缪因知:《反欺诈论下的内幕交易类型重构:原理反思与实证检验》
2021年2月27日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      中国证监会的内幕交易执法案例自2009年起快速增长,也引发不少争议:既包括内幕交易是否成立的争议,也包括属于哪种内幕交易类型的争议。对行为定性和类型判定的不同认识,会影响行为构成要件和相关人员责任的认定。内幕交易执法司法中的广泛争议令我们有必要思考对内幕交易的类型作一体系性重构。对此,中央财经大学法学院缪因知教授在《反欺诈论下的内幕交易类型重构:原理反思与实证检验》一文中,在明确反欺诈论主张内幕交易责任产生于行为人基于特定身份或特定行为而对内幕信息财产的欺诈性侵害的前提下,试图超越传统理论、通过较新较细的方式来厘定内幕交易的类型及边界,提出一套较为明晰统一的执法标准。其类型化理论从内幕交易主体出发展开分析,包括行为主体的主观方面、行为方式等。
一、 以反欺诈论对内幕交易再类型化的理论与实务意义

(一) 反欺诈论以更明确的信息财产论发展了受信义务论

反欺诈论衍生于受信义务论,但不以受信义务为核心概念来组织。其主张内幕交易责任产生于行为人基于特定身份或特定行为而对内幕信息财产的欺诈性侵害。以信息财产论为法理基础,该欺诈可持广义理解。责任人或违背了基于特定身份而获取信息时承载的不滥用信息义务,或采用窃密等以隐瞒真相为特征的非法获取手段,或系前述违法行为人故意泄露信息的对象。除此之外,即便客观上获取并利用了内幕信息,也不产生责任。内幕交易责任成立须以特定的反欺诈性法律义务为前提,信息占有本身不产生义务。

(二) 反欺诈论以明确的标准划定了信息平等论讳言的真实责任边界

信息平等说拘泥于静态公平,脱离市场的动态发展特征。其从结果出发,试图消除投资者之间的信息不平等,但实际上无法完全以客观信息平等为准绳。“平等”不会、也不能没有边界,讳言边界会导致边界的模糊,不可避免地带来执法扩大化、执法对象随意化。反欺诈说对此提出了系统的行为标准,主张容忍非依受信性身份、非采取非法手段、非被故意泄露而偶然获取内幕信息的行为。理由在于:方便专业人士主动整合信息,促进证券市场效率;容忍普通人士在被动获取信息后利用的自由,减少法律的打击面和执法成本。

二、 内幕交易类型化重构

(一)类型化的理论意义

内幕交易行为类型化的理论意义,一是区分不同的种概念,即对内“划界”。如若不把泄露型独立,则执法逻辑不自洽。二是为它们共同的属概念确定边界,即对外“划界”。基于合法关系获取、通过非法手段获取、被违法泄露是划分内幕交易类型的基本依据。据此利用重大非公开信息从事交易的分类如下:


(图片截自原文)

(二) 合法获取型(知情人型)

应明确反欺诈视角下:

1.合法获取内幕信息者即传统的“知情人”利用此信息交易,违背信息所有者允许他们接触、获取内幕信息时所具有的的信任,构成对信息所有者的欺诈。

2.“大内幕交易”理论框架下,纳入内幕信息知情人的上市公司外部人,仅限于收购上市公司者及其受托方工作人员。因其在职务履行中违反了信息源的信任、损害了收购者的权益。

3.知情人的家属和知情人具有固定、长期的关系,能经常获取内幕信息。且与知情人的利益关系密切,易成为知情人自行从事内幕交易的“掩护”,应视为“准知情人”。

4.个别合法获取内幕信息者的责任应建立在自我承诺之上。告知人和被告知人并无受信关系等因素存在时,可设立“承诺型知情人”概念作为补救措施。


(图片截自原文)

(三) 非法获取型

“非法获取”应限于采用非法手段,以符合我国法律对非法获取国家秘密、商业秘密、公民个人信息等行为的规制方式。非法获取型有两个亚型。第一,正常交往型指获取人是在与信息的合法占有人的合法接触中故意以内幕信息为对象而搜集信息。第二,非正常交往型,又包括两个亚类。一是非接触型,指使用了窃听、盗窃、网络侵入等方式获取,信息占有人并不知晓信息已被非法获取。二是接触型,即使用威胁、搜身等方式,后者知晓信息已被非法获取,此类具有“隐瞒真相”的典型欺诈性,可“举轻以明重”进行法律解释。关于非法获取人家属的地位,需依交易者知悉内幕信息时的主观状态具体分析。

