丁晓东:网络中立与平台中立——中立性视野下的网络架构与平台责任
2021年9月8日      ( 正文字号: )
文章标签:反垄断   大数据   算法
[ 导语 ]
       信息网络时代,大型网络服务商与大型平台企业的兴起挑战了现存的法律规则,其中,网络中立与平台中立作为网络法的核心议题,对理解网络架构与平台责任至关重要。面对这类具有一定基础设施性质的对象,法律是否应当要求其承担中立性责任?对此,中国人民大学法学院丁晓东副教授在《网络中立与平台中立——中立性视野下的网络架构与平台责任》一文中,通过对网络中立、平台中立支持者与反对者的观点进行梳理以及对中国现状的分析,指出我国网络架构监管与平台责任监管应超越形式的中立性责任要求,迈向更为实质性的治理型监管。
一、网络中立的背景与起源

网络中立是网络法的传统核心议题,最早可追溯至1934年美国《通讯法案》。根据该法案,电信运营商被界定为“公共承运商”,负有向所有人提供公正的、合理的和非歧视性的服务的责任。时至1996年,互联网开始进入公众视野,美国国会修改《通讯法案》,区分了“公共承运商”和“信息服务”两种类型的通信服务。但法案未将承担了传输互联网流量的有线宽带网络服务商划入“公共承运商”的范畴曾引发争议,因为此举意味着其无需承担公共承运商的责任。随后十余年间,网络中立是否适用于网络宽带服务商经历了由倡导性到强制性的变化。2015年,美国联邦通信委员会重新将网络宽带服务商归类为“公共承运商”,并要求其承担网络中立责任,然该决定在特朗普总统上台后遭废除,在拜登政府之下网络中立政策有望被重新采用。

二、围绕网络中立的争论

围绕网络中立,网络法学界、产业界甚至政界人士持续多年进行了讨论,主要形成了支持与反对两种声音。

(一)支持网络中立的主要理由

第一,网络中立维护用户权利。支持者认为用户享有不受歧视的权利,有权合理接入互联网,除特殊情形外,用户对互联网连接的使用不受限制。网络反歧视制度的基本原则是给予用户使用非有害网络附件或应用程序的权利,并赋予发明创新者供给此类附件或应用程序的自由。

第二,网络中立有利于创新。网络中立可以提供一种公平自由的市场准入规则,任何用户、运营商、应用程序或设备开放商都可以自由地进入宽带服务市场,且网络中立可使小型创业公司通过专注于创业活动,为用户提供优质的内容和服务,而与大型的传统企业竞争。

第三,网络中立可以避免垄断与控制。将网络宽带服务商归类为“公共承运商”,并要求其承担中立性责任,有利于保持互联网的开放性,防止互联网的垄断与控制。否则互联网的根本原则将会遭到破坏,继而从开放与自由走向垄断与控制。

综合来看,网络中立的支持者希望将电信与互联网架构中的一些原则延续到宽带服务中。总体而言,支持者认为网络中立原则利大于弊,其有利于维持电信与互联网的传统价值。

(二)反对网络中立的主要理由

第一,用户权利在网络非中立性的环境下并未受到影响。由于中立性不仅有利于网络宽带服务商在普通用户中赢得声誉,还有利于在内容服务商中赢得声誉,因此网络宽带服务商往往有很强烈的动机与意愿维持内容访问的中立性。此外,网络宽带服务商某些歧视做法反而有利于用户的权益。

第二,网络中立违背市场中的激励机制原理。在网络中立背景下,网络宽带服务商无法通过市场行为实现盈利,便无意愿加大对宽带服务的投资,改善宽带服务或加强创新。

第三,网络中立不利于反垄断规制和竞争秩序的维持。在可能存在垄断协议的情形下,应在具体案件中考察网络宽带服务商是否违反了反垄断法,而非将反歧视规则无条件地适用于不同情形。在宽带服务市场不存在特别明显的垄断问题时并不需要对其进行规制,更无需要求网络宽带服务商承担网络中立责任。

总之,网络中立的反对者希望以市场化的视角看待宽带服务。市场化的宽带服务不会损害用户权益,还可基于多样化的服务与区别对待赋予用户更多选择权。从市场激励机制与反垄断的角度来看,很多歧视性的行为其实都是正常的市场行为,网络中立的要求恰巧干扰了宽带服务市场的有效运行。

三、网络中立争论的再反思

首先,就用户权利而言,支持者和反对者的观点都有值得肯定的地方。坚持网络中立有利于用户权利得到更好的保障,促使互联网给社会、文化等领域带来活力,但数据传输过程中,非中立性有利于优化配置措施,满足用户多样性需求。

其次,就创新和激励而言,支持者和反对者的观点都有一定的合理性。支持者认为网络中立有利于应用层和内容层的终端用户和企业专注于创新;反对者指出,网络中立可能影响宽带服务市场的投资与创新。

最后,就垄断和竞争的秩序而言,支持者和反对者考虑宽带服务企业的视角并不相同。支持者实际上将宽带服务企业视为具有必要设施性质或自然垄断性质的企业,因此,他们主张网络宽带服务商应当承担中立性责任。而反对者认为,只有在符合垄断构成要件的情形下,网络宽带服务商的某些行为才可能被视为违法行为,不能以“一刀切”的网络中立原则认定网络宽带服务商的行为会破坏竞争秩序。

