李欣:意定监护的中国实践与制度完善
2021年4月21日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   监护   成年监护   代理权
[ 导语 ]
       《民法典》继《老年人权益保障法》(以下简称《老年法》)和《民法总则》后,通过第33条至第35条勾勒了意定监护制度的轮廓,推动了我国成年监护的现代化,确立了意定监护的创新地位。那么,在现行的法律制度框架下,意定监护的中国实践是如何形成的? 创新性实践有什么特点,存在什么困境?对此,江南大学法学院李欣副教授在《意定监护的中国实践与制度完善》一文中,总结意定监护制度的中国实践路径,对意定监护制度做进一步学术探讨,从解释论角度完善《民法典》第33条至第35条,并对未来的监护实施细则提出立法设想。
一、意定监护的中国实践:制度引进与本土化逻辑

(一)意定监护协议的特殊性引发公权监护监督的必要性

意定监护是忠于本人意愿的代理,在起源上与基于委托合同而产生的意定代理制度类似。意定监护着重考量代理成立后的行为能力变化。由于意定监护制度中本人行为能力的不确定性和“尊重自主决定和残存能力”的立法价值导向,其与意定代理的核心区别在于是否考量本人残存能力。此外,意定监护的委托事项具有强烈的人身属性,意定监护协议生效后,此委托代理合同不完全是自由允诺型契约,它是更具有身份属性的代理契约。

因此,意定监护的公权监督十分必要。意定监护制度要求,无论是协助或替代本人做与脆弱的本人人身和财产等重大利益密切相关的决策时,均须细致地考察本人真实意愿,挖掘本人残存意思能力。意定监护协议生效后,因本人的脆弱性、协议的特殊性和双方的不对等,均要求公权力监督的介入。

(二)公证机关的天然属性与意定监护监督的需求不谋而合

公证机关的公证权是具有公信力的社会权力。在市民社会中,公证甚至被视为是国家权力的一部分,它负有维护国家稳定和司法秩序的责任。同时,公证权相比国家权力,没有侵略性;相比私权,没有离散性。意定监护制度的适用流程具有特殊性,从业人员必须具备专业素养,要做到不侵犯私权,同时施加必要的公权力对弱势群体保护,公证机关无疑是最适合为意定监护制度推进与运行保驾护航的职能机构

(三)公证程序相较法院宣告便捷,更有利于保护当事人权益

法院宣告本人行为能力欠缺并确认监护人的特别程序具有以下五点弊端:一是法院指定监护人,属事后被动指定,未必符合本人先前意愿;二是特别程序无法急人之所需,费时费力;三是限制行为能力及其监护被虚置,忽视残余意愿;四是法院宣告后,本人被贴上“标签”,权益和人格受损;五是程序统一和模式化,欠缺个案衡量。

意定监护由承担较强社会公共职能的公证机关推动并监督,绕过行为能力宣告制度,允许本人预先做行为能力欠缺后的人身与财产安排,个案化限制监护人的权限,协助被监护人融入决定甚至恢复,弥补了法院特别程序的欠缺与不足。

二、上海创新与改革试点——意定监护的本土实践

上海市普陀公证处是国内首家尝试意定监护协议公证实务的公证处,是目前国内办理意定监护公证案件数量最多、类型最丰富的公证机构。对该公证处近2年200个案例进行分析,总结出意定监护制度利用者的以下基本特征:一是制度利用者以老年人为主要群体,中年人为潜在的未来利用者;二是制度利用原因主要是补充家庭监护的缺口;三是制度利用与遗嘱公证的高度结合。

三、意定监护中国实践的困境:局限与反思

(一)意定监护中国实践之局限

1.行为能力认定机械化,意定监护协议推进艰难

实践中《民法典》第33条有关“该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力”的认定仍然停留在必须经由法院宣告的状况。目前公证机关制定推广的意定监护协议也约定了可经由司法鉴定、医学鉴定或法院来具体判断本人是否“丧失或者部分丧失民事行为能力”。然而法院的行为能力宣告机械化,不具有即时性,与意定监护制度的初衷相悖各部门对法院行为能力宣告的效力亦未达成统一意见。这阻碍了公证路径的推广,并引发了诸多实务难题。

2.缺乏实用性强的监护监督

《民法典》第33条仅给予了本人自主选择监护人的空间,但并未细化监护人的权限、类别,也未对如何防止意定监护人滥用职权做规定。缺乏监督时,监护权的行使仅凭道德,极易滋生滥用行为。公证机构缺乏持续的监护监督内驱力。当前公证机关介入意定监护的始末,虽短期履行了监护监督职责,但不可持续。原因有三:一是监护监督工作烦琐,未来公证机构可能无法按质按量完成监督工作;二是意定监护公证案件逐年增多;三是持续的监护监督极大地加重了公证人员的压力和职业风险。

