合同双方当事人的利益平衡。”该裁判排除解除权的准用,同时采“减少价款”救济手段协调组织法与契约法。

2.公司资产瑕疵的担保责任准用

《合同法》中的物的瑕疵担保责任有第153条“约定物的瑕疵担保责任”、第154条“法定物的瑕疵担保责任”两类,二者责任来源不同,宜分开讨论。

(1)在均衡关系说的视角下,物的瑕疵存在与否取决于当事人之间关于对价的约定。英美法系的股权转让明示担保已经积累丰富的判例可为约定物的瑕疵担保准用提供参考。股权转让的明示担保认定是卖方就出售股权所做的直接积极陈述,买方基于该陈述欲购买该股权,但通过褒扬(commendation)、吹捧(puffing)或者仅仅表达卖方信赖、判断或者估算的陈述不认为是明示担保。股权转让合同的明示担保已实质涵盖买卖合同各个方面吗,出卖人能担保来自股权的收入、特定的分红、基于股权净现值每年给付买受人一定比例金钱,但股权能在一定时间内,以更高价值转卖的陈述仅被视为出卖人个人见解或是预言,而非担保。此外,股权转让的明示担保常以公司财务状况报告的形式表现,对公司偿付能力的陈述通常等同担保公司处于良好的财务状态,出卖人能担保公司除了所展现的债务,没有额外负债,或者担保如有额外债务,出卖人或者公司应该予以清偿。

“约定物的瑕疵担保责任”需要“出卖人提供有关标的物质量说明的”,在股权转让中,该种“质量说明”的载体包括审计报告、财务报表、股权转让合同中的“保证和承诺条款”等反映公司资产的文件形式。正如上述,股权转让与公司资产存在牵连性,虽然债务人转让股权并不等同于直接转让公司资产,但公司资产表征股权价值,在债务人在股权转让合同中对公司资产做出股权“价值保证”时,合同债权人可准用《合同法》第153条物的瑕疵担保质量说明和第155条物的瑕疵担保责任。

(2)除了“约定物的瑕疵担保责任”,股权转让合同亦存在“法定物的瑕疵担保责任”的准用空间。在出现公司资产价值严重减损以至股权价值贬损的情形下,法定物的瑕疵担保的请求权基础不在于合同约定不存瑕疵,而在于是否存在出让股东不当行为影响股权约定的交换价值,具言之,受以下因素影响:

首先,法定物的瑕疵担保责任的准用受组织体的影响。在“股份有限公司—有限责任公司—合伙企业—一人公司”的序列中,股份有限公司由于股权的分散化,非核心管理层的股东往往难以掌控公司事务,且公司运营易受外部影响,因此支配财产程度最弱;在一人公司中,只存在一个股东,为了节省运营成本,股东与董事的身份往往由一人兼任,股东控制法人财产,甚至发生财产混同亦屡见不鲜,《公司法》专门此情形规定举证责任之倒置,足见其普遍性,因此,一人公司的股东与公司资产的牵连性最强。合伙企业因为缺乏管理层的设置,合伙人的财产控制力强于公司却因为人数原因而弱于一人公司。在其他因素相同的情况下,序列“股份有限公司—有限责任公司—合伙企业—一人公司”从左往右,准用法定物的瑕疵担保责任可能性越高。

其次,法定物的瑕疵担保责任准用受股权子权利类型的影响。以我国《公司法》上的有限责任公司的股权为例,一般认为,股权的子权利包括表决权、选举权和被选举权、转让权、知情权、建议和质询权、股利分配请求权、新股认购优先权、召开(临时)股东大会权、股东大会召集权和主持权、临时提案权、异议股东回购请求权、申请解散公司权、剩余财产分配请求权等权利,所有人对所有物具有占有、使用、收益、处分四项权能,上述子权利可以按照四项权能归类,股东占有股权自不待言,表决权、选举权和被选举权、知情权、建议和质询权、召开临时股东大会权、股东大会召集权和主持权、临时提案权、申请解散公司权可视为股权的使用权能;股利分配请求权、新股认购优先权、剩余财产分配请求权可视为股权收益权能;转让权、异议股东回购请求权可视为处分权能。股权使用权能直接干预公司管理,间接支配公司财产,在将股权转让合同准用买卖合同物之瑕疵规范时,应考察各项子权利是否受到“实质剥夺”影响股权之价值。若已然受到“实质剥夺”之限制,股权合同债务人却未履行告知义务,准用法定物的瑕疵担保责任可能性高。

