2021年7月民商法学刊要览 | 学刊
2021年9月5日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
编者按:
       为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。
       其中,因《中国社会科学》《中国法学》《现代法学》7月未出刊,因此未列入7月汇总记录中,特此说明。
一、《中外法学》2021年第4期

1.减损义务对履行请求权的限制及其路径——破解合同僵局的一种思路

摘要我国学界讨论的合同僵局其实包含两种不同情形:债权人在非金钱债务履行请求权被排除后不及时行使解除权所致的僵局;债务人履行困难意图解约,且继续履行将导致当事人双方利益失衡,但债权人因有权请求继续履行而不及时行使解除权所致的僵局。前者可通过适用《民法典》第580条第2款得以解决,但后者缺乏明确法律依据。对于第二种僵局,我国可借鉴域外法经验,从减损义务的角度对债权人的履行请求权进行限制。比较法上就此存在直接和间接限制两种路径。在解释论上,《民法典》具备采取间接限制路径的可行性与合理性。在判断债权人是否违反减损义务时,除了要考虑债权人能否合理进行替代交易及其困难度,还要考虑债务人一方因减损措施所能获得的利益及此利益在何种程度内值得保护等因素。

关键词合同僵局履行请求权解除减损义务替代交易义务

本文选编自《中外法学》2021年第4,作者程坦浙江大学光华法学院助理研究员

2.论公司意思独立的程序之维

摘要公司决策程序能够保障公司意思独立于股东。公司意思独立是公司法人人格的本质,有助于抑制有限责任制度存在的负面效应,保障有限责任制度在公司法中落实。各国公司法普遍对公司决策程序进行规范。公司意思的独立性随着公司决策程序的运行彰显、维持与强化。以股东会决议程序为代表的公司决策程序是公司意思形成的构成要件,有助于保障公司的意思自治。股东个人决定、股东协议等决策方式绕开了股东会决议程序,会损害公司意思的独立性。因此,股东个人决定、股东协议不应被视为股东会决议。为了更好地实现保障公司意思独立的目的,应在关联交易决议场合引入安全港程序规则以及应在董事罢免决议场合引入偏向董事利益的罢免决议程序规则。

关键词公司独立性有限责任程序规则股东协议

本文选编自《中外法学》2021年第4,作者王湘淳中央财经大学法学院讲师

3.论非法人组织的泛主体化及其教义学回正兼论合手原理的引入与限度

摘要非法人组织内涵的高度空心化,不可避免地引起主体泛化。权利能力与行为能力制度同样适用于第三民事主体,但应当予以必要的重述。权利能力并非概念空壳,权利能力与主体也并非同义反复。权利能力的内涵是意志,行为能力的内涵是理性,理性是意志的特别法。自然人成为主体的要义在于独立意志,组织成为主体的关键在于意志独立,而意志独立已经进入理性范畴,故而对于组织而言,权利能力与行为能力重叠。非法人组织区隔于法人的内在结构同一性,在于意志独立方式不同。德国法上的合手原理,去掉日耳曼法元素后,可兹借鉴。不仅不应当将合伙从非法人组织排除,相反,恰恰应当以合伙作为非法人组织的一般法,横向上与法人相区隔,纵向上以之为元规则渐次衍生、型塑甚至类推适用于各类其他非法人组织。以合伙为内涵的非法人组织,给实践中的疑难主体问题提供了更开放的解释空间,教义学上回正主体泛化趋势的同时,也使主体法上的双重二元结构得以证立。

关键词权利能力意志独立合手原理合伙二元结构

本文选编自《中外法学》2021年第4,作者唐勇中央民族大学法学院副教授

4.商标法上商标使用概念的统一及其制度完善

摘要从本体看,商标使用包括促使商标形成与商标形成之后的商标使用两种形式和两个阶段,具有主体、对象、主观目的与客观环境等构成要素。商标法的通信观念和商标符号利益分配观念共同决定了,商标使用的制度目的是在合理区别商标使用和其他标志使用行为的基础上促进商标通信系统的建立和维持。尽管世界各国或地区商标法表面上存在着两种不同的商标使用的立法例,但商标使用概念实质上是统一的,而结合其本体论和目的论则可以给出统一的商标使用概念。在统一商标使用概念下,我国《商标法》的商标使用条款应置于总则,统一适用于商标法全部制度,《商标法》第15条第2款、第32条和第59条第3款的“使用”均应重新界定,第57条的商标侵权行为类型应重新划定。

关键词商标商标使用商标侵权真实使用

本文选编自《中外法学》2021年第4,作者王太平广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院教授

5.美国股东派生诉讼中对公司抗辩的司法审查标准

摘要在美国针对董事的股东派生诉讼实践中,公司通常基于特别诉讼委员会的决定提出驳回诉讼的动议,法院对该动议进行审查后决定是否继续进行诉讼。法院在司法审查中对于商业判断规则适用的不同态度,以典型案例为代表形成了四种主流的司法审查标准,即Auerbach案适用商业判断规则的审查标准、Zapata案独立商业判断的审查标准、Miller案否定董事会任命的特别诉讼委员会的审查标准和Alford案全面实质的审查标准。美国股东派生诉讼中的庭前司法审查程序及司法审查标准,对我国的股东派生诉讼制度改革具有借鉴意义,即应赋予公司抗辩的权利,在庭审前增加前置性的司法审查程序,由法院在该程序中审查原告股东资格、诉前请求程序、公司利益受损事实和公司不起诉抗辩理由,在衡量了公司利益、股东利益和法律及公共利益之后,法院最终决定是否进入派生诉讼庭审程序,从而降低司法成本,平衡董事管理公司事务和股东维护公司利益的冲突,并有效防止滥诉。

关键词股东派生诉讼商业判断规则特别诉讼委员会司法审查程序

本文选编自《中外法学》2021年第4,作者胡晓静吉林大学法学院教授

二、《法学家》2021年第4期

1.动态质押监管人的角色定位与义务承担

摘要动态质押监管人的角色界定取决于对监管协议性质的认定。将监管协议界定为兼具委托合同与仓储合同的混合合同,监管人兼具“质权人的受托人与质物的仓储保管人”双重身份,并在其法律适用问题上采“结合说”的观点,对监管人应承担的法定义务分别准用委托合同与仓储合同之规定,有利于我国司法实务处理动态质押纠纷时,准确说明监管人法定义务的来源;有利于立法与学理区分动态质押监管人与浮动抵押代管人在功能价值等方面存在的差异。同时,我国未来立法在规定监管人资质条件时,应当区分立法规定的资质条件与质权人自由选择监管人的标准之间的差异,监管人资质在法律上只需具有商事主体资格和仓储经营资格即可。

关键词动态质押;监管人;法律地位;资质条件;法定义务

本文选编自《法学家》2021年第4期,作者陈本寒,法学博士,武汉大学法学院教授。

2.《民法典》视域下共同危险行为规则解释论——基于案例统计的分析

摘要共同危险责任的探讨由来已久,但学界至今仍未曾真正深入地以我国实际案例为基础探讨,《民法典》第1170条也未对此作出回应。在对796件案例抽样分析后,发现司法实务中存在请求权基础不明、构成要件标准不一、损害赔偿的责任份额认识不清等问题,重构实有必要。从构成要件来看,共同危险责任的“危险性”应当包含行为的致害可能性、行为的同类致害性和危险的不合理性。而对“共同”的理解应当是“与致害事实紧密相关的最短时间间隔”。从损害赔偿的计算来看,责任份额的确定应当以“非平均分担”为原则,以“平均分担”为补充,具体的判断标准有过错程度、危险行为的可归责性与致害可能性等,而大数据技术对相关关系的探寻可能会促进判断标准的精细化。

