刘俊海:新《公司法》的设计理念与框架建议
2021年7月4日      ( 正文字号: )
文章标签:商法   公司法   公司自治   公司章程
[ 导语 ]
       为提高新《公司法》立法质量,践行其历史使命,增强其全球竞争力,我国应推进公司法全面现代化,全面尊重和鼓励公司理性自治,提升公司法的可诉性和可裁性,兼顾立法的前瞻性与连续性,确保公司法体系的和谐统一,择优借鉴国际先进经验,优化公司组织类型,重构公司立法体例。对此,中国人民大学法学院刘俊海教授在《新〈公司法〉的设计理念与框架建议》一文中详细阐释了《公司法》改革的若干焦点问题,提供了一个较好的观察视角。
一、深化制度供给侧改革,推进公司法全面现代化

第一,全面修改公司法的重要性和迫切性。鉴于现行《公司法》与其承载的四大历史使命存在较大差距,建议立法者突破与超越现行《公司法》的既定框架与思维模式,归零思考,全面修法。第二,立法者要善于从制度需求侧与供给侧寻求修法突破口。需就需求侧而言,可通过学术研讨等多种途径挖掘公司法用户的真实制度需求;就供给侧而言,要通过现代信息技术手段,精准定量评估现行《公司法》每项规则在公司运作过程中的活跃度与成本效益。第三,全面修改并不意味着所有条款都推倒重来。立法者全面系统地审视并改革与公司法的历史使命和核心价值体系不一致的制度设计,应注重保持公司法体系的相对稳定性,可改可不改的条文,尽量不改。

二、全面尊重和鼓励公司理性自治,合理配置私法规范和公法规范

第一,市场无形之手的精髓是公司理性自治。公司法作为私法核心组成部分,必须充分体现市场经济体制的本质要求。立法者要尊重公司的营商自由、理性选择和商业判断。第二,鼓励公司章程的个性化设计。公司自治的抓手是公司章程、章程性文件与股东协议。立法者要鼓励公司自觉量体裁衣地升级改版公司章程。第三,公司法只保护公司理性自治。弘扬契约精神时,必须同时兼顾契约自由、契约正义与契约严守的三大精义。要鼓励自由竞争,也要遏制不公平竞争。既要鼓励章程个性化设计,也要预防控制股东与实控人滥用修章之机塞“私货”。第四,公司自治机制失灵时,司法权不应失灵。需增强新《公司法》的可诉性、可裁性与可执行性,适度增加程序性规范和诉讼规范。当且仅当公司自治被扭曲、商业判断被滥用时,裁判者才能以法律判断矫正商业判断。第五,明确强制性规定中的效力性规范。就私法规范而言,应大幅扩充任意性规范、倡导性规范、保护性规范、促成性规范、赋权性规范的比重,审慎拟定强制性规范,适度减少禁止性规范。私法规范中的禁止性规范与强制性规范均为效力性规范,与之抵触的民事法律行为要么无效;要么构成义务之违反,导致民事责任之承担。但违反倡导性、任意性规范的行为有效,且不构成义务之违反。就公法规范而言,应甄别并释明管理性规范与效力性规范。违反管理性规范的民事法律行为虽承受公法制裁,但民事法律行为有效;违反效力性规范的民事法律行为无效。此外,立法者在设计效力性规范时同步推出违法后果规范,若法律后果规范语焉不详,建议采取管理性规范推定的解释论。第六,终结将私法规范肢解为效力性规范与管理性规范的思维定势。“二分法”仅适于甄别公法规范而非私法规范。私法规范中的所有强制性规范皆为效力性规范,与之抵触的私法行为要么一概无效,要么产生民事责任。而管理性规范专属于公法规范范畴,旨在调整行政机关与行政相对人之间的纵向行政管理关系。而私法规范仅调整横向关系,不调整纵向行政管理关系。

三、坚持立法宜细不宜粗的新理念,提升公司法的可诉性和可裁性

诚然,过去“立法宜粗不宜细”的策略发挥了积极的历史作用。但随着社会主义市场经济体制的完善,现代化经济体系及更高水平开放型经济新体制开始建设,经济全球化进程加快,高质量经济发展战略提出,《公司法》转入“立法宜细不宜粗”的新常态恰逢其时。

为提高立法精准度,建议立法者同步增强公司法的可诉性、可裁性与可执行性。可诉性立足于原告需求,可裁性立足于裁判者需求,可执行性立足于执行法官需求。此外,还需要关注以下几点:其一,立法者在必要场合慎用模糊用语和缩略语。过多过滥的模糊语词会诱发自由裁量权与自由心证之滥用,滋生同案不同判现象。其二,建议《公司法》将仲裁列为公司争讼解决途径之一。现行《公司法》存在“重实体、轻程序”之憾,故建议在强化实体规范之余,充实程序规范,激活公司治理机制与争讼解决机制。其三,适当预留制度接口。对价值取向有共识、操作路径存疑的制度创新难题,可先确定粗线条即基本制度框架,为日后公司与股东理性自治及裁判者审慎行使自由裁量权预留制度接口。

四、兼顾立法的前瞻性与连续性,确保公司法体系的和谐统一

面对不确定不稳定的国内外市场风险,立法者要居安思危,树立底线思维,保持战略预见性,超前引领公司的商业模式与治理模式,保持开放性法律规则与公司未来生活的同频共振,从而保证公司法变革的稳定性、连续性与渐进性,实现前瞻性与稳定性的有机融合。

