冉克平:论商事职务代理及其体系构造
2021年7月13日      ( 正文字号: )
文章标签:商法   代理   职务代理
[ 导语 ]
      长期以来民事代理与商事代理的区分并未得到应有的重视,使得实践中存在以下问题:一是以商事职务代理的法律结构为基础,商事职务代理或表见代理能否涵盖代表行为(表见代表)?二是在商事组织法层面,商事职务代理的权限分配、权利来源、公示方式以及效力应当如何规范?三是在商事行为法层面,《民法典》第170条规定的职务代理“约定限制不得对抗善意第三人规则”是源于代理授权行为的无因性还是权利外观责任?四是商事职务无权代理的信赖保护制度应当如何构造?对此,武汉大学法学院冉克平教授在《论商事职务代理及其体系构造》一文中详细阐释了商事职务代理及其体系构造的若干焦点问题,为读者提供了一个较好的观察视角。
一、商事职务代理的结构与体系

(一)商事职务代理的法律结构分析

实践表明,商事职务代理是代理人以商事组织中的职位为基础反复且持续地实施代理行为的代理,不同于针对个别事务所实施的单一的、偶发性的民事意定代理。商事职务代理法律规制的重心在于:(1)委托人对职务代理人的监督和控制与代理人的自由裁量权之间的内在冲突;(2)职务代理人的内部权限范围与交易第三人的信赖保护之间的外在冲突。

(二)职务代理权吸收代表权

商事职务代理与代表均以特定职权为基础,差别仅在于委托人设置职位的不同,且在价值判断与法律效果上并无实质差异。如果说两者在结构上确有差异的话,那么商事职务代理系企业将代理人置于经营组织的某位置,该位置恰为企业经营对外为法律行为的门户,商事代理权系伴随一定组织上地位(职务)而生。因此,从商事代理的角度出发,将代表与代理进行区分并不具有合理性。在规范上,应当以商事职务代理概括法定代表人的代表权与其他具有职位的工作人员的代理权。

(三)民商合一体例与商事职务代理制度

商事职务代理制度兼有商事组织法与商事行为法两个方面的内容。在《民法典》实施背景之下,主张民商合一者认为,民商合一体例意味着要求构建统一的代理制度,不过也要借鉴商法的基本原则。赞同民商分立者认为,民事代理与商事代理一元结构的立法范式,必然产生代理立法的空缺与不周延现象。现代的民商立法与司法的发展,可以归纳为商法“在形式上”的民法化与民法在“实质上”的商法化。

我国商事职务代理制度的构造,应当适应商事组织法与商事行为法的发展趋势。具体而言:对于行为法部分,应当规定在民法典总则之中。对于组织法部分,应以企业为规范对象。商事职务代理对于结构比较复杂的商事组织才具有实际意义。

二、商事职务代理组织法的构造

(一)经理权的授予:单独行为抑或契约行为

经理权的授予是源于委任合同还是另有单独的授权行为?对于代理权的授予与基础合同的关系,存在“一体论”与“区别论”的分歧。《民法典》第165条就委托代理授权的书面形式进行了规定。鉴于经理权的授予与民事意定代理之间的显著差异,在结构上应将经理权置于委任合同一体考虑,采纳“契约说”更符合商事代理的形式与功能。这是因为,经理权包括对内的事务管理权及对外代理权两种不同层面的权限,其权限的取得理应为不同的授权。而在商事委任时,董事会实际上将两者概括授予经理人。因事务管理权与委任合同不可分离,代理权的授予与委任合同“一体论”为更合理的解释结论。

(二)总经理的权限范围及其限制

我国学说认为,对于达成授权目的所必要的一切行为,代理权人均可获得授权。交易第三人只需知悉行为人所处经理人之地位,在“营业的经营”全部必要范围内,即可善意信赖该经理人均有权限。在解释上,应从设置或选任经理人的目的探求经理权的界限,包括所有与为达成商业经营的目的可能有关的事项。

商事职务代理人的权限受到以下限制:(1)基础性行为或结构性行为。(2)法律、行政法规对经理权的法定限制。(3)公司章程或合伙协议对经理权以及其他权力机构的约定限制。(4)交易习惯的限制。对于商事职务代理权法定限制的效力,关键在于如何认识《公司法》第16条的规范性质。该条的规范目的主要在于保护公司及其股东的利益,而非维护社会公共利益,因而与效力性强制规范无涉。

(三)分管经理及其权限

商业实践中各类分管经理的权限授予通常与特定职务结合在一起,担任该特定职务即在职权范围内拥有相应的代理权限。与经理权的授予通常基于董事会的聘任即明示不同,分管经理权的授予还可能基于默示的方式。与之密切相关的是,代办权的默示授予如何与容忍代理相区分?德国主流学说认为,默示授权属于意思自治的范畴;而容忍代理则属于权利外观责任的内容。我国司法审判实践表明,容忍代理(见《民法通则》第66条第1款第3句)属于表见代理,而非默示授权所致,其适用于行为人被推定为具有分管经理权的情形。