关键词共同危险行为;侵权人不明;比例责任;大数据

本文选编自《法学家》2021年第4期,作者季若望,法学博士,浙江工商大学法学院讲师。

3.错误汇款返还请求权优先地位研究

摘要通说认为汇款人对于错误汇款享有不当得利返还请求权,属于普通债权,不具有优先地位,该观点值得反思。学说上侧重对“货币占有即所有原则”的反思,提出价值返还请求权说、存款债权所有说、代偿取回权说、推定信托与衡平留置说以赋予错误汇款人优先地位,但各说均有不足。债权通常不能排除强制执行,也不能在破产中作为取回权的依据,如果要赋予债权优先地位,需要有特别的正当性理由。风险承担理论与一般债权人地位不变理论构成债权获得优先地位的正当性理由。错误汇款案型,汇款人作为非自愿债权人,没有承受债务人将来不能清偿债务的风险,并且赋予其优先地位不会损害债务人之一般债权人在假使无不当得利发生时本应处的地位,因此满足赋予债权优先地位的正当性理由。一般债权人地位不变理论要求错汇款项满足特定化要求。对于特定化的判断标准,司法实践呈现出从严到宽四种标准,其中最严苛的标准是账户要以特户、封金、保证金等特殊形式特定化,最宽松的标准是允许款项混合,但是不允许款项流出。规则设计上,宜进一步放宽,采用中间最低余额标准,在款项发生流出时也承认特定化。

关键词错误汇款;不当得利;返还;优先地位;最低中间余额

本文选编自《法学家》2021年第4期,作者黄赤橙清华大学法学院博士研究生

4.《民法典》第195条评注之一(诉讼外请求、义务承认)

摘要《民法典》第195条是诉讼时效中断规则的基础规范。诉讼时效的制度价值决定了时效中断规则的解释和构建。权利行使型中断事由的正当性依权利行使说可得到解释,义务承认型中断事由的依据是对权利人“信赖”的保护。诉讼外请求是权利人直接向义务人要求实现权利内容的意思通知,权利人请求“确认权利”亦构成诉讼外请求。义务人承认义务有效存在的,即推定其具有同意履行的意思,除非其表达了相反意思。

关键词时效中断;诉讼外请求;义务承认;意思通知

本文选编自《法学家》2021年第4作者杨巍,法学博士,武汉大学法学院副教授。

三、《法商研究》2021年第4期

1.民法典的体系化功能及其实现

摘要《中华人民共和国民法典》的颁行有效地整合了散乱的民事单行法,构建了在统一价值指导下的完整系统规范体系。体系性的特征使得《中华人民共和国民法典》产生了统一法律规则、便利找法用法、便于体系释法和利于查漏补缺的功能。只有充分发挥这些功能,才能准确理解《中华人民共和国民法典》的立法意旨,准确适用和贯彻好《中华人民共和国民法典》,并为完善立法、依法行政和法官准确适用法律提供保障。

关键词民法典体系化功能体系解释漏洞填补

本文选编自《法商研究2021年第4作者王利明中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、中国人民大学法学院教授

2.集体经营性建设用地入市范围的政策逻辑与法制因应

摘要集体经营性建设用地入市是否应以土地利用规划确定的城镇建设用地范围(即“圈内”)为界,地方实践与试点改革未能提供明确答案,国家立法也不明晰,理论界更是分歧不断,难以达成共识。但是,集体经营性建设用地入市改革为中央所确认与推动,在此基础上,建立统一的城乡建设用地市场、实施征地制度改革,以及完善土地增益分配机制等相关政策,构成集体经营性建设用地可以直接进入“圈内”的政策逻辑。集体经营性建设用地入市对现行法制提出了挑战,直接进入“圈内”更需专门的法制变革,包括承认城市土地可以属于集体所有、建立民主的“两规”制定机制以及城镇集体经济组织成员有序退出机制。

关键词集体经营性建设用地入市改革城镇建设用地范围

本文选编自《法商研究2021年第4作者欧阳君君江西财经大学法学院副教授

3.商业银行绿色信贷法律规制的困境及其破解

摘要商业银行在社会经济发展中的支柱性、公共性和特殊性决定了其应当承担环境责任的必要性和重要性。规范性文件的制定传递出政策制定者的决心,但我国商业银行绿色信贷的法律规制在实践层面面临着立法表达缺位的困境,理论层面存在绿色信贷价值平衡取舍的争议。分析域外规制模式,“赤道原则”因较为强调商业银行自身环境风险防范而采用了自愿承担的“软法”模式,美国则因侧重生态环保利益而引入了“潜在责任人”的“硬法”模式,两者从不同角度为我国提供了有益的经验借鉴。为实现信贷自主权、公平融资权和生态环保价值三方均衡,商业银行绿色信贷的法律规制必须立足我国国情,以商业银行环境责任的分类分段为基础,采取“软”法“硬化”与“硬”法“软化”协调规制路径,构建多元主体参与的法律规制体系,以均衡之精神实现变迁与重构在理念、规范和具体制度上的统一。

关键词商业银行环境责任绿色信贷赤道原则生态文明

本文选编自《法商研究2021年第4作者魏庆坡首都经济贸易大学法学院副教授

4.目标公司董事社会义务实现机制的构建

摘要公司收购是目标公司相关各方利益冲突的爆发阶段,公司社会责任理论决定了目标公司董事决策的社会影响,除了股东利益之外,还存在着对职工利益、债权人利益和社会公众利益的衡量。应注重构建目标公司董事社会义务的独立体系,规定目标公司董事社会义务的具体内容,厘清目标公司董事社会义务的边界与内涵。目标公司董事社会义务的履行有赖于权利救济机制的完善,公司立法应赋予利益相关者对董事的直接诉权,建立责任判断标准,以惩治董事的恣意行为。目标公司董事社会义务的扩张,拓宽了对目标公司董事义务的考察范围,促使公司社会责任的具体化和法定化,也为追究目标公司董事的责任提供了新的思路。

关键词公司收购董事社会义务董事责任公司社会责任

本文选编自《法商研究2021年第4作者郑佳宁中国政法大学商法研究所教授、博士生导师

5.论算法时代网络著作权侵权中的通知规则

摘要进入算法时代,著作权法上“通知-删除”规则的具体操作方式发生了巨大变化。自动化通知删除系统的应用导致通知数量急剧增加,同时也产生了通知错误与滥用的隐忧。从制度层面进一步规范通知的构成要件,可以有效地引导和激励高质量的自动化通知:一是侵权主张指向的作品信息应更加明确,算法设计应准确识别侵权作品并考虑合理使用因素;二是删除请求指向的位置信息要更加精准,经过事先测试的删除请求可以使网络服务提供者足以准确定位侵权信息并采取必要措施。对自动化通知产生的错误和滥用行为进行追责,应充分考虑通知人的主观意图和法律后果,在过错原则的基础上,应进一步明确善意通知免于担责、恶意通知适用惩罚性赔偿的情形,以实现责罚相当,对错误通知进行分类规制。

关键词算法自动化通知构成要件免责情形惩罚性赔偿

本文选编自《法商研究2021年第4作者何炼红中南大学法学院教授、博士生导师

四、《法学》2021年第7期

1.债权人代位权行使的法律效果——以《民法典》第537条的体系适用为中心

【摘要】对于债权人代位权行使的法律效果,应区分相对性请求问题与绝对性归属问题。相对性请求问题涉及债权人、债务人与相对人两两之间的法律关系。对这三组具有纯粹债法性质的法律关系,《民法典》第537条第1句已作定论。相对人有义务向债权人履行其对债务人的债务,债权人有权受领相对人的履行,且相对人对债权人的履行会产生相对人对债务人的债务以及债务人对债权人的债务均因债之清偿而消灭的法律效果。绝对性归属问题涉及债权人与债权人之间的法律关系,重在解决代位所得的财产在多个债权人之间的分配问题。这一问题并不直接和债权人代位权行使的法律效果相关,而属于债务人责任财产的分配这一体系性问题。如《民法典》第537条第2句所示,绝对性归属问题主要由民事实体法之外的民事保全法、民事执行法及破产法等民事程序法解决。

【关键词】债权人代位权入库规则直接受偿规则债权收取授权

本文选编自《法学》2021年第7作者金印法学博士中国人民大学法学院营商环境法治研究中心研究人员

2.论法律行为定性中的“名”与“实”

【摘要】法律行为的定性本质上属于意思表示解释的任务,是法秩序在意思表示解释理论框架下对法律行为作出的初次评价。在司法实践中,法律行为的名不副实既可能表现为法律行为名义与内容的偏离,也可能表现为法律行为内容与目的的偏离。对于法律行为的定性而言,原则上应坚持内容决定论的立场,以法律行为内容确定的权利义务构造对该法律行为进行定性。法律行为的名义原则上不影响法律行为的定性结果,仅在例外情形下可能成为解释者予以参照的重要因素。应当从原则上否定纯粹目的论的定性方式,拒绝“穿透式”的法律行为定性,仅当法律明文授权,或法律行为本身的性质要求如此时,方能以目的作为法律行为定性的决定性依据。

