叶林:董事忠实义务及其扩张
2021年4月26日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      我国《公司法》第147条规定董事对公司负有忠实和勤勉义务,第148条规定了董事不得实施的七种行为,第149条规定董事承担违反法律和公司章程所设定义务给公司造成损失的损害赔偿责任。这些条文初步奠定了董事义务和责任的基本框架,但并未划清忠实和勤勉义务的界限,未能准确反映董事忠实义务的本质。董事忠实义务与勤勉义务的差异何在?忠实义务与信义义务是何种关系?董事在公司履行社会责任中扮演何种角色?董事违反忠实义务的责任构成要件和免责有何特殊性?对此,中国人民大学法学院的叶林教授在《董事忠实义务及其扩张》一文中,对以上理论问题进行了梳理,以期明确公司法法条语义,夯实董事忠实义务的理论根基,为司法实践和董事履行职务提供指引。
一、董事忠实义务的解释困境

(一)我国《公司法》第148条的文义解释

从我国《公司法》第148条的语言逻辑看,第1款第8项采用“违反对公司忠实义务的其他行为”的表述,可推导出该款第1项至第7项系对董事忠实义务的规定。但就列举事项看,该款第1项、第2项、第3项、第7项、第8项则未必涉及董事忠实义务。

(二)董事忠实义务内涵在我国《公司法》中的变迁

与1993年《公司法》相比,2005年《公司法》在体系和内容上主要有以下变化:(1)第147条在规定董事“忠实义务”时,删除了1993年《公司法》关于“维护公司利益”的表述,强调董事对公司负有“忠实和勤勉义务”。公司利益是董事忠实义务、勤勉义务的解释依据,这一修改使董事忠实义务失去具体指向,甚至可能将弹性化和含有主观判断色彩的忠实义务转化为一项刚性规则。(2)第148条第1款第5项增加董事不得“谋取公司商业机会”的规定,并采用提取公因式的方法,与竞业禁止相并列。竞业禁止系董事忠实义务的典型样态,但董事放弃商业机会可能系基于公司利益做出的谨慎判断,与勤勉与否有关。(3)第148条第1款第3项增加了公司向他人提供借贷和担保须经公司审议的程序规定,放宽了公司对外提供借贷和担保的禁止规定。既然法律未全面禁止公司提供借贷和担保,是否提供借贷或担保宜由董事作出商业判断,若董事未谋取私利,即不应列入董事违反忠实义务的范围。(4)第148条第2款扩大了归入权的适用范围,将其扩展至董事违反忠实义务的各种场合,而无需拘泥于董事违反同业竞争的场合。

二、信义关系中的利益冲突

(一)信义关系的法律表达

日本原《商法典》规定,公司与董事之间系委任关系。在将委任规则准用于公司与董事之间关系时,公司或者全体股东系委任人,董事系受委任人。依此委任,董事应站在公司或全体股东利益立场上履行职责,妥善保护公司或全体股东的共同利益。与此同时,按照公司与董事之间的委任,董事要承担高于普通民事关系中受委任人的义务。

英美法系国家的主流观点认为公司和董事之间存在“fiduciary relationship”。国内学者将其直译为“信义关系”“受托关系”或“信托关系”。但这一关系绝不等同于信托法上的信托关系:公司财产的冒险、投资、商业决策属性与传统信托中受托方对财产的保存义务相悖,董事也不能如信托关系中的受托人一般成为公司资产的所有人。

从董事义务的内容来看,董事与受委任人或受托人高度相似,可以在公司与董事关系中准用委任或信义规则。需要指出的是,董事在处理公司对外关系时,时常再以代理人或代表人形式出现,因此,在界定公司与董事关系时,应当同时兼顾关于代理的民法规则。我国法在基础理论上更接近于大陆法系,将公司与董事的关系归结为委任关系,在体系上更为合理。

(二)利益冲突的分析立场

从利益角度来看,董事是公司机关或其成员,也是自身利益追求者。但按照忠实义务规则,董事只要还在担任职务,就应以公司利益为出发点履行职责。公司是单一或多个股东组成的实体,公司利益与股东利益通常是一致的,股权集中度越高,公司与股东的利益结合度就越高。董事是一种常见的公司利益代表机制,又是公司事务的掌管者,应在理论上推定董事与公司存在聘用合同关系,夯实董事行使职权和承担责任的理论基础、明确董事依法取得报酬或补贴的正当理由、划清公司与董事之间的责任边界。董事作为任职合同的当事人,追求的自身利益主要表现为薪酬利益和职位利益,少数情况下表现为董事的社会地位等非财产性利益。

(三)利益冲突的协调机制

董事既要履行公司法上的忠实义务,也要遵循民法上的代理人规则。忠实义务与代理人义务在观念和规则上存在重叠,如公司法上所称禁止自我交易规则,即与民法禁止自己代理相似。

