林少伟:董事横向义务之可能与构造
2021年8月16日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      现行的董事义务规则实乃纵向性义务,即董事仅对公司负有义务,而不对其他主体负有义务。这一规则背后有其法理依据,但这种单一型、纵向性的董事义务是否足以满足现实需求或具有充分合理性则不无疑问,因为董事义务的纵向性意味着横向性义务的缺失。对此深究的原因在于:董事彼此之间是否应负有信义义务?如果有此需求且具有可行性,则董事横向义务也就具有建构的可能,以此而生的问题则是如何构造该种横向义务。对此,西南政法大学林少伟教授在《董事横向义务之可能与构造》一文中,深入探讨了董事义务规范体系之不周全与具体规则之弊端,以此反哺横向义务之实践需求与理论可能,并试图从理论与制度上构造该项义务,使之与传统的董事纵向义务相互补充、相辅相成,以期完善我国董事义务的理论体系与制度规范。
一、现行董事义务之理论基础与可能弊端

(一)理论基础

现行董事义务的单一性主要体现在董事仅对公司而非股东(或其他主体)负有信义义务,其纵向性主要体现在董事彼此之间不负有信义义务。董事义务这两大特点的理论基础在于:

首先,董事仅对公司负有义务源于公司具有独立法律人格。独立人格意味着受雇佣之董事只能对公司而非股东负有信义义务。其次,董事会的结构性偏见会使得董事之间负有义务变得不近人情、不符情理。最后,董事义务的两个特点还基于董事同质化的假定,即董事之间并不存在利益冲突。董事作为董事会成员,其权力行使本质上是集体决策的一部分,董事义务并非针对某一个(类)董事,而是面向所有不同类型的董事。

(二)可能弊端

事实上,董事义务的单一性与纵向性赖于存在的理论基础存在弊端。第一,董事仅对公司而非股东负有信义义务实际上否定了代表董事因受不同股东的指派或“选任”而具有内生性利益偏好的可能与倾向,这会使得董事义务违反之判断更为抽象,进而董事逃避董事义务违反的责任追究提供绝佳机会。第二,董事因彼此日益相处所形成结构性偏见并非理所当然、绝对存在,基于此理论基础的纵向性董事义务自然也存在论证不周全之处。第三,董事同质化也面临异质化的嬗变一旦董事出现向异质化的嬗变,由于董事间不负有横向的信义义务,利益冲突的董事无法依据信义义务的违反追究同僚的责任。

二、董事横向义务之现实需求和基础

(一)现实需求

我国现行公司法规则并未区分董事的个别责任与集体责任,这种混淆董事个人责任与集体责任的法律规定,可能会对其他“无辜”董事造成不利影响。董事横向义务的提出,目的在于保护“无辜”董事,将之与“恶意”或“不法”董事相区分,并在所有董事对外承担责任后,允许“无辜”董事依据横向信义义务对“恶意”或“不法”董事提起诉讼,如此一来,既能保护循规蹈矩的董事,也能有力阻遏潜在的“坏”董事,可谓一箭双雕。

(二)基础:集体决策与个体差异

诚然,董事决策最终体现的是集体决策过程的产品,但这并不能否认董事之间具有较大的个体差异,而这些差异恰恰会影响决策的形成。承认董事在决策形成中不同的角色与地位,是承认董事在决策后被外部追究集体责任时可能存在的内部责任分担之差异的基础。具体而言,董事间的个体差异主要表现在职务位阶、知识结构以及个体性格的差异上。

三、两个前置性问题:异议与辞职

(一)异议的两难困境

根据我国《公司法》第112条第3款的规定,董事免责的抗辩理由为:表明异议并记载于案。一方面,法律赋予异议董事表明异议即可免受追责的权利,但这种规定会挫伤公司董事会的管理效率,不利于中国背景下的国企内部治理改革。另一方面,出于对董事文化的顺从、“合作无间”潜规则的默认等因素,董事在很多情形下不得不投出“赞同票”。有鉴于此,董事是否应投出“反对票”,可能面临进退维艰的境地。而横向义务的设置,恰恰可以解决董事这一跋前疐后处境。因为在董事彼此之间施行信义义务后,即便董事表决支持某个议案后承担责任,他(们)也可能(在其他董事违反受信义务的情况下)对其他董事享有内部追索权

(二)无法溜之大吉的辞职

董事辞职后,因“董事”身份之丧失,董事之义务也即当然解除,如此一来,董事横向义务之施加似无必要。然而,董事辞职面临以下问题:第一,公司在其章程中可能会对董事辞职做出时间或程序的约束。第二,辞职也可能会影响董事声誉。第三,董事辞职也不代表可以高枕无忧。司法实践中,如果董事辞职后造成公司直接损失的,董事个人应对此承担责任。可见,董事坚守阵地才是上策,但“守土”可能“有责”,在董事之间施加横向义务,才能使董事对外承担责任后,向其他董事主张追偿责任。