(四) 泄露型

泄露型的责任认定分为泄密人和受密人两个层面。信息占有人为获取个人利益而故意泄露时才构成违反受信义务和证券法律。故泄密人责任应以故意为要件,执法应当以获取个人物质或精神利益的泄露为基准。受密人责任须以知道泄露违法性和被故意施惠为要件。若受密人并非泄密人有意通过泄露信息而施惠的主体,受密人即便利用此信息,也应视为合法的偶然取得。

三、内幕交易类型化理论的适用:兼论执法案例中的类型判定错误

(一)合法获取型交易判定中的误区避免

合法获取人的主体范围应被严格限制,要严守内部人的法定边界。我国目前的执法、司法规则如《内幕指引》《处罚纪要》实际上已扩大合法获取型主体的范围,证监会亦不讳言已将知情人兜底条款中的“其他人”扩展至“任何知情人”。学界对此造成的滥用推定已经有所批评。

(二)非法获取型交易判定中的误区避免

我国执法实践把“非法获取”扩大解释为“与知情人联络接触+无合法获取资格”。其不妥之处为:混淆了泄露和非法获取;非法获取成了对交易者获取资格的描述,而不是对获取行为的界定。在以岳远斌案为典型的案例中,执法者无法证明采用了非法获取的手段,也无法证明存在泄露,故使用“异常交易+接触”来定责。这是根据案情来对法理削足适履。

(三) 泄露型交易判定中的误区避免

根据《内幕指引》第20条,受密人需要知悉泄密人或内幕信息的法律性质,才会被定责。但执法实践是从交易者的异常交易行为去倒查其联络、接触知情人的机会,再给可能的泄露人定责。这造成了一些误区。故执法者应做到如下两方面:一是考察 “泄密”的客观情形,避免信息沟通被直接等同于泄露;二是考察 “泄密人”对受密人交易的知情性,避免把过失纳入泄露的主观要件

四、正确地适用内幕交易类型的执法思路提炼

执法中比较突出的是,如何判定内幕信息来源方的责任,以夫妻型案件为典型,在此提炼几点执法思路。

(一)异常交易可成为单人型案件执法入手点,但应注意合法和非法获取型的区别

在认定有接触内幕信息条件的异常交易者责任时,应区分多人型、继受取得内幕信息的泄露,和单人型、原始取得内幕信息的合法或非法获取内幕信息的交易。泄露是从泄密人的违法性开始调查,而非法获取是从交易者的违法性(异常交易)开始调查。

1.对异常交易者按合法获取型交易执法的情形。知情人家属应作为准知情人,适用合法获取型交易的规则规制。若并无证据表明作为内幕信息来源的知情人泄露内幕信息时,不应推定其泄露内幕信息或违反受信义务。基于夫妻的利益一体性考虑,在知情人的配偶被认定内幕交易而无证据追究知情人责任时,可对其配偶从重处罚。

2.对异常交易者按非法获取型交易执法的情形。在无特定身份的人发生异常交易时,应坚持从行为入手,证明非法获取信息手段的存在。若不能证明就应“宁纵勿枉”,视其属于偶然获取而免于追究责任。

(二)泄露型交易应从泄密人的违法性开始推导

美国的泄露型案件执法进路从泄密人的违法性开始推导,法理逻辑性较强。中国的执法进路是基于异常交易的“从果推因”。这种执法进路的缺陷在于:一是功利性较强,难以形成统一有逻辑的法律规则,可能误伤无辜者。二是从异常交易者倒推泄露行为的存在,意味着推定叠加推定,不能在逻辑上排除交易者从事此交易的其他原因或其他信息来源的存在。至于多链条的内幕信息传递执法案件,在我国几乎没有。

五、小结

从信息获取的角度,将内幕交易区分为合法获取型、非法获取型和泄露型的类型化重构,有利于明确内幕交易执法的内部逻辑和外部边界,解决目前执法实践类型判定错误的问题:合法获取型的边界不清晰;未纳入知情人共同生活的家属;“过失泄露”概念的提出混淆了非法获取型和泄露型的边界。以夫妻型案件为典型,正确地适用内幕交易类型的执法思路在于:以异常交易作为为单人型案件执法切入点,区分合法和非法获取型;从泄密人的违法性推导泄露型交易。总之,内幕交易的类型可以作多层次的区分,执法司法者需要审慎依据法理和事实,予以细分,方可实现不枉不纵,维护市场公平与效率。



本文文字编辑赵丽华。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。



文献链接:《反欺诈论下的内幕交易类型重构: 原理反思与实证检验

[ 参考文献 ]

本文选编自缪因知:《反欺诈论下的内幕交易类型重构: 原理反思与实证检验》,载《法学家》2021年第1期。
【作者简介】缪因知,中央财经大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:蒲南希

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