季若望:共同危险还是共同侵权?
2021年9月17日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      尽管《民法典》第1170条已经规定了共同危险行为侵权的构成要件和责任划分,但并未基于我国实际案例回应共同危险责任。而学者在探讨责任构建时,也常常以他国案例或假设案例为依据,却忽略我国司法实务的真实案例和法官意见,上述研究方式不仅有“纸上谈兵”之嫌,而且脱离我国司法实践,不利于该法条的司法适用。对此,浙江工商大学法学院季若望讲师在《〈民法典〉视域下共同危险行为规则解释论——基于案例统计的分析》一文中,以司法判例为基础,探讨“共同危险”行为中比例责任构建的两个核心问题:其一,请求权基础;其二,如何确定责任大小。
一、司法判例剖析——实务视角下的“共同危险责任”

宏观而言,自2010年伊始,“共同危险”案件发生量总体呈逐步上升趋势。微观视之,司法实务中的“共同危险责任”主要有以下几方面的问题需要解决:第一,个案中的请求权基础混乱,在“共同危险”行为案件中,以《民法典》第1170条作为判决基础的案件较少。第二,构成要件的认定困难,法院对于共同危险责任的认定标准差异极大,这主要体现在“共同危险行为”和“过错”两方面。第三,损害赔偿责任比例的确定存在争议,法院确定损害赔偿责任比例时,并未完全遵循部分学者提出的以“平均分担”为原则,以“非平均分担”为补充的观点。

二、体系的重构——构成要件分析

(一)构成要件分析

1.违法行为(共同危险行为)

第一,应当正确理解“危险行为”。首先,致害的可能性意味着对他人的潜在危险性。这种致害可能性可以从行为本身周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断,且该可能性没有人为的侵害方向其次,行为的同类致害性,即参与活动的所有人的危险行为均具有违法性和致害性。最后,危险的不合理性,由于行为人的过失或行为不当,导致这种本不应该面临的社会危险出现并造成损害,这种危险性是不正当不合理的

第二,“共同”的理解应当区分三个关键词:数个行为人,穷尽所有被告以及具备时空上的关联性。其中,最核心的是“时空上的关联性”,“联系”并不一定要求完全同一,但至少要具备一定程度的时空联系,否则适用共同危险责任就有失公允。共同危险行为的核心要素是基于因果关系的不确定性而对原告举证责任的宽松,时空上的关联性主要是为了防止被告的范围过度扩张,所以,共同危险责任中具备致害可能性的被告的范围应当被尽可能限缩,但总不至于苛求至 完全同一,否则将架空制度本身。时空的联系性的判断本质并非时间点的完全同一,而应当是与致害事实紧密相关的最短时间间隔。

2.因果关系的改造——举证责任的缓和

共同危险行为案件的因果关系要件的特殊性在于“侵权人不明”。这句话可从两个层面理解:从正面来看,是指只有部分共同危险行为人造成了损害结果,但具体的侵权人无法证实;从反面来看,是指必然不可能是全部行为人都造成了损害结果,否则将纳入《民法典》第1168条或第1171、1172条的涵摄范围中。

3.过错

有学者认为,“共同危险”中的过错可以包含对危险行为发生的共同故意而不包含对损害结果的共同故意。事实上,共同故意中的“明知”是针对损害后果,危险行为的发生与否本来就在行为人的自由选择中,何来“明知”之说?