【关键词】法律行为定性意思表示解释类型自由目的内容

本文选编自《法学》2021年第7作者于程远,中国政法大学民商经济法学院讲师、法学博士。

五、《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4期

1.数据可携权的法律构造与本土构建

摘要数据经济离不开数据的有序流通与利用,数据可携权作为数据主体参与数据红利分享的重要机制已逐步为国外立法所认可。国内学界基于该权利构造的复杂性与不确定性,一般认为不宜引入数据可携权。但通过回溯数据可携权的历史源流,可以发现数据可移转的理念具有长期的产业实践基础,其权利的法律构造也呈现逐步完善的趋势。数据主体权利维度下,数据可携权旨在增强主体对于数据移转的控制;竞争法维度下,数据可携权是促进数据产业竞争与创新的重要机制;消费者利益维度下,数据可携权是消费者参与数据红利分享的机制,数据合同是数据可携权的重要补充。我国数据可携权的本土化构建应基于上述价值维度展开,在专门立法中明晰该权利的法律构造,配置权利限制条款,并创新权利实现的外部机制。

关键词数据经济;数据可携权;个人数据;数据竞争;数据流通

本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4作者金耀法学博士,宁波大学法学院讲师。

2.认真对待公司清偿能力模式

摘要对公司资本的规制,我国公司法目前采大陆法系公司法的资本维持模式,涵盖了利润分配、股份回购、减资等类型化资本交易规范,呈现出过度规制、宽严失度等系统性缺憾。此次公司法修改应对其予以体系性回应。当前争议主要在于,是改良既有的资本维持制度,还是引入以美国公司法为代表的清偿能力模式。公司法对公司资产的规制重心在于其清偿能力,而非维持其僵化的资本数额和资产状态。资本维持机制的规制不当构成了立法模式变革的理论基础,资本维持规范的逻辑疏漏、执行不良、僵化低效构成了立法模式变革的实践基础。我国公司法在资本规制上存在实质缺陷,对公司融资、企业发展和资本市场均有消极影响。与资本维持模式的实质缺陷相比,清偿能力模式系资本规制的制度演进方向。其非实质性缺陷,可通过合同机制、董事责任和欺诈转让规则予以弥补。我国公司资本制度应当以清偿能力模式为核心进行重构,在清偿能力标准的设定上可考虑混合加入资本盈余标准作为过渡机制。

关键词资本维持;清偿能力模式;资本规制;广义分配

本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第4作者刘斌中国政法大学民商经济法学院副教授,博士生导师。

六、《政法论坛》2021年第4期

1.数据权利:范式统合与规范分殊

摘要数据权利是当今最引人瞩目的学术议题之一。回顾既有研究,以赋权模式为代表的“形式主义”范式和以行为规制为代表的“实质主义”范式彼此颉颃。两者各有所短,又殊途同归,亟待通过“反省法”范式予以统合,并籍此深入问题的实质暨数据权利结构之中。在权利球、权利束、权利块三种基本结构中,“数据权利块”贴合了数据权利“理一分殊”的特性,不但融通和改进了我国“权能分离”理论,而且凭借其“整体设计规则”和“个别设计规则”,与数据安全、数据交易、数据法定利用、数据开放与共享等诸多制度相互勾连,共同构成了体系性、操作性和开放性兼备的数据权利制度体系。

关键词数据;反省法;权利结构;权利束

本文选编自《政法论坛》2021年第4作者许可法学博士,对外经济贸易大学法学院副教授。

2.金融危机干预措施的合宪性审查——英美处置破产银行及启示

摘要金融危机干预措施为了维护金融稳定,然而危机干预措施打破了公共机关间的权力平衡,损害了被干预机构利益关联方的财产权和程序性权利。重塑危机后的宪法秩序需要考察危机产生原因,危机干预措施的影响。平时状态下的司法审查标准和强度无法适应金融危机时的需求,事后的危机干预措施的合宪性审查成为了保障基本权利的最后屏障。然而司法机关对危机干预措施审查面临诸多困境,危机后的监管改革和监管文化的变化导致司法机关难以有效约束监管机构的干预措施。

关键词危机干预;征收;正当程序

本文选编自《政法论坛》2021年第4作者苏洁澈法学博士,中国政法大学民商经济法学院副教授。

3.民法典体系下合伙份额法律属性阐释

摘要对于合伙份额的法律属性及其界定,无论学界与司法实务界,都存在较大争议。民法典框架下我国合伙法确立了契约型合伙与组织型合伙两种类型,形成了二元区分体系。从历史视角,罗马法传统中合伙债结构、日耳曼法传统中共同体结构深刻地影响了近代合伙体系与规则。受到日耳曼法传统的影响,合伙份额的法律属性,从财产说逐步演化为成员资格说。在我国二元合伙体系中,对于《民法典》以调整内部合伙为典型的契约型合伙,合伙份额具有财产属性,其取得、处分及限制规则应受财产法调整;对于《合伙企业法》以调整外部合伙为典型的组织型合伙,合伙份额为合伙成员与组织之间权利义务的具体范围,具有成员资格或社员资格属性,其取得、处分及限制规则应受组织法调整。

关键词内部合伙;外部合伙;财产属性;成员资格属性;类型论

本文选编自《政法论坛》2021年第4作者宋晓庆法学博士,湖南大学法学院助理教授。

4.反思多层次资本市场的分层逻辑——基于初级证券交易所的跨国比较研究

摘要发展多层次资本市场是我国直接融资领域改革的主要抓手,新三板作为服务创新创业型中小企业的板块,近年来陷入市场活力不足的困境。根据信息不对称和声誉资本理论,资本市场分层的目标在于实现高级交易所与初级交易所的分离均衡。通过比较全球七家主要交易所的财务准入和持续交易监管规则,发现仅依靠财务准入指标无法实现信息分层的目的,灵活的持续交易监管规则更有助于激励中小企业通过初级交易所融资。深化新三板改革应当着眼于打破制度束缚,改革交易和投资者适当性制度提高流动性,并为挂牌公司提供更灵活的信息披露和公司治理规则,降低中小企业通过新三板融资的成本。

关键词多层次资本市场;新三板;信息不对称;准入监管;持续交易监管

本文选编自《政法论坛》2021年第4作者徐文鸣中国政法大学法与经济学研究院副教授陶震中国政法大学法与经济学研究院博士研究生

七、《法制与社会发展》2021年第4期

1.“身份关系协议”准用《民法典》合同编的体系化释论

摘要《民法典》第464条第2款的准用条款系沟通家庭法与合同法、伦理秩序与交易体系的桥梁,是受立法者指引和授权的高度概括的价值评价条款,本质上仍然属于法律解释范畴,有赖于法教义学的具体化和类型化。意思自治原则适用领域的扩大与婚姻家庭编的内在价值秩序共同为身份关系协议准用合同编乃至总则编提供了价值基础。身份关系协议可以被类型化为纯粹身份关系协议、身份财产混合协议以及身份财产关联协议,三者的伦理性渐次减弱而财产性趋强。法官在个案中既要依据婚姻、收养和监护等身份关系协议的事实构成和性质来评价和发掘合同编和总则编之中被援引法条的规范意旨,还要论证该规范意旨与婚姻家庭编的原则以及待决身份关系协议的伦理属性不相排斥,避免“参照适用”条款沦为交易规则过度市场化、工具化身份关系协议和“反噬”家庭法的通道。