忠实义务与代理人义务也有差异。忠实义务和代理人义务的规范角度不同。代理规则从本人、代理人和相对人三方关系的角度界定代理人义务,忠实义务从职权与董事私利或他人私利的角度界定董事义务,不以三方关系为构成要素。如果将董事比拟为代理人,董事行为有的只触发代理规则,有的只触发忠实义务。忠实义务的适用范围更加广泛。公司法上的忠实义务以消除公司与董事之间利益冲突为宗旨,不受自我代理规则中规定的“以被代理人名义”的限制。董事忠实义务是一种更为严格的义务形态。自己代理或双方代理尚可经被代理人同意或追认承认其效力,但公司法上董事违反忠实义务的,原则上不予免除责任。

三、忠实义务的性质和类型化

(一)忠实义务规则的规范属性

公司法通过行为规范和客观解释,限定董事忠实义务的范围。民法关于诚实信用原则的规定,发挥解释、填补、评价董事忠实义务的功能。首先,忠实义务是董事承担的最高程度义务。董事应站在公司利益的立场上履行职责,不得谋取私人利益。其次,忠实义务也是董事承担的最低义务。我国《公司法》第148条所列只是部分禁止规范,董事即使不违反该条,也不能得出董事忠于职守的结论。最后,忠实义务与诚实信用的互动以充实忠实义务内容。忠实义务是诚信原则派生的具体规则,在解释忠实义务时,应重视忠实义务与诚实信用原则的互动。

(二)忠实义务的类型化

1.董事与公司之利益冲突:自我交易的禁止及缓和

董事享有公司事务管理权,其与公司交往并谋取私利者,构成自我交易。各国公司法在历史上都采取绝对禁止自我交易的立场,然而,人们意识到自我交易不仅是客观存在的,而且有时也是有利于公司的,需要缓和禁止自我交易规则。我国《公司法》第21条规定只禁止损害公司利益的关联交易,开启了绝对禁止自我交易的例外规则。

2.公司与股东的利益冲突

公司利益不等于股东个别权利,公司与股东在个别利益上难免发生冲突。如董事在关联企业中兼任职务的,即使经公司同意,也需谨慎判断交易内容,降低利益冲突水平。需要注意的是,董事在关联企业中兼任职务不等于双方代理,需以董事忠实义务规则约束董事决策和代理行为。

3.公司与其他第三人的利益冲突

公司与关联企业之外第三人发生交易的,有存在利益冲突的可能,董事需要根据具体情况谨慎识别。需要注意的是,我国《刑法》同样未准确划分忠实义务与勤勉义务的界限。我国《刑法》第169条之一第1款规定“背信损害上市公司利益罪”所列明五项违反忠实义务的行为,大多不符合《公司法》第148条所称董事违反忠实义务的要件,而属于董事违反勤勉义务的情形。

四、忠实义务的主体扩张

(一)股东有无忠实义务

股东对公司负有忠实义务,具体情形可归纳为:其一,股东作出承担忠实义务的承诺,或与公司签订含有忠实义务的合同,此时可按照合同法处理;其二,公司章程规定股东承担忠实义务,可以将其归入“损害公司利益责任纠纷”案件,准用公司法规定予以处理;其三,在关联交易等法定情形下,承认股东对公司或其他股东负有忠实义务。

(二)董事与股东利益代表者

董事对公司整体利益负责的基本假设时常出现例外情况。从董事选举机制观察,经股东提名或分配席位而产生的董事,与提名股东之间存在密切关系,他们在法律上是公司利益代表者,但深受股东提名、股东表决和股东协议的实质影响。我国行政法规试图维持股东与董事之间的特殊关系,如“国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事,应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权”。就此而言,特定董事在法律上是公司机关成员,在事实上也可能成为特定股东的利益代表者。

(三)股东与董事的协同

实践中,控股股东滥用控股权的情况时有发生。董事对特定股东意志的遵循,是违法违规行为发生的重要原因。董事应站在公司整体利益立场上履行职责,但在以下情形中,董事与股东之间的关系可能发生改变:其一,股东“指使”董事违反忠实义务,如我国《刑法》第169条第2款承认的董事与控股股东和实际控制人可构成共同侵权;其二,董事“协助”股东损害公司利益,如董事协助股东抽逃出资的;其三,董事兼任股东而损害公司利益,此时可直接依其董事身份追究其违反忠实义务的责任。

五、结语

在消除董事与公司之间利益冲突中,董事忠实义务发挥了重要作用。在修改我国《公司法》公司治理规则中,应当深刻理解公司董事忠实义务的本质,有效发挥忠实义务在调整公司利益关系中的功能,通过厘清与董事勤勉义务的关系、将忠实义务扩张适用于公司中“关键少数”等,完善公司董事义务的规则体系,夯实公司治理的法理基础。



(本文文字编辑潘宇。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《董事忠实义务及其扩张》

[ 参考文献 ]

本文选编自叶林:《董事忠实义务及其扩张》,载《政治与法律》2021年第2期。
【作者简介】叶林,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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