赵旭东:中国公司治理制度的困境与出路
2021年6月3日      ( 正文字号: )
文章标签:控股股东   公司治理   公司法修改
[ 导语 ]
      回溯三十年以来中国公司法的发展路径,资本制度经历了日新月异的改革,而公司治理的革新却显得谨小慎微、举步维艰。中国公司治理制度发展至今所产生的种种困境不断地警诫和提示我们,小修小补、“原地打转式”的改良对于从根本上解决公司治理的顽疾已经力不从心,中国的公司治理呼唤着一次重大性的制度变革与创新。对此,中国政法大学赵旭东教授在《中国公司治理制度的困境与出路》一文中,深刻分析了我国公司治理深陷困境的深层原因,并就公司治理的法律设计与现实运行严重脱节、对控股股东或大股东的法律规制近乎空白、公司治理的问责与追责机制畸形和失灵等问题提出了相应的对策。
一、中国公司治理现状观察与评价

中国公司治理历来饱受诟病,对公司治理的批评之声不绝于耳。从股份公司到有限公司,从股东内斗到管理者滥权,从不公平交易到违规违法,及至上市公司虚假陈述、内幕交易等,公司治理中的激烈矛盾和冲突经常发生,公司治理的恶性事件和负面新闻也不时爆出,因公司治理失败而导致公司瘫痪或解体的事例比比皆是。

冷静理性地观察和评价我国的公司治理水平是公司治理研究的起点。公司治理的评价标准与公司治理根本的目标,盈利、和谐、合法,应是完全一致的,良好的公司治理应是盈利、和谐与合法的统一。正视并破解既有问题既是改革和完善中国公司法制度、实现公司法治的科学态度,也是中国公司治理走出困境的前提。

二、公司治理深陷困境的深层原因和症结所在

(一)公司治理的法律设计与现实运行严重脱节

基于分权制衡理论的公司治理模式看起来的确十分科学,但却在我国公司组织的实际运行中呈现出与立法设计完全脱节的意外结果。首先是公司治理的法定主体与实际主体的脱节。许多公司实际的治理主体并非法定的治理主体,依法不享有特别的管理权力,但却是公司重大事项和具体事务实际的控制人和管理者。

其次是公司治理法定权力的分配与实际权力分配的脱节。股东会、董事会等机构形同虚设,实际掌权人是控制股东、董事长甚至经理。

导致上述治理主体和权力分配脱节的关键原因有三其一,法定治理主体及其权力分配缺少对投资行为和公司运行实务现实需求的原始考察和实证研究,公司治理并非公司自愿的理想选择;其二,我国公司治理制度的立法缺少对中国社会条件下企业内外关系调整和经营管理规律的深入总结和国情分析;其三,将同一治理模式不加区分适用于不同类型的公司,形成与他类公司性质和特点的冲突。

(二)对控股股东或大股东的法律规制近乎空白

控股股东是公司治理的实质中心和最终的控制人,是中国公司治理诸多问题的源头。但其在公司法上却几乎没有任何特殊地位。它既不是法定的治理机构,也不拥有任何决定和管理公司事务的职权,它既不享有任何特别的权利,也不负有任何特别的义务,更不承担任何公司治理的责任。在我国《公司法》全部218个条款中,只有两个涉及控股股东的条款。第一是第21条规定,“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”,该条虽为实体规定,但并非着眼于控股股东的特殊性,而是对董事、监事等主体禁止不当关联交易的总体规定;另一条则位于公司法的附则,仅明确了控股股东的概念。可见,整部公司法针对控股股东的特别条款并无一处。

(三)公司治理的问责与追责机制扭曲和失灵

传统公司法规范重视集体治理责任追究,而忽略个体责任差异。公司法仅规定了董事、监事和高级管理人员的忠实义务和勤勉义务,这些义务指向公司所有的管理者,却未能反映不同管理者因履职条件不同而承担具体法律义务的差异。不加区分地追究治理责任,则会导致责任分配的失当。在重集体责任轻个体责任的同时,是强调身份义务和责任,而淡化行为义务和责任。在公司治理责任的事后追究中,往往只是根据某人是否担任特定的职务、具有某种特定身份而确定其责任的承担,而不甚考虑其具体行为的情况与过错的程度,因而也往往出现知情的不担责,担责的不知情。公司无效治理的另一失灵机制是强调信息披露的形式和程序,虽然监管机关出台了诸多信息披露规则和要求,这些规则和要求均十分严格和细密,但现实中的信息披露却是重形式而轻实质。