关键词合同编;身份关系协议;婚姻家庭编;参照适用;伦理性;体系化

本文选编自《法制与社会发展》2021年第4作者冉克平,武汉大学法学院教授、博士生导师。

2.论公司法上的身份归责原则

摘要公司作为商事组织,是公司发起人、股东、董事、监事以及其他高级管理人员等不同身份主体的聚合体。公司内部表现为科层结构与“命令—服从”关系,这不同于民事主体之间所形成的地位平等与意思自由的基本格局。这些特点决定了适用于平等主体之间的过错归责原则并不能完全被适用到公司法上的身份主体之间,公司法应该关注公司内部身份或地位不平等的事实,而适用不完全相同于民法的归责原则。从严格意义上讲,公司法上的主体责任整体上是一种身份责任。不同身份的主体具有不同的义务,承担不同的责任。“身份”成为公司法上的责任归咎的基本依据,“过错”蜕变为局部(相同身份主体之间)或辅助(责任轻重)的考量要素。认识并确立公司法上的身份归责原则,是公司法之组织法本质的反映,是商事责任理论认识深化的结果,有利于实现对民商事责任的区分与统合,优化公司法上的责任配置与追究机制,提高公司治理效率。

关键词公司法性质;身份;身份责任;归责原则

本文选编自《法制与社会发展》2021年第4作者梁开银,宁波大学法学院教授、博士生导师,宁波大学东海研究院研究员。

3.数据控制者的信义义务理论质疑

摘要美国学者提出的信息信义义务理论被我国学者所引入,并被命名为数据控制者的信义义务理论或数据信托理论。该理论具有一定的启发和借鉴意义,但也有内在缺陷:在主体方面,大数据时代的数据控制者的数量太多,导致所谓的“信息受托人”过于宽泛;在客体方面,个人信息不具有信托财产所要求的确定性和独立性或独立的运用价值;在内容方面,忠实义务中的两大核心规则,即利益冲突禁止规则和义务冲突禁止规则,无法适用于消费者免费的双边市场,从而使信息信义义务理论无法解决互联网平台的利益冲突问题。明示或默示的数据信托与我国现行法律体系不兼容,我国没有必要引入法定的信息信义义务。

关键词信义义务;数据信托理论;个人信息

本文选编自《法制与社会发展》2021年第4作者邢会强,中央财经大学法学院教授。

4.论拟制规范的一般结构——以民法中的拟制为分析对象

摘要规范结构是规范性质的决定性因素,只有符合拟制结构的规范才是真正的拟制。从拟制“完全民事行为能力人”、拟制“条件已成就”和拟制“自然人已出生”这三个具体的拟制规范中可以抽象出拟制的一般结构,即“把某事实另行评价为满足某要件”,而不是“把某事实看成另一个事实”。这种拟制结构的实质并非“对两个不同构成要件的同等评价”,而是对“两个不同具体事实的同等评价”。拟制规范中“视为”的实际含义是“另行评价为”,分为两种情形:一是“从不评价到评价”,二是“从彼评价到此评价”。由于拟制规范并无虚构事实,因此应将“拟制”理解为“创设(新的规范)”,而不能误解为“虚构(不存在的事实)”。定义规范、提示规范、解释规范、例外规范均不符合拟制的结构,即便带有“视为”表述,也不是拟制,应将这些“视为”另作解释,并将这些规范类型剔除出拟制的范畴。

关键词拟制规范;一般结构;视为;另行评价;规范类型

本文选编自《法制与社会发展》2021年第4作者张焕然,德国波恩大学罗马法与比较法律史研究所博士研究生。

5.物权支配性之教义重述

摘要《民法典》第114条第2款中的“直接支配”的通说释义存在混淆事实关系和法律关系的重大问题。意思支配仅指向事实层面人对物的利用关系,将其与“直接支配”绑定的做法误将创设物权之目的纳入了物权的内容,完全脱离了物权的法律语境。在事实和法律二分的语境下,法律上的“支配”教义的实质在于归属。物权归属既与物权法的基本功能相契合,又与“排他”教义紧密承接,原有的对“直接”教义的解释的缺陷亦可因此消除。《民法典》第205条中的“归属和利用”与人对物的事实支配相呼应,尤其要注意的是,该条中的“归属”教义与《民法典》第114条第2款中的“归属”释义之间存在本质区别。

关键词直接支配;意思支配;利用;法律支配;归属

本文选编自《法制与社会发展》2021年第4作者袁野,武汉大学法学院博士后研究人员。

八、《比较法研究》2021年第4期

1.土地经营权登记规则研究

摘要我国民法典和农村土地承包法上所规定的土地经营权,依其权源,可以分为两类:派生于土地承包经营权的土地经营权和派生于土地所有权的土地经营权。其中,第二类土地经营权的登记可以参照适用第一类土地经营权的登记规则。土地经营权不宜依其流转期限的长短或者是否登记而作不同定性,不管土地经营权是物权还是债权,均不影响登记规则的适用。仅有流转期限5年以上的土地经营权才具有登记能力,登记机构根据当事人的申请办理土地经营权登记,属于土地经营权首次登记,而非土地经营权转移登记。只有土地经营权的转让、互换、入股、赠与、继承等导致土地经营权发生转移的,才须办理土地经营权转移登记。承包方据以融资担保的财产是土地承包经营权,其上所设立的担保物权属于抵押权;土地经营权上所设立的担保物权在体系定位上也属于抵押权。在土地承包经营权或者土地经营权已经办理首次登记的情形之下,登记机构在不动产登记簿上相应部分记载抵押权即可。

关键词土地经营权;首次登记;转移登记;土地承包经营权抵押权;土地经营权抵押权

本文选编自《比较法研究》2021年第4作者高圣平 中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,法学博士。

2.论公司社会责任的制度创新

摘要鼓励公司履行社会责任是习近平法治思想的重要组成部分,也是公司法的核心原则之一。为落实新发展理念、构建多赢共享的公司利益共同体,我国公司法修改应对公司社会责任的制度设计进行全面升级改版,具体建议如下:扩大参与公司治理的利益相关者范围,鼓励职工持股计划;引进商业判断规则,授权董事会和管理层善待利益相关者,寻求利益相关者最大利益公约数;允许适格利益相关者提起公司决议效力瑕疵之诉;若利益相关者之间存在利益冲突,则应遵循人权和基本自由优先、公益优先、法律义务优先、社会责任与利益相关者贡献率互成正比和鼓励公司全面承担社会责任五项原则;采取抓大放小的差异化公司社会责任立法政策;运用市场化手段鼓励公司善待利益相关者,促进社会责任投资和消费;确认公司社会责任报告法定义务,统一社会责任信息披露规则,允许独立第三方开展公司社会责任认证和评级。

关键词公司社会责任;利益相关者;最大利益公约数;商业伦理;社会责任报告

本文选编自《比较法研究》2021年第4作者刘俊海 中国人民大学法学院教授,法学博士。

3.受压迫股东的救济路径研究:股东受信义务与法定压迫救济制度

摘要股东保护机制是公司法的核心问题之一。由于公司所有权结构的特点,股东之间的压迫问题已成为公司管理中的重要考量。我国公司法第20条原则性地提出了对股东不得滥用权利的要求。基于该原则建立具体的股东压迫救济制度已成为公司法研究和修订中非常重要的议题,也将对提升我国的营商环境大有帮助。股东受信义务和法定压迫救济制度是国际上较为常见的两大受压迫股东的救济途径。通过比较这两大救济制度的理论与实践,斟酌利弊,深入研究两大制度间的关系及分析域外司法实践的判例,可以为我国建立受压迫股东救济制度提供可行的参考路径。

关键词股东保护;受信义务;压迫救济;发展路径选择

本文选编自《比较法研究》2021年第4作者翁小川澳大利亚新南威尔士大学法学院副教授,法学博士。

九、《环球法律评论》2021年第4期

1.价金超级优先权探疑——以《民法典》第416条为中心

提要源于英美法系的价金超级优先权因其自身具有的合理性,为我国《民法典》第416条所借鉴。价金超级优先权制度在性质上属于《民法典》第414条所确立的“登记在先则顺位在先”规则的例外规定。该制度的确立,可在客观上强化债务人的清偿能力,提升其融资能力,且更为妥当地平衡了各方主体的权益。虽然《民法典》第416条并未明确该条款的适用范围,但对其适用范围应当作出限缩解释,即主要适用于浮动抵押的领域,不宜过度扩大适用于各动产担保领域。否则,在固定抵押的情形下,将架空登记优先规则,不当地侵害在先担保权人的利益,价金超级优先权也具有其特定的适用条件和特定的适用效力。