三、商事职务代理行为法的规范基础

(一)代理权授予无因性原理与权利外观责任之争

《民法典》第61条第3款与第170条第2款可概括为“职务代理的约定限制不得对抗第三人规则”。学界对该规则的理论基础分歧较大,有学者认为,该规则的规范目的旨在抑制商事组织的内部约束对外部关系的制约,有别于基于权利外观原理的表见代理制度。有学者进一步认为,《民法典》第170条第3款实际上遵循了代理权授予行为与基础关系的分离原则。在外部授权和内部限制不一致的情形,善意相对人的利益保护需要特别考虑。该观点提出的“法人内部关系与外部关系的区分规则”实质上体现的是代理权授予的独立性和无因性原理。然相反观点认为,《民法典》第170条第2款属于表见代理的特殊规定。

(二)企业组织风险归责与权利外观责任

相比交易第三人对代理人的审核成本,商事组织内部对代理权人的控制成本通常更小,且商事组织通过职务代理获得了收益,因此,由商事组织承担经营和组织运营上的风险是合理的,其具有可归责性。授权行为无因性理论与权利外观责任所欲实现的功能是一致的,但是在技术构成上选取了不同的路径。总体而言,权利外观制度能真正实现对合理信赖的保护。

四、商事职务代理行为法的构造

(一)商事职务代理的无权代理类型

商事职务代理的无权代理的3种类型:(1)法定代表人、经理人或其职务代理人构成越权代理的。(2)本无授权的行为人连续性地从事职务代理活动,构成容忍代理的。(3)本无授权的行为人重复地从事职务代理活动,商事组织虽然对此不知但应当(因过失而不知)可以阻止或干预行为人的代理行为。

(二)商事职务代理权外观形态的构建

商事职务代理权外观以行为人所展现的使第三人信赖其被任命或授予相应的职务为基础,表现如下:(1)行为人被工商登记系统公示的商事职务。(2)行为人所掌管的商事组织的重要权力凭证,并可形成相应的职务外观。(3)商事组织的法定住所或营业机构所在地,以及董事长、经理等高级管理人员的办公室、业务人员的对外窗口、服装以及标牌等,通常可以构成商事职务代理的外观。(4)依据社会的一般观念、商事习惯和交易惯例,行为人被认为具有相应职权范围内的代理权。

不同类型的代理权外观,表征力强度会有所不同。一般而言,商事职务的公示信息、商事组织的经营场所的表征强度更高,重要权力凭证以及其他职务身份证明凭证的表征强度则相对较弱(容易被伪造或变造)。在具体案件中,需要面向个案相对人及其所处场景,透过法官认知模式来判断相应的理性人在所重构的场景中对个案中呈现的商事职务代理权外观产生的信赖是否合理。

(三)相对人合理信赖的判断

商事职务代理权的外观形态是相对人信赖的对象;反之,商事职务代理权的限制类型则是削弱相对人信赖的因素。代理权的外观形态与限制类型共同作用于交易相对人信赖合理性的判断。在具体判断中,所采价值判断的基准不同,相对人合理信赖的判断就各异。商事职务代理的外观形态具有推定效力,除非商事组织能够举证证明相对人对于限制商事职务代理权的明知或因重大过失而不知,则该限制代理权的内部决议成为削弱相对人信赖的因素。但并非相对人对任何内部决议均不负审核的义务。重大结构性的事项与职务代理权的法定限制具有相同的效力,交易相对人应承担形式审查义务。具体案件中,应以一个理性的相对人对个案情景呈现的商事代理外观所能产生合理信赖的程度,弹性地判断个案当事人的信赖及其相应的形式审查义务是否具有正当性。

五、结论

商事职务代理系以代理人在商事主体内部以特定职务身份而进行的代理。商事组织的法定代表人与职务代理人、表见代理与表见代表具有相同的结构与功能,在法律适用上可以合并《民法典》第60条第1款、第170条第1款、第504条的规定,从而形成一体化的商事职务代理或表见代理的概念。商事职务表见代理以商法兼具交易效率(自治)与交易安全(管制)的双重价值面向为基础。



(本文文字编辑李慧敏。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《论商事职务代理及其体系构造》

[ 参考文献 ]

本文选编自冉克平:《论商事职务代理及其体系构造》,载《法商研究》2021年第1期。
【作者简介】冉克平,武汉大学法学院教授、博士生导师,中国民商法律网授权学者。

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编辑:李慧敏

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