温世扬:《民法典》物权编的守成、进步与缺憾
2021年5月26日      ( 正文字号: )
文章标签:民法典   物权   物权的保护   物权变动   所有权
[ 导语 ]
       我国民法典的编纂始于对以《德国民法典》为典范的潘德克顿法学体系的继受,最终形成了“总则编+六分编”的体系结构。渐进式的改革,因其从总体上是一种“帕累托改进”或近似于“帕累托改进”的过程而更容易被接受,故《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)物权编在保持《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的基本制度与基本规则不变的情况下,以问题为导向,作出了必要的修改,即以《物权法》为基础,对其中存在的不当之处予以纠正,对其中某些制度与规则的不足之处予以完善,对部分阙如的制度予以增补。对此,中南财经政法大学法学院温世扬教授在《〈民法典〉物权编的守成、进步与缺憾》一文中就《民法典》物权编的守成、进步与缺憾进行了探讨。
一、《民法典》物权编的守成

(一)基于法律行为的不动产物权变动的“混合模式”

我国民事立法采物债两分之体例,并未明确承认物权行为,也未承认物权行为的独立性与无因性,故兼采“债权意思主义”和“债权形式主义”,即所谓“混合模式”。《民法典》物权编仍坚持基于法律行为的不动产物权变动的混合模式。

(二)物权保护的综合模式

《物权法》对物权的保护采综合模式,既规定了物权保护方式,又规定了其他保护方式,还规定了实体保护方式和程序保护方式,《民法典》物权编对此予以沿用。

(三)所有权制度的“非主非客”模式

《物权法》在“所有权”编中专章规定了国家所有权、集体所有权、私人所有权,此种立法安排既未以所有权主体为主线,也未以客体或事项为统领,或可称之为杂糅式的非主非客模式。此种融合是比较合理的选择:在一般规定中对国家所有权、集体所有权作出宣示性规定,以反映我国所有制关系的社会现实; 在具体制度中以“事项+客体”的“混合模式”构建所有权的制度体系。《民法典》物权编完全照搬了《物权法》的立法体例。

(四)城乡分治的用益物权立法模式

《民法典》物权编沿袭了城乡分治的用益物权立法模式。一方面,《民法典》物权编将集体所有土地排除在建设用地使用权的客体之外;另一方面,将集体建设用地使用权的法律问题“推脱”给了其他法律。

二、《民法典》物权编的进步

(一)增设添附制度

《物权法》没有规定添附制度,而《民法典》物权编增设了该制度,但并未就此具体展开。添附制度的适用范围及其法律效果还需要进一步明确。

(二)增设居住权制度

《物权法》未规定居住权制度。不可否认,居住权制度能更好地契合现实社会需求,且无法为其他交易方案所替代。《民法典》对居住权作出了规定,但在未来适用过程中,尚需进一步明确其与所有权、租赁权、抵押权的关系。

(三)完善担保物权规则

1.整合动产抵押与动产浮动抵押规则。一方面,动产抵押与浮动抵押的设立规则相同,可简化合并;另一方面,同为动产抵押,登记机构不同欠合理,也不符合统一动产与权利担保登记系统的要求。此外,在已登记的动产抵押权的对抗效力上,普通动产抵押权同样存在不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人的问题。《民法典》物权编统一了动产抵押和动产浮动抵押的设立效力规则。

2.完善抵押物的转让规则。《物权法》规定抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。这没有认识到抵押权作为物权的本质和抵押权进行登记公示的重要作用,既无理论依据,又无现实意义。《民法典》第406条规定,抵押期间抵押人可以转让抵押财产,当事人另有约定的,按照其约定。值得注意的是,《民法典》删除了《物权法》中受让人的涤除权,导致受让人无法代为清偿债务以消灭抵押权,似有“顾此失彼”之嫌。

3.修订担保物权竞存规则。其一,修订重复抵押规则;其二,增加抵押权与质权竞存时的清偿顺序规则;其三,增加抵押物买卖之价款债权的抵押权优先受偿规则。

4.完善权利质权设立规则。首先,《民法典》物权编对意定担保物权设立时签订书面合同的形式要求作集中统一规定;其次,《民法典》物权编规范了各种权利质权设立时的登记规则;再次,对以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质之情形,增加了“法律另有规定的,依照其规定”之规则。

(四)优化其他物权规则

1.扩展指示交付适用对象的范围。《物权法》要求指示交付之动产须为“第三人依法占有”。《民法典》物权编将“依法”二字予以删除,从而扩大了指示交付适用对象之范围,有权占有或无权占有之动产均得适用。

2.适当降低建筑物区分所有权的行使条件。《物权法》关于决定重大事项的表决要求是双“三分之二”,决定普通事项的表决要求是双“过半数”,业主难以就相关事项顺利作出决定。《民法典》对此表决制度进行了改进,采用两阶法,分设参与表决的要求和通过表决的要求。