关键词价金超级优先权浮动抵押担保权并存《民法典》第416

本文选编自《环球法律评论》2021年第4作者王利明,中国人民大学法学院教授。

2.物上代位的体系整合与教义学结构

提要物上代位发生在物权与其客体脱离,并存续于代位物的情形。物上代位的功能就是维持财产关系的平衡,避免不当得利的发生。物上代位包括一般物上代位与特别物上代位,前者发生在特别财产的情形下,比如信托财产、遗产管理、后位继承、财产遗赠、夫妻财产,后者包括所有权物上代位、用益物权物上代位、担保物权物上代位、优先权物上代位、查封扣押中的物上代位。物上代位的适用前提就是权利人丧失原物权,但存在一个适格代位物。一般物上代位属自明之理,无需法律予以明文规定,其法律效果就是特别财产关系的存续。特别物上代位原则上仅适用于法律规定的情形下,其法律效果是物权人自动取得一个与原物权最相似的新物权,这体现在诸多方面,比如新物权的取得具有溯及既往的效力,新物权与原物权具有相同顺位等。物上代位能否像不当得利一样上升为一项一般性规则,尚存争议。

关键词一般物上代位特别物上代位物法定自动取得不当得利

本文选编自《环球法律评论》2021年第4作者张静,中南财经政法大学讲师。

3.委托人与拍卖人的违约责任——兼论《拍卖法》第40条第1

提要在拍卖法律关系之中,买受人未能按照约定取得拍卖标的的,通常情形下,仅需委托人或拍卖人中的一方承担违约责任;但在特定情形下,买受人也可主张委托人与拍卖人承担连带责任。委托人与拍卖人中应由哪一主体承担违约责任,取决于拍卖人以何人名义行事。若拍卖人以委托人名义行事,则由委托人承担违约责任;若拍卖人以自己名义行事,则通常由拍卖人承担违约责任,但也存在例外。在违约责任免除的认定上,需要考察拍卖人与委托人告知义务的履行情况,同时还应注意是否存在“自相矛盾”与“没有明示”的免责条款。委托人与拍卖人的违约责任仅规定于《拍卖法》第40条第1款,对于该条款的理解,应将其置于《民法典》与相关法律的体系之中,并综合考察拍卖行业惯例等内容进行体系解释。

关键词委托人拍卖人违约责任免责事由

本文选编自《环球法律评论》2021年第4作者郑臻,中国人民大学法学院博士后研究人员。

十、《清华法学》2021年第4期

1.供应链金融背景下存货动态质押的疑点问题研究——以“民法典担保制度司法解释”第55条为中心

摘要作为供应链金融的一种主要形态,存货动态质押有动态的担保结构,随着存货的流动而有质权设立、消灭的动态过程,但其标的物特定,不同于浮动抵押。监管人介入存货动态质押的全生命周期,形成质押与监管并存的格局。出于各方当事人的利益需求,质权人和出质人共同控制存货,共同占有是存货动态质押的设立方式。存货动态质押中的质物保管义务由出质人负担,这既不影响存货质权的设立,也不会导致其消灭。除非另有约定,否则监管人因保管不善导致存货毁损灭失,应向出质人承担违约责任。监管人未尽监管义务,对质权人承担违约损害赔偿责任时,应注意出质人、质权人的行为所造成的影响。

关键词存货动态质押供应链金融动态担保结构质押监管共同占有

本文选编自《清华法学》2021年第4作者常鹏翱北京大学法学院教授,法学博士

2.规范保护目的理论在违约损害赔偿中的适用——对可预见性规则的反思

摘要损害赔偿本质是对损害风险的合理分配。可预见性规则的实质在于当事人对损害风险的承受意思,但对损害的预见并不必然等于对损害的承受。当事人是否具有损害承受的意思,首先取决于合同约定。如果合同没有明确约定,须通过补充解释确定合同的保护范围,确定损害的分配。合同保护范围的确定,应区分合同所创设的风险和一般生活风险。在区分时需要考虑标的物的价值、对待给付以及行业习惯等因素。因交易链延长而带来的损害风险,应借助替代交易的损害计算方法合理限定其范围。对个案实质合理性的平衡可借助与有过失规则来实现,避免公平原则的滥用。从合同保护目的的角度认识可预见性规则,会产生损害赔偿内在体系的统一效应,为统一损害赔偿体系的构建奠定基础。

关键词损害赔偿可预见性合同目的风险分配

本文选编自《清华法学》2021年第4作者徐建刚中央财经大学法学院讲师,法学博士。

3.法定代表人越权行为的效力与责任承担——《民法典》第61条第23款解释论

摘要法定代表权在性质上类似于法定代理权,代理法的规则可以适用于法定代表越权行为效力的判断和责任承担的分析。相较于表见代理的权利外观保护原则,代理授权无因性原则和禁止代理权滥用原则在私法自治的基础上维护交易安全,是判断法定代表人越权行为效力的法理基础,也是对《民法典》第61条第2款和第3款进行限缩解释的理论依据。基于代理授权无因性理论,法定代表权与基础法律关系相区分,基础法律关系对法定代表人业务执行权的限制不影响法定代表权的范围。超越法定代表权自身限制的越权行为构成无权代表,其效力因超越法定限制或意定限制而有所不同;仅逾越法定代表人业务执行权限制或超出法人经营范围的代表行为原则上有效,除非构成禁止代理权滥用。越权行为的责任承担亦因所超越权限的类型不同和越权行为的效力不同而有所不同。

关键词法定代表权的限制业务执行权的限制超越法人经营范围越权行为

本文选编自《清华法学》2021年第4作者迟颖中国政法大学比较法学研究院中德法学研究所副教授,法学博士。

4.民法体系中的法人印章定位

摘要在涉及法人特别是公司行为的案件中,印章的有无、真假常会成为裁判争点。对此,实践中有不强调印章和强调真实印章两种不同的思路。但是,无论通过解释现有规则还是续造新规则,都无法证成加盖真实印章的必要性。法律行为的形式、代理权等现有规则只能将印章作为待涵摄的事实,而不能将印章纳入法律适用的大前提之中。将印章作为独立的生效要件会割裂组织体和成员之间的联系,扭曲法人的本质。因此,印章只具有增信、降低交易成本等经济上的重要性,但不具有特别的法律规范意义,否则会和现有制度及体系发生严重冲突。

关键词印章合同形式代理权法人本质

本文选编自《清华法学》2021年第4作者殷秋实中央财经大学法学院副教授,法学博士。

5.重构上市公司独董制度

摘要独立董事作为公司外部监督机制介入上市公司治理活动。从公司治理的一般逻辑以及独董履职的主客观条件看,独董不应被赋予公司内部董事之职责。不论公司股权是分散还是集中,通常公司控制权都实际存在。控制权的行使将显性化为公司利益,公司利益可区分为公共利益和控制权私人利益,公司公共利益不需要外部监督机制介入,独董的制度目标是监督和限制控制权私人利益。独董针对可能产生控制权私人利益的特定事项之履职范围,包括向上市公司提出整改建议并以独立意见书的方式披露信息,既帮助上市公司完善公司治理结构,也符合证券市场监管的公开原则。

关键词独立董事控制权私人利益弱董事性强独立性

本文选编自《清华法学》2021年第4作者曾洋南京大学法学院教授,法学博士。

十一、《政治与法律》2021年第7期

1.信托受益人股东派生诉讼制度研究——基于双重派生诉讼展开

摘要信托持股公司遭受不当行为侵害而无法以直接诉讼获得救济,持股信托的受托人也怠于或不行使救济权时,受益人作为实质股东可基于双重派生诉请(股东派生+信托派生)代表公司提起派生诉讼。该诉讼中各方的诉讼主体地位须结合信托法与股东派生诉讼理论、实体法与程序法理论来厘清。公司持股信托中受益人股东的法律地位受制于信托受益人股东派生诉讼的规范价值。信托受益人股东是该信托股份的实质所有权人,具有股东派生诉讼的原告资格;其提起股东派生诉讼须满足“先请求要件”并确定被诉的不当行为人和不当行为的基本事实以及对公司造成的损害。信托受益人股东派生诉讼的被告为对公司实施不当行为的公司董事、监事、高管、控股股东、债务人、清算人、控制公司的股权信托受托人。公司是信托受益人股东派生诉讼中的必要当事人,属于必要共同诉讼的共同原告。

