高圣平:土地经营权登记规则研究
2021年8月22日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       土地经营权是承包地“三权分置”之下新生的一类民事权利,为稳定市场主体的经营预期,《农村土地承包法》和《民法典》均认可土地经营权的登记能力。由此,妥当设计土地经营权的登记规则即成为不动产登记机构当前所面临的重要任务。然而,土地经营权登记规则的设计面临一系列难题:实定法上的两类土地经营权的性质是否相同,是否应作统一处理?土地经营权的设立和转让登记是否以5年期限为前提条件?土地经营权担保的体系定位究系抵押权还是质权?对此,中国人民大学法学院高圣平教授在《土地经营权登记规则研究》一文中,对上述问题进行探讨,以期助益我国土地经营权登记规则设计。
一、派生于土地承包经营权的土地经营权的性质与登记能力

依其权源,土地经营权可以分为两大类别:自土地承包经营权派生的土地经营权和自土地所有权派生的土地经营权。两类土地经营权相较,前者的权利性质和登记能力更为典型。厘清前者规则中的模糊之处,对于后者相关问题的解决亦有参照作用。

(一)派生于土地承包经营权的土地经营权的性质

就承包地“三权分置”之下新生的土地经营权的性质,立法论上存在的主要观点如下:


应否定“物权债权二元说”。在物权法定原则之下,基于当事人约定所产生的债权就不能称之为该物权名称。由此,土地经营权定性问题无非是一个解释选择问题,将土地经营权统一定性为物权抑或债权,在法律效果方面并不存在根本差异,也都能实现“三权分置”的政策目标。

(二)土地经营权登记能力的限制

《农村土地承包法》第41条前句规定:“土地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。”《民法典》第341条后句“当事人可以向登记机构申请土地经营权登记;未经登记,不得对抗善意第三人”,紧接前句“流转期限为五年以上的土地经营权,自流转合同生效时设”。由此,流转期限5年以上的土地经营权才具有登记能力,5年以下的土地经营权不具有登记能力。这一解释结论的正当性在于,土地经营权的流转期限不同,经营主体的稳定性需求也不同,是否借由登记来保障自己权利的必要性也不同。法律上明确流转期限为5年以上的土地经营权可以登记,不仅有利于指引和倡导当事人进行登记的作用,同时也可以降低登记机构的登记负担。

(三)土地经营权登记的属性

登记机构根据当事人的申请办理土地经营权登记时,是土地经营权首次登记,还是土地经营权转移登记?在“三权分置”之下,土地经营权是基于土地经营权流转合同在土地承包经营权之上设立的权利负担,并不是土地(承包)经营权转让的结果。如此,土地经营权依当事人申请而登记,是第一次记载于不动产登记簿,属于首次登记的范畴。此外,《农村土地承包法》和《民法典》所称的土地经营权流转,已经不属于土地承包经营权的流转方式之一,在转移登记反映权利主体的变化的情形之下,因土地承包经营权派生土地经营权不涉及土地承包经营权主体的改变,此时的土地经营权登记自然也就不属于转移登记的范畴。

二、派生于土地所有权的土地经营权的登记能力

(一)派生于土地所有权的土地经营权的设立方式

就派生于土地所有权的土地经营权的设立,《农村土地承包法》第49条规定:“以其他方式承包农村土地的,应当签订承包合同,承包方取得土地经营权。”据此,承包合同一经生效,土地经营权即设立。在解释上可认为,此类土地经营权的产生依据是土地所有权人与经营主体之间的土地经营权合同。

派生于土地承包经营权的土地经营权和派生于土地所有权的土地经营权的差异不在于设立方式或者分置方式,而在于权源不同,由此决定了在与经营主体签订土地经营权合同之时相应意思表达机制上的差异。就派生于土地所有权的土地经营权而言,代表集体行使土地所有权的集体经济组织或者村民委员会在签订土地经营权合同之前,尚须取得本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准,其中流转价款可以通过招标、拍卖、公开协商等方式确定。就派生于土地承包经营权的土地经营权而言,承包方可以自主决定向他人流转土地经营权,只须向发包方备案,其中流转价款由当事人协商确定。

(二)派生于土地承包经营权的土地经营权的登记规则的类推适用

派生于土地所有权的土地经营权和派生于土地承包经营权的土地经营权应作统一解释,均只有流转期限5年以上者才具有登记能力,且均采取登记对抗主义。无论是哪种土地经营权,经营主体欲取得稳定经营预期的法技术路径均为登记。经由登记,土地经营权即可取得对抗第三人的效力,稳定的土地利用关系得以确立。

三、土地经营权的再流转与转移登记

(一)土地经营权的再流转方式

《农村土地承包法》第53条和《民法典》第342条将派生于土地所有权的土地经营权的再流转方式规定为“出租、入股、抵押或者其他方式”。那么,土地经营权是否可以转让?对此,土地经营权可以转让,并类推适用土地经营权再流转规则。