四、横向义务植入之可能障碍: 商业判断规则

(一)商业判断规则的庇佑

商业判断规则能够赋予董事在很大程度上免受司法实质审查的特权。法官在裁判董事责任纠纷时,首先假定董事在没有自我交易和个人利益冲突的情况下,其所作所为乃是合理、谨慎和善意的,因此董事之决策即便造成公司利益受损,其也受到法律的保护,除非原告股东能够举证证明被告董事存有恶意或者滥用权利,否则法官不会轻易追究董事的责任。作为董事保护伞的商业判断规则一路走来,虽遭受质疑和挑战,但依旧屹立不倒,这对董事横向义务的构设似乎构成了障碍:既然董事决策受到商业判断规则的庇护,则横向义务的设置是否弄巧成拙?

(二)商业判断规则的局限性

商业判断规则在适用上也有其局限之处:首先,商业判断规则在很多国家尚未明确建立。其次,忠实义务与注意义务的日渐混合也给商业判断规则的适用提出挑战。再者,商业判断规则本身的适用条件具有一定的不确定性。最后,董事即便受到商业判断规则的庇荫,也可能因此声名狼藉

五、董事横向义务之理论构造和制度构造

(一)董事横向义务之理论构造

传统信义关系的识别方法而言,在董事表决一人一票的背景下,信义权理论并不能解释董事之间何以能形成信义关系。至于“基于状态”或“基于事实”理论,前者只有在具体个案中才能加以判断,后者须首先确定信义关系的一般特征,但穷尽信义关系的特征困难重重。前述判断标准只适用于传统的、典型的信义法律关系,而信义关系本身并非封闭,而是开放的。事实上,已有学者将传统信义关系理论扩用于解释其他关系,无论其观点是否正确或合理,至少在某种层面说明信义关系本身可以被扩张。

信义关系可分为形式信义关系和非形式信义关系。在后者的判断中,应从信义关系的本质属性入手。信义关系本质上具有三重属性:不平等性、依赖性和脆弱性。而在董事会中,董事之间的关系刚好契合上述三重属性。首先,由于各个董事所处的职务位阶的不同、知识结构的差异以及个体性格的区别,董事之间存在着实质的不平等。其次,上述不平等也会产生依赖性与脆弱性。可见,信义关系在公司法扩张适用,完全可以成为董事横向义务的理论依据

(二)董事横向义务之制度构造

董事横向义务之制度构造,可移植传统董事纵向义务的内容。由于董事横向义务与纵向义务在内容上并无实质差别,且横向义务与纵向义务的内容重叠,不会产生额外的立法和守法成本。依据董事纵向义务,董事横向义务也包括两项要素:忠实义务和注意义务前者主要针对利益冲突,要求董事之间在讨论议案之时或表决议案之前,应当披露直接或间接的利益冲突。后者则主要要求董事勤勉、负责,尽努力获取一切可以合理获取的信息,以便提供给其他董事展开充分讨论。

董事横向义务与纵向义务之间的关系而言,董事纵向义务与横向义务各有其制度目的与规范价值,纵向义务赋予了公司和股东监督董事的权利来源与诉讼基础,而横向义务则是董事之间基于信任而产生依赖的保障机制,两者之间相辅相成,相得益彰;董事横向义务违反之责任追究并不以纵向义务违反之追究为前提。最后,横向义务不仅没有对遵纪守法的董事施加额外负担,反而是对其传统纵向义务责任的减轻

在横向义务的民事责任方面,纵向义务的民事责任形式并不宜全部移植,主要应适用损害赔偿和归入权。在董事违反忠实义务时,可能适用损害赔偿和归入权。在董事违反注意义务时,主要适用损害赔偿。

六、结语

传统的董事义务所呈现的单一性与纵向性不仅存在某种法理依据偏颇,也无意间混淆了实践中董事集体责任与个人责任的划分。董事横向义务的提出即旨在解决当中问题。横向义务的植入,可与纵向义务相辅相成。此外,董事横向义务在立法上采取借鉴纵向义务的做法也可极大降低横向义务的立法成本和公司董事的守法成本。横向义务与纵向义务的并驾齐驱,相信能够改进现行董事义务的理论范式和规范体系,进而有效推动公司法的进一步完善。



本文文字编辑赵丽华。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。



文献链接:《董事横向义务之可能与构造

[ 参考文献 ]

本文选编自林少伟:《董事横向义务之可能与构造》,载《现代法学》2021年第3期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】林少伟,西南政法大学民商法学院教授,博士生导师,中国民商法律网授权学者。

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编辑:赵丽华

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