3.缺乏体系化的问责机制

《民法典》第36条仅规定了撤销监护的情形,并无体系化的问责机制,且撤销监护运行效果也不佳。首先,有关公证机构能否作为申请撤销监护人资格的组织,法律并未明文规定,亦无统一的审查规则和衔接机制。其次,从审判实践看来,由于个人并无专业的监督能力,监护人资格撤销的诉请常因申请人无法提供有力证据无法得到法院的支持。此外,无论是否撤销监护,立法均未规定细致全面的问责机制,被监护人的权益无法得到明确有效的救济。

4.社会监护人匮乏

《民法典》第33条规定,其他愿意担任监护人的个人或者组织可以担任本人的意定监护人。该规定对于高龄化、少子化的当下社会尤为重要。建立监护人组织,发展职业监护人,由专业机构和人员承担监护职责,已经被越来越多的高龄寡居者接纳。但社会监护组织在实际运行中存在着资金来源不足和职业监护人员专业化程度不足两个问题,这导致了社会监护人的匮乏。

(二)《民法典》意定监护立法之反思

  


四、意定监护制度的瞻望:路径强化、解释论的完善与制度续造

(一)以公证路径推进意定监护的规范化

继续强化公证机关在意定监护领域的职能作用。倡导意定监护协议需经公证,将意定代理与意定监护结合起来,允许将意定监护协议订立为附条件生效合同。公证机构在意定监护协议公证和监护人资格确认两处发挥设定监护协议的主观能动性。同时加强与各行政机关合作,加强各机关对意定监护协议及监护人资格证书的认可度。

(二)概念的深度厘清及其与行为能力制度的衔接

作为特别代理的意定监护,包括风险避免和被监护人自身利益的外部和内部关系事项。在涉及内部关系时,需要将它与传统代理、赡养及照顾行为区分开来。无论是意定监护协议拟定过程中,或是监护人履行职责时,均应明确监护人的权限。

将“协助决定”理念融入意定监护制度,对老龄化社会具有重要意义。“协助决定”理念下的意定监护制度并不完全否认本人的行为能力,而是强调应确保本人始终参与决定过程。在成年监护领域,行为能力并不具有面向未来的持续性效力,将行为能力宣告与成年监护剥离,排除意定监护协议生效以法院的行为能力宣告制度为前提。

(三)公共监护机关的设立

意定监护公权监督可效仿新加坡立法,于民政机关中设立专门的公共监护办公室。无论意定监护协议中是否存在私立监护监督人,公共监护办公室均监督整个监护流程。此外,公共监护办公室还将为社会监护提供资金支持、人员管理与技能培训。

(四)常态化公权监督和问责机制的构建

由公证机关履行事前登记事中事后监督职责。将公证处定为意定监护的登记机关,采登记对抗主义,由公证机关审查本人在订立意定监护协议时的民事行为能力状态,尽职调查意定监护协议的内容。监护监督人(公力和私力)履行监督职责时,发现监护人损害被监护人合法权益的,应及时履行信息报告义务,报告给公共监护机关。

(五)监护支援信托手段的合理运用

监护支援信托是将本人财产与监护人隔离,并有效管理财产的手段。将自然人或信托机关作为受托人的遗嘱信托、民事信托、公益信托扩展到意定监护领域,可以有效防止被监护人的财产流失。

监护支援信托本质是将信托作为监护的辅佐制度,以照顾个人为目的进行财产管理。信托中的自益信托模式可以配套意定监护协议,根据监护人提供的资金使用证据,满足行为能力欠缺的被监护人的财产需求,这与个性化养老不谋而合。同时,也可通过遗嘱信托建立他益信托,实现财富传承需求。

五、结论

我国意定监护的公证路径是制度实践与理论磨合的应然选择。但由于行为能力认定机械化、事中监护监督措施缺乏操作性、事后监督问责机制体系化不足等原因,造成意定监护实践中的潜在风险。立法层面,《民法典》意定监护制度的规定对实践的指引不充分。在立法上应当厘清意定监护、扶养、照顾等概念,切断行为能力宣告与意定监护生效的关联,同时,在实践中应当强化公证机关于意定监护领域的职能作用,构建常态化公权监督和问责机制,设立公共监护机关和运用监护支援信托等技术方案完善意定监护的制度。



(本文文字编辑朱鸿嘉。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标注”作品。凡未在中国民商法律网微信公众号发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《意定监护的中国实践与制度完善》

[ 参考文献 ]

本文选编自李欣:《意定监护的中国实践与制度完善》,载《现代法学》2021年第2期。
【作者简介】李欣,江南大学法学院副教授。

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编辑:朱鸿嘉

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