三、《民法典》物权编的未竟之功

(一)基于法律行为的不动产物权变动模式之统合

《民法典》物权编继续保留了《物权法》确立的因法律行为引起不动产物权变动的“混合模式”,这既缺乏法理支持,又会造成法律适用上的诸多不便。

就土地承包经营权的设立、互换、转让而言,《物权法》时代的“意思主义”模式是对特定社会现实情况无奈的立法妥协,具有一定的合理性。但现时之立法背景已发生巨大变化,加之全国集体土地所有权登记和土地承包经营权确权登记工作的完成,不符合不动产物权变动一般规则的“意思主义”模式理应被“形式主义”中的“登记生效主义”所替代。

在地役权的设立上,《民法典》物权编采取了“意思主义+登记对抗”的立法模式。此种模式不符合不动产物权变动的一般规则,也不符合域外通行之立法例,宜改采登记生效主义。

(二)物权法定原则的缓和

严格物权法定导致僵化、封闭,无法适应社会经济变化的需求。依据《民法典》第10条的规定,将习惯纳入到物权法定之法源的范围中,可达到缓和物权法定原则之目的。

(三)物权保护制度的纯化

物权保护途径条款应当删除。和解、调解、仲裁、诉讼均属一般民事纠纷的解决途径,规定实属多余。

物权确认请求权无单独规定之必要。物权确认请求权为程序法上之确认之诉,并非物权实体保护方法。不在《民法典》物权编中规定物权确认请求权,不会导致物权确认请求权丧失实体法请求权规范基础。

恢复原状和侵权请求权置于《民法典》物权编中有欠合理。物权法上独有的保护方法限于物权请求权,有关恢复原状和损害赔偿的规则应当由侵权法调整;有关违约责任之规则,民法典合同编中已有规定,无需重复。

(四)所有权制度的完善

1.取得时效制度仍未入典。《物权法》未规定取得时效制度,《民法典》物权编对此继续留白。取得时效制度具有重要的制度价值,不能为善意取得制度、诉讼时效制度和登记公信力制度等所替代,我国民法应对取得时效制度作出规定。

2.先占制度依旧缺席。先占,是指以所有的意思占有无主财产,从而取得其所有权的法律事实。此类法律事实在生活中大量存在,得到整个社会的普遍认同,司法实践也对此权利取得方式予以认可。遗憾的是,先占制度在《民法典》中仍旧缺席。

3.遗失物归属规则有待完善。《物权法》中拾得遗失物之规则实际上成为了国家所有权取得的一种特殊方式,《民法典》物权编予以继受。相比之下,“拾得人取得所有权主义”是一种更为可取的立法选择。

(五)用益物权制度的增改

1.典权制度仍未“回归”。《物权法》没有将典权制度纳入其中。典权是我国特有的物权制度,其具有的用益与担保的“双重功能”使其具有独特的优势。

2.建设用地使用权客体的统合尚未完成。《民法典》物权编仍将建设用地使用权之客体限于国家所有的土地,将集体(经营性)建设用地使用权排除在外,未赋予集体建设用地使用权与国有建设用地使用权以平等法律地位。立法应将集体经营性建设用地纳入“建设用地使用权”客体范畴,从而实现对集体经营性建设用地使用权的“正名”。

3.宅基地使用权的物权变动规则缺失。《民法典》将宅基地使用权的规制依据指向公法性质的土地管理法,无法体现其私法的权利本位,通过指引规范来“逃避和甩锅”,有欠合理。

(六)担保物权制度的优化

1.流质(押)条款规则应作出调整。《民法典》仍否定流质(押)条款之效力。应当有限地承认流质(押)条款的效力,并规定流押契约原则上应当登记,以及流质契约中质权人的清算义务。

2.营业质权应当予以增补。现行立法并未承认典权制度,故典当行从事的典当业务中并无“典”,只有“当”,典当行通过“当”的业务所取得的权利,称为营业质权。我国立法在动产质权部分对之予以专门规定的观点,值得赞同。

四、结论

《民法典》物权编以《物权法》为基础,既有守成,又有进步,也有缺憾。在基于法律行为的不动产物权变动的混合模式、物权保护的综合模式、所有权制度的“非主非客”模式及城乡分治的用益物权立法模式上,物权编体现了对《物权法》的继受。而进步则体现在添附制度、居住权制度的新增和建筑物区分所有权行使规则、担保物权竞存规则、抵押物转让规则的完善等方面。不动产物权变动立法模式的统合、物权法定原则的缓和、物权保护制度的纯化、先占制度的增补、遗失物归属制度、典权制度、城乡一体的建设用地使用权制度、宅基地使用权制度、混合担保制度、流质条款规则、营业质权制度、动产让与担保制度等仍有待补充完善。



(本文文字编辑李慧敏。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《〈民法典〉物权编的守成、进步与缺憾》

[ 参考文献 ]

本文选编自温世扬:《〈民法典〉物权编的守成、进步与缺憾》,载《法学杂志》2021年第2期。
【作者简介】温世扬,中南财经政法大学法学院教授、博士生导师,中国民商法律网授权学者。

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编辑:潘宇

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