第一,“流转”本身并不是一个法律术语,其含义尚须结合实定法加以确定。“流转”是指在土地承包经营权上设立土地经营权;“再流转”是指对于已经设立的土地经营权的处分。由此,土地承包经营权不再是“流转”的客体,但可以是“互换、转让”的客体。第二,土地经营权的再流转,当属土地经营权人对其土地经营权的处分。第三,在法律规定的几种土地经营权再流转方式之中,土地经营权的入股再流转的情形,涉及土地经营权人将其土地经营权转让予入股主体;土地经营权的抵押再流转的情形,土地经营权抵押权的实现时则导致土地经营权转让予其他经营主体。前一情形属于土地经营权的意定转让;后一情形属于土地经营权的强制转让。

(二)土地经营权转移登记的具体情形

土地经营权人处分其土地经营权的方式中,土地经营权的“转让、互换”涉及土地经营权人的改变,应当办理土地经营权的转移登记;土地经营权的“出租”并不导致土地经营权人的改变,不能办理土地经营权的转移登记;土地经营权抵押权的设立登记属于首次登记。土地经营权的入股再流转是否应当办理土地经营权的转移登记?根据《农村土地经营权流转管理办法》,“入股”是指“承包方将部分或者全部土地经营权作价出资,成为公司、合作经济组织等股东或者成员,并用于农业生产经营”。可见,土地承包经营权人以其土地承包经营权入股之时,并不发生土地承包经营权的转让,与出租一样,在解释上是认为在土地承包经营权上创设了一项新的权利。此外,就已经设立的土地经营权的入股再流转,法律上并未就其效果作出例外安排,可认为此时发生土地经营权的转移,属于应予办理转移登记的情形。

(三)土地经营权转移登记的限制

土地经营权的再流转期限可由当事人合意确定,但不得超过土地经营权的剩余期限。如土地经营权人仅将部分土地经营权转让予其他经营主体,自应允许。就派生于土地所有权的土地经营权的再流转,登记与否均不影响土地经营权再流转合同的效力,未办理土地经营权登记的,不能办理土地经营权的转移登记。

四、土地经营权担保的体系定位与抵押权设立登记

(一)承包方据以向金融机构融资担保的财产

《农村土地承包法》第47条第1款前句规定:“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保,并向发包方备案。”此处承包方据以向金融机构融资担保的财产是土地承包经营权。如此,为使金融机构在土地承包经营权上的抵押权取得对抗善意第三人的效力,当事人之间仅须在已经登记的土地承包经营权之上登记担保物权即可。基于此,当事人无须先就土地经营权进行登记,再办理担保物权登记,或者无须同时办理土地经营权设立登记和担保物权登记。

(二)土地经营权担保的体系定位

由《民法典》关于担保财产范围的规定所见,财产权利既可以作为抵押权的客体,也可以作为质权的客体。抵押权和质权的体系化区分标准,在于是否转移标的财产的占有。对于财产权利作为标的财产,上述划分标准即体现为担保人是否丧失对财产权利的利用权。除非法律另有规定,但凡担保人仍得行使财产权利者,即为权利抵押权。以土地经营权融资担保的,土地经营权人仍然在行使着土地经营权,担保物权人所享有的则为抵押权。因而,就土地经营权融资担保的体系定位,无论土地经营权是物权还是债权,其上所设立的担保物权均属抵押权。如此解释,既符合《民法典》既有政策选择,也便于实践操作。

五、结语

我国民法典和农村土地承包法上所规定的土地经营权,依其权源,可以分为派生于土地承包经营权的土地经营权和派生于土地所有权的土地经营权。其中,第二类土地经营权的登记可以参照适用第一类土地经营权的登记规则。土地经营权的定性不影响登记规则的适用。仅有流转期限5年以上的土地经营权才具有登记能力,登记机构根据当事人的申请办理土地经营权登记,属于土地经营权首次登记,而非土地经营权转移登记。只有土地经营权的转让、互换、入股、赠与、继承等导致土地经营权发生转移的,才须办理土地经营权转移登记。承包方据以融资担保的财产是土地承包经营权,其上所设立的担保物权属于抵押权;土地经营权上所设立的担保物权在体系定位上也属于抵押权。在土地承包经营权或者土地经营权已经办理首次登记的情形之下,登记机构在不动产登记簿上相应部分记载抵押权即可。



(本文文字编辑徐晓音。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《土地经营权登记规则研究》

[ 参考文献 ]

本文选编自高圣平:《土地经营权登记规则研究》,载《比较法研究》2021年第4期。
【作者简介】高圣平,中国人民大学法学院教授,博士生导师,中国民商法律网授权学者。

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编辑:徐晓音

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