关键词信托受益人;股东派生;信托派生;诉讼制度

本文选编自《政治与法律》2021年第7作者陈雪萍中南民族大学法学院教授、法学博士

2.论股权转让合同解除规则的体系不一致缺陷与治愈——指导案例67号组织法裁判规则反思

摘要指导案例67号基于组织法政策考量对股权转让合同解除条件作了限缩,公司法据此成为法院认定股权转让合同应否解除的特别法依据。然而,既有实定法及司法解释在股权转让合同、对赌协议等涉公司合同效力认定问题上,奉行公司法与合同法“适用分离主义”的法律适用逻辑,公司法仅影响最终法律效果变动、分担,不作为合同效力的裁判依据。这就出现同一份股权转让合同,在成立生效阶段公司法不予置评,在解除阶段却被公司法横加阻拦的局面,指导案例67号所引发的法律适用的体系不一致缺陷由此产生。从法律体系一致性的要求出发,应从股权转让合同解除规则中剥离出公司法,转而使公司法介入合同解除后的法律效果分配规则,不干预合同解除、只影响股权回转。指导案例67号裁判理由中涉及公司法的理由可梳理出股权的特殊性、有限责任公司人合性、公司经营管理稳定性以及交易安全四点因素,这四点因素在股权转出时同样存在,而我国《公司法》第71条仅将人合性这一点作为限制股权对外转让的实定法规则,同理,法院在认定股权能否回转时也应当仅限于人合性考量。

关键词股权转让;合同解除;指导案例;分期付款合同;人合性

本文选编自《政治与法律》2021年第7作者吴飞飞西南政法大学经济法学院副教授、法学博士

3.论私法中数字货币的规范体系

摘要根据发行主体的不同,可以将数字货币区分为法定数字货币与非法定数字货币。法定数字货币就是目前试点的数字人民币,其性质为以数据为载体的现金。相反,非法定数字货币欠缺法偿性和强制受领力,根据技术的不同,可以分为非基于区块链技术的传统数字货币(Q币为代表)和基于区块链技术的新型数字货币(比特币为代表)。前者的法律性质为债权,后者的法律性质是绝对性财产权。而在货币规则的适用问题上,数字货币能否适用“占有即所有”的货币物权法规则,取决于是否发生混合。在货币之债规则的适用方面,不论是何种数字货币,在交易中均起到部分货币的作用,数字人民币原则上得适用货币之债的规则;非法定数字货币则必须在个案中考虑类推适用货币之债的可能。

关键词数字货币;区块链;货币之债;占有即所有;履行不能

本文选编自《政治与法律》2021年第7作者冯洁语南京大学法学院副教授、南京大学中德法学研究所副研究员、法学博士

十二、《当代法学》2021年第4期

1.财产行为、人身行为与民法典适用

摘要婚姻法向民法的回归以及民法的法典化,不应单纯停留在外在体系的层面,同时也应在内在体系层面实现新的整合。基于法典化理念、法典的层次结构以及总则提取公因式的立法技术,在《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编未作特别规定的场合,总则编关于民事法律行为的一般规定理应适用于婚姻家庭问题。除此形式逻辑的正当性之外,透过虚假婚姻、婚姻欺诈以及婚姻错误等现实问题,也反映出以总则编规定适用于此类问题具有实质的合理性及正当性。

关键词财产行为;人身行为;虚假婚姻;婚姻欺诈;婚姻错误

本文选编自《当代法学》2021年第4作者韩世远,清华大学法学院教授,清华大学法学院欧洲法与比较法研究中心主任,博士生导师,法学博士。

2.论决议对法律行为理论的冲击及法律行为理论的回应

摘要成员意思表示瑕疵究竟对决议效力有何影响,可撤销决议为何指向程序瑕疵而非意思表示瑕疵,可撤销行为与可撤销决议为何无法对应?凡此种种,均不同程度上冲击着法律行为理论的解释力,令人怀疑《民法典》将决议纳入法律行为体系之中有无实质意义。然而,将法律行为的规范结构重置为“意思表示+程式”后可知,“程式”在个人法上体现为形式,在团体法上体现为程序,程序是形式的高级形态。意思表示非法律行为之全部,意思表示瑕疵,能且仅能撤销表意人单方意思表示。在个人法上,撤销意思表示后,法律行为不成立;在团体法上,撤销成员意思表示后,决议呈现出有效、不成立两种效力状态,至此意思表示瑕疵究竟如何影响决议效力的困惑得以解答。“程式”分为“基本程式”“一般程式”和“辅助程式”。“基本程式”瑕疵的法律行为不成立,“辅助程式”瑕疵在未对法律行为造成实质性影响的情况下不影响行为效力。正本清源的可撤销行为指除须经追认、批准等“涉第三人行为”外的欠缺“一般程式”的法律行为,《民法典》中规定的法律行为的撤销其实是意思表示的撤销,至此可撤销行为与可撤销决议为何不对应的问题得以澄清。

关键词意思表示;可撤销行为;法律行为;决议行为;程序瑕疵

本文选编自《当代法学》2021年第4作者吴飞飞,西南政法大学经济法学院副教授,法学博士。

3.论我国商事权利的体系化构建

摘要我国《民法典》第五章对商事权利作了规定,但该规定纯属为贯彻民商合一的立法指导思想而设,对商事权利的法律适用不具有实质意义。商事权利作为商事法律关系的内容,其特殊性与独立性的内涵、外延阐释,可谓理解商法特殊性与独立性的钥匙。我国亟待确立商事权利理论体系,推动商事权利制度体系化,促使我国商法学科体系与规范体系走向成熟。商事权利可分为商事财产权和商事人格权,又可进一步分为基本商事权利和具体商事权利。某些商事权利,如商事留置权、商事承租权,虽然具有典型性,但因其仅存在于特定的商事关系中,不属于普遍存在于各种商事关系中的商事权利,故只能作为具体商事权利。营业权、商业名称权、商事信用权、商业秘密权、商业形象权、公平交易权则系商主体普遍拥有、依法应予保护的基本商事权利。

关键词商事权利;基本商事权利;营业权;商事信用权;公平交易权

本文选编自《当代法学》2021年第4作者王建文,南京大学法学院教授,博士生导师,法学博士。

4.网络订餐第三方平台食品安全责任的法律经济学分析

摘要食品安全问题不能成为网络订餐行业发展的障碍。网络订餐食品安全问题种种乱象产生的根本原因在于法律资源产权边界不明,第三方平台与餐饮商户的对立割裂。从法律经济学成本理论来看,立法者应该把食品安全法律责任尽量配置给能以较低成本保护所有权的一方,即第三方平台负主要食品安全责任,但不能造成双主体在保障食品安全上的对立和割裂。根据主体责任的成本投入基本模型,考虑到威慑的内外影响因素,在确定网络食品安全的共享品属性与平台责任“不可让与”时,第三方平台与商户法律义务内部化,在食品安全履行目标上成为共同当事人,此时大数据、区块链等现代化的监管手段与经典理论的融合也势在必行。

关键词法律经济学;网络订餐服务;食品安全;第三方平台;威慑理论

本文选编自《当代法学》2021年第4作者陈灿平,天津财经大学法学教授,法律经济学博士生导师,法学博士;韩薇薇,天津财经大学法律经济学专业博士研究生,天津科技大学经济与管理学院副教授。

十三、《法学论坛》2021年第4期

1.商事登记效力体系的反思与重构

摘要我国学术界对商事登记效力体系未形成共识。以“生效效力+公示效力”构建我国商事登记效力体系,是在对现有立法和学术见解归纳和反思的基础上,提出的既具理论基础,又存在实证法解释空间,还具有境外立法例支持的方案。其中,生效效力是指相关法律事实须经登记才能生效的效力,可区分为创设效力与其他生效效力;公示效力是指登记后产生的“谁得以登记事实对抗另一方”的效力,可区分为公信效力和对抗效力。公示效力居于原则地位,相关事项一经登记即获公示效力;生效效力居于例外地位,除有充分理据否则登记不具有生效效力。

关键词商事登记效力;生效效力;公示效力

本文选编自《法学论坛》2021年第4作者赵旭东法学博士,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师邹学庚中国政法大学民商经济法学院博士研究生