最后,法定物的瑕疵担保责任亦取决于股东身份是否与董事身份混同。股东没有信义义务之限制,所以可从“自利”角度出发行使权利,董事背负信义义务,应为公司、全体股东考虑而行使义务。当二者角色混同之时,董事支配公司的资产可能出现违背信义义务,但却满足股东“自利”天性的情况。在西北交通公司诉比蒂(North-West Transportation v. Beatty)案中,法院即表明,董事违背信义义务的行为可以因为其股东身份而被原谅。在股权转让合同准用法定物的瑕疵担保责任时,亦需考察股东是否同时具备董事身份,若有,则准用可能性高。在温显贵、彭联尊等与朱新国等股权转让纠纷案中,合同债务人获取公司99%的股权, 用该公司所有的主要资产为他人8,000,000元贷款提供担保,该资产仍然处于抵押状态。法院认为,“目标公司主要资产设定了抵押权且该抵押至今尚未解除,导致目标公司对该资产所有权的权能受到限制,据此可以认定原告应当交付的目标公司股权出现重大瑕疵”,该案即属于股东身份与董事身份高度混同,直接控制公司财产,不良影响标的物股权的价值。

(三)股权转让的权利瑕疵担保责任

因为财产分离模式的不同造成债权人财产牵连性对于股权转让合同变通准用买卖合同权利瑕疵担保规范具有重要意义。《合同法》第 150 条规定:“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”该规定为权利无缺之担保,在一般物或者权利买卖场合,出卖人的权利瑕疵担保仅局限于交付标的物之权利,但在组织体权利的转让中,买受人不仅有可能获得负担有他人之权利的股权、合伙份额等组织体权利,更有可能因为转让权利的获得而被组织体(公司或者合伙企业)的债权人主张权利。因此,《合同法》第150条“负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务”中的第三人应当在准用时变通准用,扩张至法人主体上的债权人。

在序列“股份有限公司—有限责任公司—一人公司—合伙企业”之中,从左到右,合同债权人的财产牵连性程度越来越高,变通准用《合同法》第150条的可能性也逐步增强。例如,在合伙份额转让场合,买卖合同的权利瑕疵担保理所应当地扩张至合伙企业的债权人,因为合伙企业债权人行使债权将使得合伙人背负无限责任。这种变通准用得以得到实定法支持,《合伙企业法》第43条第2款规定:“订立入伙协议时,原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况”。原合伙人的告知义务并未见诸股权转让抑或债权转让之规定,也远高于买卖法规范的一般告知义务,正是由于合伙企业的财产模式提高合同债权人的财产性牵连性,以至相应提高合同法上出卖人的告知义务。相应的,权利无缺瑕疵担保中的买受人善意标准降低,需要合伙份额出卖人举证证明买受人不知道“原合伙企业的经营状况和财务状况”,也即合伙企业负债情况,方能证明买受人恶意,免除权利无缺担保责任。而在一人公司,股东极易受到公司债权人之直索,故变通准用可能性亦较高。在有限责任公司和股份有限公司组织体中,当股权转让合同之债务人“滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益”时,应准用《合同法》第150条。

五、结语

股权转让合同如何准用买卖合同规范,这是一个问题。如果未曾思考、解决这一问题便贸然进入个别规范的准用,那么难免会有“乱花渐欲迷人眼”之感。股权转让准用买卖合同规范妥适目标在于建立融贯性的解释——无论是在无体财产、典型商事、组织性权利的内部,抑或是在有体财产法、传统民事规范、契约法的内部均需要建立融贯性的解释,以此打通“民商法的任督二脉”。

解释究竟是一种“学术”或者“艺术”,这是多余而无益的问题,因为提问的方式根本就错了。解释既是学术,更是一种艺术。《民法典》未就股权转让合同实现有名合同立法,甚至增设新的条文规范。因此,在民商立法尚不能完全独立之际,如何在固有的民事合同规范体系下,根据股权转让合同的固有特性,解释构建出能在合同当事人之间进行权利义务公平分配的法规范,这是传统的民法教义学解释力扩张的学术义务,更是将商事合同特征化繁为简,归于寥寥数条《合同法》买卖合同—章的艺术,法学教义学研究的理与美在此相遇。



(本文文字编辑鲍生慧。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《股权转让如何准用买卖合同规范?——跨越契约法与组织法的解释

[ 参考文献 ]

本文选编自林斯韦:《股权转让如何准用买卖合同规范?——跨越契约法与组织法的解释》,载《兰州学刊》2020年第12期。
【作者简介】林斯韦,北京大学法学院民商法学博士生。

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