过错责任一般条款的展开与侵权法的保护范围密切相关，核心问题是如何确定侵害具体利益是否构成侵权。对此，“权利利益区分论”者主张，权利与利益的保护程度不同，对权利采原则上保护的态度，对利益则采例外保护的态度；法国法模式不区分权利与利益，以过错责任概括保护两者，德国法模式则采区分保护的态度。

整体而言，“权利”与“利益”之间不存在区分保护还是同等保护的问题，在实质正义牵引下，只能是跨越权利与利益的彻底的区分保护。权利覆盖的利益和未被权利覆盖的利益，在价值体系中均有其独有的重要性程度，相应的保护力度也会不同。重要性程度差异恒在，但差异并非横亘于权利和利益之间。区分权利与利益而构建两立的规范结构予以区分保护，在价值上不妥当，在技术上也问题重重。

针对法益区分保护的问题，为了解决德国法规范技术所带来的问题，更为妥当的方式是以动态系统作为方法基础构建动态、弹性的法益区分保护规范技术。应当以要件为中心，通过要件的要素化形成动态体系并由此体现立法的约束。

（一）动态体系论与要件的动态化

动态体系论是由奥地利学者维尔伯格教授所首创，主张动态的法律构成，由多种要素构建综合评价框架，在个案中根据实际出现的要素数量及其强度，经权衡得出结论。

传统的“要件—效果”模式以要件之满足导向效果之发生，其核心特质包括要件之间相互独立，互不发生影响；单个要件评价结论两极化，忽视要件满足度之纬度；效果上的“全有或全无”安排。这些特质重在法律安定性的维护，但忽略了个案实质正义的要求。

事实上，“要件—效果”模式之立法表达通常并未明确排斥对个案情景的综合考量。基于价值法学之取向以及实质正义目标达成之需要，完全可以打破要件之间的相互隔绝模式，充分关注要件满足度之纬度，在个案要件综合满足度之基础上，作出应否发生相应效果的判断。

（二）《民法典》第1165条第1款下的基础性评价框架

通说在一般侵权构成上采“四要件说”，在四要件具备的前提下，侵权法律效果即行发生。《民法典》第1165条第1款中“因过错侵害他人民事权益造成损害”之表达，分别列举了过错、违法性（侵害他人民事权益）、因果关系（造成）、损害这四个要件。这四个要件背后的原理构成了责任的基础。原理间的竞争与合作，需要打破要件之间的藩篱。为此，打通要件之间的通道，将有些要件分解成数个要素以达成精细评价，充分考虑各要件的满足度，并在要件综合满足度的基础上得出责任是否构成之结论，这些成为基础性评价框架的结构性特征。基础性评价框架是在立法控制下构建的弹性体系，立法通过设定要件限定要素。

首先，损害要件的具备，不仅要有事实上的不利益发生，还需通过违法性、过错、因果关系三要件的评价过滤。对此需考察是否有法律保护的利益受损、所受损害是否可以预见和避免、损害是否与行为之间存在因果关系。若其中有任何一个得出否定结论，或者在综合考量后得出否定结论，就会认为损害要件并不具备。讨论构成上的动态体系时，损害的轻微程度可作为一个影响力较弱的要素参与其中。在其他要素满足度均不强时，损害的轻微性甚至可成为否定责任构成的关键理由。

其次，在诸要件之中，违法性要件最为复杂，其承担了核心的评价功能，是过错责任一般条款展开中的主角。任何侵权法秩序的基本问题均在于法益保护与行为自由之间的紧张关系。这样，违法性内在之考量可区分为两个要素，一是利益保护强度，一是行为正当化程度。从这个角度来看“相关关系说”，也许可以获得更好的理解。“相关关系说”主张，违法性的有无应该按照被侵害利益的种类与侵权行为的样态相互关联地进行判断；侵权行为的样态有作为权利的行使而被认可的样态，有作为自由活动的范围而被放任的样态，还有作为法规的违反而被禁止的情形等。这在违法性的内部可以理解为利益保护力度和行为正当化程度的相关化处理，从而将违法性建立在利益保护力度和行为正当化程度综合考量的基础之上。