2.商事主体注销登记争点问题讨论

摘要注销登记是商事主体终止的法定程序。在立法和理论上,对解散、注销、终止等概念的意义未能形成统一的认识,混淆了商事主体终止的事由与注销登记的效力。国家市场监督管理总局发布了《商事主体登记管理条例(草案)》,统一了商事主体的注销登记制度,不仅创设了简易注销程序,而且试图形成注销登记的规范体系,总体上取得了长足的进步,但有关解散与终止的原因、清算的司法意义、注销登记的效力、注销登记申请人的确定以及简易注销登记中当事人承诺的法理等问题,仍有进一步改进的空间。

关键词商事主体登记;终止事由;注销登记效力;注销登记申请人;当事人承诺

本文选编自《法学论坛》2021年第4作者钱玉林法学博士,华东政法大学经济法学院教授、博士生导师

3.论商事登记事项的立法确定——兼评《商事主体登记管理条例(草案)》

摘要商事登记事项的确定,应审视并基于其制度功能与法律效力,即哪些营业信息对营业当事人、交易相对人、国家、社会是重要的,进而对其作出各种交易或公共决策具有实质影响或制约效应,这样的营业信息就应当纳入并确定为商事登记的事项与范围。鉴于现行商事登记事项中的分类立法、分别规定、分散管理等零、散、乱现象,我国未来《商事登记法》或《商事登记条例》在确定商事登记事项范围时,应吸取法定主义与任意主义的各自优势,克服其固有不足;在具体事项的设定上,可通过“法定必要登记事项”“任意性登记事项”“禁止性登记事项”三个层面事项的规定。如此,就既可做到法定主义的稳定性、规范性和持续性,又可充分照顾到特定营业当事人或登记申请人的经营需求和宣示效应。

关键词商事登记;法定登记事项;任意登记事项;禁止登记事项;公司章程

本文选编自《法学论坛》2021年第4作者肖海军法学博士,湖南大学法学院教授、博士生导师,湖南大学商事法与投资法研究中心主任

4.深度链接侵害信息网络传播权再思考——从技术解析窠臼趋向权利保护本位

摘要对于深度链接能否构成信息网络传播权直接侵权的问题,有两种分析路径:一是将“提供作品”固守于向服务器上传作品,则深度链接自然不可能具有“提供作品”的内容提供服务功能,更不可能向“公众”提供作品;二是不预设“提供作品”的技术方式,如深度链接的介入使设链网站用户成为著作权人传播意志控制之外的新公众,则设链网站与其用户之间形成了向“公众”提供作品,可构成信息网络传播权的直接侵权。第一种分析思路桎梏于技术细节的窠臼,导致削足适履的后果:将权利的阐释捆绑在特定技术上,将信息网络传播权的侵权赔偿责任扭曲为规避技术措施的违法赔偿责任,以初始传播技术定性信息网络传播权的直接侵权与间接侵权,技术性地扩张了只应适用于中立技术服务提供者的间接侵权范围;第二种分析思路不以技术方式限制向公众提供行为,而以深度链接是否导致向新公众提供作品从而致使著作权人的作品市场及收益遭受侵蚀予以判断,从权利保护的角度发展信息网络传播权的直接侵权与间接侵权的认定标准,试图建立在技术上可广泛适用的评判规则。

关键词深度链接;服务器标准;新公众标准;向公众提供;间接侵权

本文选编自《法学论坛》2021年第4作者郭鹏法学博士,暨南大学法学院/知识产权学院教授

5.侵害公民个人信息民事归责路径的类型化分析——以信息安全与信息权利的“二分法”规范体系为视角

摘要侵害个人信息安全与信息权利的民事归责路径共同构成了个人信息保护的完整民事责任体系,但是两者在适用场景、法益性质、核心原则、责任主体、责任性质、责任模式、处理机关等方面存在本质区别,相关的学理阐释应分而论之。侵害信息安全行为对公民权利的危害在于可能引发下游侵害的发生,进而侵犯具体的人身或财产权益;侵犯信息权利行为对公民私权利的危害在于导致个人对自身信息失去控制或违背自决意愿,侵犯公民的人格尊严和自由。两类侵害行为均损害了自然人的私权利益,行为人应承担相对应的民事责任:处理信息安全纠纷遵循侵权定性思路,处理信息权利纠纷则适用侵权或违约责任制度。鉴于信息侵害行为及损害后果的多元样态,对于不同侵害环节中的行为主体,其过错要求、责任分配、责任形式、赔偿模式等方面应存在差异。

关键词信息侵害行为;信息安全;信息权利;民事责任;二元规范路径

本文选编自《法学论坛》2021年第4作者商希雪法学博士,中国政法大学刑事司法学院讲师、网络法学研究院研究员

6.人体基因编辑活动的协同规制——以《民法典》第1009条为切入点

摘要从《民法典》第1009条来看,对于与人体基因有关的医学和科研活动,立法者选择的是一种协同规制的路径。从人体基因编辑活动的损害对象、潜在风险、法律影响以及人体基因编辑技术的发展趋势等方面来看,协同规制都是必然选择。面对人体基因编辑活动,宪法应重点回答基本原则、行为边界和国家补偿等问题,民法应重点关注人格尊严原则的有效适用、基因编辑人本人及其父母的损害救济、基因编辑人的隐私与个人信息(私密信息)保护等问题。尽管《刑法》(2020年修正)解决了专门罪名缺失的问题,但后续立法仍需适当加重法定刑并考虑给基因编辑人增加特别义务。为强化对人体基因编辑活动的行政法规制,应设定行政许可、完善行政监管、强化行政处罚、重视行政指导并落实后续跟踪。尽管人体基因编辑活动的潜在风险很大,但只要找到理想的协同规制方案,就可以将风险控制在合理限度内。

关键词人体基因编辑;协同规制;《民法典》第1009

本文选编自《法学论坛》2021年第4作者石佳友中国人民大学民商事法律科学研究中心执行主任,中国人民大学法学院教授、博士生导师庞伟伟中国人民大学法学院2017级博士研究生

十四、《法学杂志》2021年第7期

1.民商合一体制下商法独立的可能性及其实现路径

摘要从民商关系的发展进路来看,民商合一并不是民商分立进化的必然结果,而是民商分立的一种变异形态。民法商法化作为民商合一的主要实现方式,其实质是以牺牲民法的人本主义精神为代价来满足经济发展的要求,不仅不利于充分发挥商法的独特作用,而且由于其事实上泯灭了民法的权利法属性,也不利于民法自身的发展。实证研究表明,一国经济的发展水平与其对商法的重视程度呈现出明显的正相关关系,实行绝对民商合一的国家由于无法有效利用商法的特殊构造服务于市场交易活动,因此无法充分发挥法律对经济的促进作用,反而是重视商法制度建设的国家能够为社会提供市场交易规则并引领世界经济的发展。我国在后民法典时代所应实行的民商合一不应是以抹杀民商区别为标志的绝对民商合一或民商混同,而应是以承认商法独立性为基础的相对民商合一或有限民商合一,其基本建构思路是:“以民为宗,以商为本,分合有度,协调配合”,即在有效界分民商法不同作用方式和作用领域的条件下,以《民法典》作为整个私法理念和原则的供给基础,以商法作为市场经济的基本调整手段,通过对商事基本法和商事单行法的提炼和完善,实现对市场经济关系的精准调整。

关键词民商合一;商法独立;模式选择;法律实现

本文选编自《法学杂志》2021年第7作者赵万一西南政法大学市场交易法律制度研究中心教授、博士生导师。

2.决议行为特殊效力规则的民法解释

摘要作为组织法上的特殊法律行为,决议在适用法律行为一般规则时存在着一定的紧张关系,也即张力,这根源于法律行为一般规则的建构存在归纳不足的“天然缺陷”,无法涵盖应然层面的全部法律行为,决议规则基础理论的构建也严重欠缺,带有鲜明的商法规则的实用主义特征,逻辑性与体系性先天不足。这一紧张关系的解决有赖于决议特殊规则与法律行为一般规则的衔接,桥梁是将决议纳入法律行为体系,接纳决议是法律行为弥补其“天然缺陷”的前提,决议亦依赖法律行为规则而注入理性主义色彩,完善其规则体系尤其效力规则体系。在此背景下,法律行为的效力瑕疵事由之于决议的适用抑或不适用得以一一揭晓,决议的特殊性规则之由来与适用也得以清晰展示。