三、损害赔偿的范围及计算

(一)赔偿范围

共同危险行为中的损害赔偿可分为物质性损害赔偿与非物质性损害赔偿。其中,物质性损害赔偿殊无疑问,值得探讨的是是否包括精神损害抚慰金?从判例统计结果看,司法实务中精神损害抚慰金的赔偿率达到了70%,如果将死亡赔偿金视为精神损害抚慰金的一种 (《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条) ,那么赔偿率将达到压倒性的85.3%。可以说基本认可了对精神损害抚慰金的赔偿。从法理来看,共同危险行为造成的人身损害与普通的健康权/生命权侵害纠纷相比并无特殊之处,因此适用精神损害抚慰金并不存在法律障碍。

(二)责任份额的计算

司法实践中,各法院对于判决应当是以“平均分担”还是“非平均分担”为原则产生了较大争议,尽管大多数学者认为应当以“平均分担”为原则,以“比例分担”为例外,但是以“非平均分担”为原则,“平均分担”为例外更具合理性

其一,从原《侵权责任法》第10条和第14条的规定来看,被告之间内部份额的界定原则上仍需根据责任大小来判断,只有在责任大小无法判断时,方可适用“平均分担”模式。从理论核心来看,侵权行为人当然应当只对自己的行为所造成的实际损害份额负责,在无法确认实际损害份额之时,致害可能性就成为替代性的参考标准

其二,《民法典》第178条的表述就是原《侵权责任法》第13条与第14条基础上的结合与细化,因此通过现有《民法典》的条文体系联立解释,亦可得出相同结论。

其三,《民法典》释义者也明确指出,确定责任大小主要考虑过错因素和原因力因素。

其四,从公平角度考量,因为共同危险责任打破了侵权法的“自己责任”之理念,过度保护了原告,纯粹比例责任的构建模式要优于连带责任模式。遗憾的是,《民法典》第1170条仍采取了连带责任,因此应当在连带模式的基础上,以“非平均分担”模式为原则,以“平均分担”为补充,尽可能实现对双方利益失衡的矫正,实现侵权法的最终目标。

2.责任大小的判断依据

在前述基础上我们更进一步需要关注的是,责任大小的判断依据是什么?主观上的过错程度。尽管主观恶性是判断当事人责任大小的一个重要标准,但 “自己责任”的核心是侵害人对自己行为所导致的损害结果负责,所以我们更应探明的是侵害人的具体损害份额。若客观的数据能够给出相对令人信服的答案,那么过错程度的考量就应当退居其次,成为补充考量因素。

其次客观上危险行为的可归责性,这在一定程度上代表了危险行为人对于损害结果形成的贡献大小,虽然以客观行为为基础,但其导向的结果是过错程度。换言之,责任份额的判断需要结合主客观因素综合考量。

最后致害可能性,这是指行为人造成被侵权人损害的概率,如果行为人造成损害的机率并不相同,应当按照机率大小来确定行为人内部分配赔偿责任的份额。致害可能性的判断是责任份额判断的最直接因素,应当作为首要判断标准。

此外,相当因果关系最初是以概率(客观可能性)为理论基础提出的,而因果关系事实上又脱胎于相关关系,那么在不确定因果关系的案件中,相关关系或许可以佐证损害赔偿的正当化基础。大数据大大降低了探寻客观可能性的成本,因此大数据和深度学习或可解决共同危险行为中多要素、多层次的影响因素相互关联的问题。

四、结语

通过对国内相关司法判例的统计与剖析可知,实践中,共同危险侵权案件的请求权基础比较模糊,《民法典》第1068条、1070条、1071条和1072条的适用比较混乱,共同危险侵权行为的构成要件尚无统一标准,责任的分配原则仍有争议。必须准确理解共同危险行为中“危险”的行为致害可能性、同类致害性和危险的不合理性,认识到时空的联系性本质上并非时间点的完全同一;共同故意中的“明知”,是针对损害后果,而非行为,这样才能准确归纳共同危险行为的构成要件,从而以“非平均分担”为原则,综合考量与责任有关的判断依据,厘定共同危险行为人的责任大小。



  (本文文字编辑杨诗恒本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。

 


文献链接:《〈民法典视域下共同危险行为规则解释论——基于案例统计的分析


[ 参考文献 ]

本文选编自季若望:《〈民法典〉视域下共同危险行为规则解释论——基于案例统计的分析》,载《法学家》2021年第4期。 【作者简介】季若望,浙江工商大学法学院讲师。

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编辑:萨日娜

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