再者，过错包括故意和过失，过失又可以分为重大过失和轻过失。故意含有认识因素和意志因素，过失则表现为应当预见损害发生之可能而没有预见，或者虽已预见但未能避免可避免之损害发生。在基础性评价框架之中，当然应有过错的一席之地，过错要件将以过错程度这样的单一要素参与进来。

最后，因果关系要件是效果动态化的重要实现工具，但在责任构成方面，更多地是以事实面的一些因素发挥影响。法律上因果关系中的价值面上的因素，多是从其他要件中借来，此时自然会回归其本位。因果关系要件可分解为两个要素，即因果关系贡献度和因果关系确定性程度。前者反映的是损害在多大程度上由行为人导致，后者反映的是损害在多大可能上由行为人导致，这两者正是实现上述价值所需要考量的因素。

综上所述，基础性评价框架的基本构成要素包括利益保护强度、行为正当化程度、过错程度、因果关系贡献度、因果关系确定性程度以及损害轻微程度。这些要素在个案中会以不同的强度出场，司法者通过综合考量各要素强度作出裁决。行为正当化程度和影响力很弱的损害轻微程度系指向责任的否定，其他要素指向责任的肯定。

（一）权利侵害型

在权利侵害型中，需要精细权衡、充分利用基础性评价框架的复杂案件，通常有以下几种情形。一是行为触及的是权利边缘地带的案型，在受侵害利益是否已超出权利范围、保护力度强弱上会存在争议，此时，公序良俗原则都可能被引入。行为人过错程度等其他要素的强度也会存在差异。需要在综合考量各要素满足度的基础上，得出侵权构成与否的结论。

二是行为正当性获得良好支持的案型，尤其是表现为权利行使的场合，行为正当化程度与利益保护力度之间需要进行较量。例如，在言论侵害名誉权的案型中，需要充分考虑名誉权的保护范围与力度、言论自由的范围与强度，在结合具体案情让两者背后的原理充分角力之后得出结论。此外，个案中要件满足度、要素之强度，存在各种复杂多样的组合可能。此时，均得在基础性评价框架中劳心耗力地完成细致的评价工作。

（二）利益侵害型

利益的行为规制模式是建立在相应立法规定之上的，并非所有利益均有行为规制规则的支持。利益侵害型中的利益，主要包括纯粹经济上利益和一般人格利益。对后者的保护，《民法典》第109条已设有规定。对前者，可依《民法典》第1165条第1款规定，利用基础性评价框架导出是否予以保护的结论。

在背俗侵权之中，有学者认为，善良风俗与侵害故意乃不同的要件，前者为客观归责，后者为主观归责，仍须加以区别，因此应认为侵害行为违背善良风俗本身即足以成立其违法性。在现行法下，违背善良风俗导致他人损害，虽没有明确的规范基础，但是从基础性评价框架之中相对容易得出相应结论，即背俗侵权者在侵害的利益保护强度较弱时，也应承担侵权责任。保护性法规本身可以明确部分权利外利益的保护条件。不过，即使按照保护性法规得不出利益应受保护的结论，也不排除经基础性评价框架而得出构成侵权结论的可能。

过错责任一般条款的具体化，需要回归立法设定的要件，以要件的动态化为基础构建基础性评价框架，为一般条款与个案的结合提供技术性方案。基础性评价框架的基本构成要素，包括利益保护强度、行为正当化程度、过错程度、因果关系贡献度、因果关系确定性程度以及损害轻微程度。这些要素在个案中会以不同的强度出场，司法者应通过综合考量各要素强度作出裁决。权利侵害型和利益侵害型案件均需透过此基础性评价框架导出结论。

（本文文字编辑王妙婷。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）