随着互联网变得异常复杂和多样,网络中立尽管会带来很多益处,但同样不可避免带来很多问题,因此,有必要考虑网络多样性的观点,即网络中立原则不能被预先适用,网络宽带服务商的某些行为是否违法,应当在个案中通过参考反垄断法等法律确定。

四、平台中立与平台责任

(一)从网络中立到平台中立

随着大型平台的崛起,平台中立也成为全球关注的焦点。基于互联网平台所具有的一定的基础信息服务功能,以及对互联网的内容发布与传输的实质性影响力和控制力,因此平台也被主张应当承担中立性责任。我国2018年制定的《电子商务法》和法国通过的《数字共和国法》都规定了平台的中立性,欧盟也在相关法律草案中倾向于平台中立。

(二)围绕平台中立的争议

对于平台中立问题,支持者认为平台控制信息的流通和传播,对平台施加中立性责任有利于保障信息传播的公平性和竞争的公平性,且非中立性可能对小型企业创新造成影响;反对者则认为应当允许平台对内容与传播作出判断,某些情形下非中立性导致的平台滥用支配地位或产生反竞争效应应通过反垄断法进行规制,且非中立性并不一定意味着市场准入的高门槛,离开了某个平台,中小型企业仍然可以转向其他平台。此外,反对者还指出,平台的中立性有利于吸引更多的用户和企业,因此网络平台大多数情况下会维持其中立性,非中立性政策更可能是为了满足用户需求,改善平台生态,或管理搭便车等不正当行为。

围绕平台中立,支持者提供了一些与支持网络中立的观点具有一定相似性的论点,即对平台施加中立性责任有利于保障信息传播的公平性和竞争的公平性,而且平台的非中立性可能对其他小型企业的创新造成影响,因其对大型平台常常具有依赖性,一旦大型平台发现某家企业对自身构成竞争,就可能扼杀此类初创企业。平台中立的反对者也提供了一些与反对网络中立的观点类似的论点,即应当允许平台对内容与传播作出判断,就竞争而言,平台的非中立性导致平台滥用支配地位或产生反竞争效应的问题,只能依靠反垄断法解决,而非对平台施加中立性责任。对于创新,平台的非中立性并不一定意味着市场准入的高门槛。

(三)平台中立的特殊性

与网络中立相比,平台中立具有很多特殊性。首先,平台中立争议中的平台对信息传播的控制力更弱;其次,网络中立主要涉及商业问题,而平台中立既涉及商业问题,也涉及消费者保护问题;最后,比起基础网络服务提供商的功能区分,平台的经济性功能与社会性功能的区分更为明显。

五、中国语境下的网络架构与平台责任

中国语境下,网络中立与网络架构问题具有特殊性。由于电信宽带服务商主要是国有企业,大多坚持网络中立政策,并且承担了更多的基础设施建设功能,因此网络中立问题相对不突出。面对网络基础服务的商业化运营出现的问题,首先,我国应坚持网络基础设施企业公有化的制度优势;其次,国家应当积极运用反垄断法和反不正当竞争法等法律工具进行监管;最后,我国的网络架构铺设应当坚持公益性,保证公民的基础数字服务权利与“数字人权”,尤其是保障弱势群体的数字权利。

中国语境下,平台中立问题兼具一般性和特殊性。一般性在于中国的互联网企业与西方的互联网企业一样都是私营企业,特殊性在于较西方而言中国的互联网企业面临的法律监管更多是实质性监管,且更多地被视为具有公共性功能的主体。因此,我国的监管机构可对互联网企业施加如下平台责任,以回应由平台中立引发的争议:

首先,监管机构应当区分平台对平台内商家的责任和对平台消费者的责任,对于前者应进行市场与竞争法上的监管,对于后者应进行消费者权利监管。

其次,监管机构应当区分平台的功能,在对纯粹商业性的平台进行市场性监管的同时,应当强化具有社会公共性的平台的伦理责任监管。

总而言之,我国的网络架构铺设与平台责任都应当超越网络中立与平台中立要求。因为不网络中立和平台中立,都只是对网络架构与平台责任提出形式要求,而不同场景下,网络服务提供商与平台面临的问题并不相同,应提出更高的实质性要求,即我国的网络架构铺设与平台责任或许应当追求一种治理责任。

六、结语

基于对网络中立、平台中立以及对中国现状的分析,应当关注以下几点:首先,网络中立不宜被视作强制性的法律责任,但可以是做一种倡导性规范;其次,不宜对平台中立作“一刀切”的强制性要求,而应根据不同平台的类型和功能进行规制;最后,我国的网络架构铺设与平台责任应超越网络中立与平台中立要求。总之,我国的网络架构监管与平台责任监管均应走向更为实质性的治理责任监管,而非仅仅停留于形式主义的中立性监管。


(本文文字编辑史晨阳。本文未经原文 作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

[ 参考文献 ]

本文选编自丁晓东:《网络中立与平台中立——中立性视野下的网络架构与平台责任》,载《法制与社会发展(双月刊)》2021年第4期。
【作者简介】丁晓东,中国人民大学法学院副教授,博士生导师,中国民商法律网授权学者。

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编辑:李慧敏

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