关键词决议;法律行为;张力;衔接;效力规则

本文选编自《法学杂志》2021年第7作者李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。

3.公众公司的公司法地位再审视

摘要与上市公司作为公司法上的法定公司类型不同,非上市公众公司和非公众股份公司均系证券监管实践的产物,系具有证券法意义的公司类型,其规制重心亦在于监管规范而非组织法规范。采公开发行或公开交易作为判断标准的公众公司范畴,其合理性基础更多在于证券法上的监管逻辑,而非组织法逻辑。在判断公司公众性问题上,包括公开发行和公开转让两个维度,后者体现为股份自由转让的规范标准与事实标准的分歧。实践中,非挂牌公众公司欠缺公开转让和自由流转的元素,在公开程度上实则无法区分于非公众股份公司。基于公司法上的组织治理和证券监管的差异化需求,公众公司类型亦呈现出公司法与证券法的分工协作关系。从公司法的角度出发,应采股份自由转让的规范标准作为区分标尺,设定封闭股份公司、公开股份公司、上市公司三种差序类型及相应的组织法规则,监管规则不应当成为公司类型设置的实质基础。从证券法角度出发,可基于公开发行与公开交易的事实标准作为区分标尺,区分上市公司与非上市公众公司,在非上市公众公司中区分挂牌公司和非挂牌公众公司,并在相应层级的资本市场中设定相应的监管规则。从外延上,非上市公众公司和股份自由转让的股份公司均属于公开股份公司。

关键词非上市公众公司;非公众股份公司;公开股份公司;证券法 ;公司法

本文选编自《法学杂志》2021年第7作者刘斌中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师,全国人大法工委公司法修改专班成员。

4.股东表决权排除的类推适用——兼评宋某祥诉万禹公司除名决议效力案

摘要以宋某祥案为代表的一系列判例表明,股东表决权排除规则能否类推适用,已成为近年来的司法难题。我国部分判例的否定性立场值得商榷,表决权排除以保障公司决议公正为目的,其类推适用具备正当性基础。在类推适用的范围上,现有学说采用的“标准”过于僵硬,需采用动态体系论的思想,以决议公正为基础性评价,以特别关系等五项要素为评价要素,以关联担保或关联交易为原则性示例,构建动态的类推适用体系。宋某祥案尚未达到类似关联担保的要素协同的强度,因而不宜排除被除名股东的表决权。

关键词表决权排除(回避);除名;动态体系论

本文选编自《法学杂志》2021年第7作者安晋城中国政法大学民商经济法学院讲师。

5.企业数据权利与用户信息权利的冲突与协调——以数据安全保护为背景

摘要虽然我国《民法典》第127条肯定了数据为财产权益,但学界对数据权益保护的规则争议较大,相应的民事规则暂时处于缺位状态。在我国规范网络行为的立法中,并未区分“信息”与“数据”概念,从而产生了两套规范体系。若赋予企业对数据的支配性权利则其不可避免地与用户信息权利及信息所内涵的基础权利产生冲突。数据安全保护规则体系的构建需要厘清企业数据权利与用户信息权利的关系。用户信息权利属于用户的基础权利在信息层面的请求权集合,企业对由用户信息转化而来的数据的权利则来自于用户对其在数据应用层面的授权,而非信息所代表的基础权利的转让。因此,企业在行使其数据权利时应当对用户信息内涵的基础权利尽到安全保护义务,兼顾企业数据权利与用户信息权利的保障。

关键词数据权利;信息权利;财产权;数据安全保护义务;安全保障义务

本文选编自《法学杂志》2021年第7作者马宇飞对外经济贸易大学法学院博士研究生。

十五、《华东政法大学学报》2021年第4期

1.政府数据开放中数据收益权制度的建构

摘要政府数据蕴含极高的二次增值前景,主要体现在与以企业数据为主的社会数据相融合的创新开发中。政府数据开放过程中,被再次利用与二次增值的数据产品或服务面临法律性质不确定、利益权属不明确、主体权限不分明等问题。鉴于数据经济价值的实现场景不特定,其承载的利益属性是复杂的、利益关涉主体是多方的。鉴于数据自身的载体特性,在开放数据的创新开发与二次增值等产业环节中,数据收益权体系更适合解决数据的二次增值权属问题,从而以此调节、支配、平衡与鼓励数据的开放、开发与流通价值。

关键词政府数据融合利用二次增值财产权属数据收益权

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第4作者商希雪中国政法大学刑事司法学院讲师、网络法学研究院研究员,法学博士

2.风险理论视角下智能投顾投资者的保护路径

摘要智能投顾的出现对传统的投资者保护制度提出了新的挑战,包括如何应对金融创新的风险、锁定义务及责任主体、解决投资者适当性制度的形式化问题,以及如何细化智能投顾中运营者与投资者的权利义务分配框架等。从风险理论的视角来看,以风险分配为逻辑的传统投资者制度在确定责任主体、划分权利义务上起基础性作用,而在应对智能投顾风险多样性增加与投资者风险承受能力均值降低的冲突时,以风险控制逻辑为起点的投资限额制度则能够起到更好的保护作用。因此,智能投顾模式下的投资者保护要以完善权利分配为核心的投资者保护制度为轴,嵌入投资限额制度进行风险控制,并在此基础上严格政府对智能投顾的监管以达到优化投资者保护的整体环境。

关键词智能投顾投资者保护风险控制

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第4作者侯东德西南政法大学民商法学院教授、重庆市网络安全法治研究中心主任,法学博士周莉欣西南政法大学民商法学院博士研究生

3.同人作品使用原作虚拟角色的版权界限

摘要在同人作品的创作过程中,未获授权而使用原作虚拟角色的行为普遍存在。由于虚拟角色能够脱离作品而被单独识别,随着其艺术和经济价值日渐凸显,给予其独立版权保护的呼声不断增强,同人作品使用原作虚拟角色的版权界限争议也愈演愈烈,“金庸诉江南案”的宣判更是将这一问题推上风口浪尖。对于虚拟角色的可版权性,应当回归思想与表达二分法,对现有的测试方法进行分解与重构,明确版权法应通过保护具有独创性的虚拟角色描绘之方式给予虚拟角色间接性的保护,而非直接保护虚拟角色本身;而且,同人作品使用原作中虚拟角色描绘的方式多种多样,被使用的虚拟角色类型和具体使用行为的差异将共同影响相关版权侵权责任的判定;此外,同人作品与原作之间具有一种特殊的利益关系,其在创作者、创作内容与传播市场上的特殊性,致使许多同人作品能够满足转换性使用的要求,或对原作潜在市场价值有正向影响,因而有基于合理使用制度获得版权侵权豁免的空间。

关键词同人作品虚拟角色侵权责任版权界限合理使用

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第4作者丛立先华东政法大学知识产权学院教授、法学博士刘乾英国国际和比较法研究院客座研究员

十六、《法学评论》2021年第4期

1.生态环境损害民事责任中“技改抵扣”的法理及适用

摘要"技改抵扣"具有相当程度的正当性和必要性,对其法律性质不能笼统界定而应拆分理解,"技改"是一种创新性的判决替代执行或履行方式,"抵扣"是一种责任在执行阶段替代履行后的正常抵扣,具有奖励性质。其适用于主体是非生物意义上自然人的生态环境损害案件和生态环境服务功能损失赔偿、赔礼道歉等责任形式,技改抵扣数额最多不应超过原生态环境服务功能损失赔偿金的50%,且以技改投入的成本金额为限。在适用条件上,抵扣的"技改项目"应当具备取得环境整治实效、关联性和严于国家或地方有关达标排放标准三要素。"技改抵扣"由生态环境损害者主动申请,法院决定是否适用,在生态环境损害发生后、案件审理期间和判决生效后均可开始实施,但生态环境损害发生前已经开始实施的"技改项目"不可"抵扣",法院应当确立合理的"技改项目"完成期限,最长不应超过原生态环境损害民事责任的履行时间。

关键词生态环境损害民事责任;技改抵扣;法律性质;适用

本文选编自《法学评论》2021年第4作者乔刚西南政法大学教授。

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丁晓东:互联网反不正当竞争的法理思考与制度重构
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敬请关注中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典•民法总则专家建议稿(征求意见稿)》

编辑:江超男

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