第一,要推动《公司法》与《民法典》的同频共振。为实现公司法的价值目标,既要充分发挥民法规则的补充适用功能,也要善于在民法规则制约或阻挠公司发展时精准突破民法规则,创设公司法特别规则。立法者要力戒公司法与民法双重失灵现象。第二,促进《公司法》与《证券法》的联动修改。证券法是公司法的特别法,新《公司法》必须填补《证券法》预留的制度空白,强化《证券法》弱项,弥补《证券法》盲区。 第三,推动公司法与其他相邻法的无缝对接。为预防法律漏洞、化解法律冲突,必须强调法律的空间维度,注重公司法与横向相邻法(如行政法、刑法、社会法、经济法、三大诉讼法与仲裁法)之间的无缝对接与守望相助。

五、择优借鉴国际先进经验,提升公司法国际竞争力

第一,打造自由化便利化国际化的公司法是我国融入并引领经济全球化的需要。这有助于建设更高水平开放型经济新体制,促进“一带一路”沿线国家公司法的互学互鉴与趋同协调。第二,公司法变革需要互学互鉴。立法者须深入挖掘域外公司法实践中顺乎市场规律与法治规律的知识营养,大胆借鉴与合理吸收国际先进有益经验,关注中外投资者的痛点诉求以顺应全球公司法变革的时代潮流。第三,对两大法系要兼收并蓄,择优移植。建议立法者允许公司自由选择英美单层制公司治理架构(股东会与董事会)或大陆法系双层制公司治理架构(股东会、监事会与董事会)。第四,借鉴国际经验时应当注重本土的配套制度设计。

六、全面扭转制度供给失灵,源头遏制同案不同判现象

第一,在坚持目标导向的同时,更加重视问题导向。立法者要直面公司法实践中的堵点、焦点、疑点、热点与难点问题,重点破解公司法失灵给公司利益相关者带来的风险痛点,全面系统精准地升级法律制度。第二,关注同案不同判背后的制度根源。同案不同判现象虽源于法律解释失灵,但归根结底源于立法失灵与制度设计缺陷。第三,消除同案不同判现象的治本之策在于靶向立法。建议立法者通过中国裁判文书网等数据库检索同案不同判的立法漏洞及其成因,并运用数学模型、大数据分析等研究手段对同案不同判的成本效益予以定量分析,梳理不同价值目标的优先序,筛选出经得住检验的经典判例,并分门别类提出修法建议。

七、理性包容商业智慧博弈,分类回应法律规避现象

第一,铸造良法要弘扬民主与科学精神。要推进公司法现代化,必须敬畏科学、崇尚民主、公开透明、开门纳谏、广开言路,反对闭门造车、闭目塞听。第二,重视解决公众参与立法的理性冷漠现象。立法者应分别通过全面公开和精准定向的方式,广募利益相关者的锦囊妙计。第三,听取不同产业、规模、投资者国籍的公司及其股东、管理层的立法建议。第四,格外关注法律规避现象。建议立法者关注与研究公司法规避现象及其背后的商业逻辑,认真研究法律规避者规避法律的动机、理由与操作技巧。要善于客观理性、一分为二地看待法律规避智慧,而非一味否定。

八、优化公司组织类型,重构公司立法体例

(一)现行《公司法》第2章至第5章之立法技术有叠床架屋之嫌

现行《公司法》在第2章至第5章中将公司区分为有限责任公司与股份有限公司,并分别予以规定,其中存在重复性、冲突性规定。对此,建议立法者取消股份有限公司与有限责任公司的二分法,在新《公司法》中采取统一的“公司”概念,将各类公司统称为“公司”,仅在涉及特殊类型公司时标注特殊公司。

(二)股份发行与转让规则可分置于《公司法》与《证券法》之中

就股份发行制度而言,《证券法》第2章“证券发行”仅规定了公开发行股票的注册、保荐与承销程序,而股份发行(含股票公开发行)的一般条件及股份非公开发行制度则留待《公司法》作出精准细致规定。就股权(股份)转让制度而言,新《公司法》仅需设计非公众公司股份的一对一(点到点)转让规则。此外,新《公司法》可在尊重私人产权、鼓励契约自由的前提下,适度限制各类股份(股票)的转让期限。

(三)专章规定特殊公司类型,以保持新《公司法》的包容性

鉴于股份公司是最标准、最经典的公司组织形式,建议公司类型原则上限于股份公司,并辅之以特殊类型公司。不同类型的公司既有共性,也有个性。立法者在致力于对一般公司作出规定的同时,还可针对国有公司、一人公司、夫妻公司与家庭公司的特殊性作出特别或补充规定。

九、新《公司法》的十七章框架建议

新《公司法》可由现有13章重组扩张为17章,其框架依次分别为总则、公司设立、公司治理、股份发行、股权(股份)转让、特殊类型公司、股东权利、公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务、公司债券、公司财务、会计、公司重组及并购、公司解散、清算与注销登记、公司集团(关联公司)、外国公司、公司登记与公示、法律责任以及附则。



(本文文字编辑李慧敏。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《新〈公司法〉的设计理念与框架建议》

[ 参考文献 ]

本文选编自刘俊海:《新〈公司法〉的设计理念与框架建议》,载《法学杂志》2021年第2期。
【作者简介】刘俊海,中国人民大学法学院教授、博士生导师,中国民商法律网授权学者。

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编辑:李慧敏

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