三、中国公司治理突破的方向与出路: 结构重构与机制再造

(一)公司治理规范强制性与任意性的明确定性和定位

公司治理规范调整的是公司内部关系,主要涉及公司内部的权力分配和股东管理权益,不直接影响公司外部当事人的权益和社会公共利益,因此除基于公司治理的基本需求和特定组织机构本身的固有性质而必须赋予某些条款以强制性之外,其他一般事项无需给予法律的强制。总的来说,应具有强制性的是股东会与经理的设置规范以及经理职权和股东会某些职权的规范除此之外的其他公司治理规范、包括董事会和监事会的设置及其职权等都应做任意性的定性。由此,公司治理规范强制性和任意性的结构和布局将彻底改观,不拘一格、各显其能的公司之治也将有望实现。

(二)控股股东的公司治理主体定位与法律规制

公司治理首要的是对控股股东的治理,应为其确立合理的权责机制首先,应承认控股股东控制公司治理的必然性和合理性,将控股股东对公司事实上的控制权予以法律层面的认可,科学规定其参与公司治理的特殊权利义务与责任,如建立职权代行机制,即由公司法规定控股股东可以代行股东会职权,在满足特定的条件时,控股股东可以直接代表股东会做出决策,而无需再另行召开股东会会议。其次,明确控股股东义务不履行和权力滥用的法律责任,是确立控股股东权责一体化的核心之举。如实行职权代行机制,控股股东单独行使股东会职权时,倘若其决策存在重大的失误、特别是存在违法违规情形之时,则必须承担相应的责任。

(三)公司监督制度的再造和重构

公司治理实践已经证明,监事会这一立法创制的监督机构无法胜任公司监督的职责,在彻底取消监事会,或者作为过渡性的措施将其只作为任意性的机构让公司自主选择的策略下,对公司监督制度进行再造和重构的基本方向和思路,首先是明晰监督的对象和监督的权力机构股东是公司监督权力的来源,取消监事会之后,行使监督权的机构既可以由董事会取代,也可以由股东会直接担当。我国公司监督的有效性应高度依赖于以控股股东为中心的内部监督机制的建立与完善。而更为核心的问题是具体监督工作机构的设计,股东会和董事会这种以会议形式运行的集体议决机构是无法具体执行监督事务的,它必定需要配置专门的工作机构并以该机构的处理意见为基础对监督事项作出决议。而专业性和职业性应成为监督工作机构的首要条件。

(四)公司治理的合理问责与精准追责

针对问责与追责机制的扭曲失灵,应重新审视和调整公司治理的归责原则和追责机制,基本的改革思路是从集体责任到个人责任,从身份责任到行为责任,从关注形式到重视实质,坚持过错责任的归责原则是精细和精准追责的核心要素,区分不同主体的注意义务,基于不同机构和人员的实际行为和主观过错,追究其应承担的法律责任。

四、结语

小修小补式改良对于根治公司治理痼疾似乎无济于事,需要的是更深刻而实质的制度变革和创新基本思路是:对公司治理规范的强制性与任意性予以明确定性和定位,仅对股东会与经理的设置规范以及经理职权和股东会某些职权的规范赋予强制性,加强其他规范的任意性;通过立法承认控股股东控制公司治理的必然性和合理性,并确立科学的权责机制规制其可能的权利滥用等不当行为;在取消监事会或将其作为可自选的过渡性措施的前提下,建立以控股股东为核心的监督制度,并配置专门的工作机构执行具体监督事务;建立以过错责任为核心,重实际行为和主观过错的精准化问责、追责机制。



(本文文字编辑赵丽华。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网原创标识作品。凡未在中国民商法律网微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《中国公司治理制度的困境与出路

[ 参考文献 ]

本文选编自赵旭东:《中国公司治理制度的困境与出路》,载《现代法学》2021年第2期。
【作者简介】赵旭东,中国政法大学民商经济法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:蒲南希

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