朱虎:人格权何以成为民事权利?
2021年9月26日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)编纂过程中,对人格权是否独立设编存在持久而激烈的学术争论。《民法典》最终做出了将人格权编单独设编的政治决断,但理论的叙说并不会因为政治决断的做出而偃旗息鼓,这恰恰是法学的意义所在。对人格权的理论研究也许会发生一些方向和表述的转向,但对人格权概念自身的“本体论”式的研究,仍然是最为基础也最为重要的,其涉及关于法律的一些最基本命题在人格权上的投射,包含道德论证、政治论证和法律论证的多种可能性。
       无论是否支持人格权独立设编,都共享着共同的价值目标和理论前提,即人格权是民事权利,人格权的保护应当加强,不同之处是有关人格权的规范是否可以在独立的一编中规定。但是,真正的实质性问题依然包括以下三个相互联系的问题:(1)人格权何以是权利?这涉及到对人格权概念的分析理论,包括对人格权内部结构(人格权概念意味着什么)和对人格权力量(人格权概念的力量是什么)的描述。(2)人格权何以是法律权利?这涉及对人格权的功能(人格权保护什么)、作为道德权利和法律权利的人格权之间关系的规范理论。(3)人格权何以是民事权利?这涉及在法系统内部,对作为宪法基本权利的人格权和作为民事权利的人格权之间关系的规范理论。上述三个问题即构成了本文的分析结构。
一、义务与权利之间的人格权:人格权概念的规范力

(一)人格权概念的内部结构

人格利益需要被保护,是一种理论共识,但人格权是否能作为权利,在于其是否具有规范力,从而在实践推理中具有独立的力量。权利的规范力来源于权利人对指向性义务的控制,因此要首先分析人格权概念的内部结构,寻找其内部是否蕴含指向性义务,以解释人格权概念的规范力之所在。《民法典》第109条和第990条第1款仅是对人格权的不完全列举,而并未对人格权是什么做出界定。运用霍菲尔德的权利分析概念矩阵,对人格权内部逻辑结构予以描述可能是妥当的。人格权是一种分子式权利(molecular rights),其还可以被细分为最基本的元素。

以“我享有肖像权”这个权利主张为例,首先是我针对我肖像的权利,是一阶情形,类似于哈特的“初级规则”。(1)我有对我的肖像免于你以丑化、污损等方式侵害的请求(claim);(2)我有制作、使用、公开或者许可他人使用我肖像的特权(privilege)。其次是二阶情形,类似于哈特的“次级规则”,即我关于改变一阶情形权利的权利。此时,(3)我有许可他人制作、使用、公开我肖像的权力(power)。(4)我有免于你许可他人制作、使用、公开我肖像的豁免(immunity)。

在每一项下,又存在涉及“我-你”的相关关系以及“我-我”的相反关系,例如,我有对我的肖像免于你以丑化、污损等方式侵害的请求时,相关关系是你负有不得以丑化、污损等方式侵害我的义务(duty),相反关系是我无请求(no claim)。同时,请求和豁免涉及“我享有要你做什么的权利”,而特权和权力涉及“我有做什么的权利”。据此,可以图示如下:

我有肖像权

权力

许可他人制作、使用、公开

豁免

免于你许可他人制作、使用、公开

二阶

针对我的一阶权利

特权

制作、使用、公开或者许可他人使用

请求

免于你以丑化、污损等方式侵害

一阶

针对我的肖像

我有做什么的权利

我享有要你做什么的权利



(二)人格权概念的规范力与指向性义务

人格权作为一项权利,所涉及的利益(简称为“人格利益”)需要被保护,这当然存在诸多背景性理由。如果不追求基于单一理由的“深度证成”,而追求经过对多元理由的反思性均衡形成的“广泛证成”,至少不同背景性理由的结论共识是清晰的,即人格利益需要被保护,因此,相关主体就负有保护人格利益的义务。但是,如果他人不得侵犯人格利益这个命题具有独立的理由,那么人格权还有什么意义呢?即使没有人格权这个概念,他人不也同样基于背景性理由负有不得侵犯人格利益的义务吗?换言之,义务人的义务并不必然蕴含着他人所拥有的权利,义务并不必然伴随着权利。此时,可能得出的推论就是,人格权的概念是冗余的。反之,只有在人格权具有独立于上述义务的背景性理由的独立力量——即人格权的规范力——时,人格权的概念才成为必要。

对此必须从权利的一般概念出发。权利要成为一个规范性概念而非描述性概念,则权利本身就应当是价值判断的根据,即使可能存在其他背景性理由,但价值判断无需诉诸这些理由,而仅需诉诸权利本身。这即意味着,当他人做出了侵犯的行为,权利人仅需要主张“这是我的权利”即可,即仅根据权利概念就可以将这种侵犯行为评判为错误的。此时,权利概念具有独立于其他背景性理由的独特力量,在相反的背景理由面前,权利主体可以通过权利概念自身,而无需通过其他背景性理由证明其主张是正当的,即使权利具有非常强的背景性理由。权利概念就成为不同于其他背景性理由的独立理由,而通常具有排除集体目标等相反背景性理由的能力。德沃金就此认为:“权利最好被理解为王牌,它能够压倒对政治决定做出正当性论证的某种背景理据,而这一背景理据为整体共同体设定了一个目标。”对权利概念的批判者会认为,权利的这种力量“使得纯粹的断言(assertion)凌驾在了说服解释(reason-giving)之上”,但权利规范力的存在使得权利的概念并非冗余,而在实践推理中具有独立的力量,遏制了对于集体利益和社会利益等其他目标的不加约束的追求这种后果主义倾向。

权利在实践推理中的规范力,也可进一步通过权利所蕴含的“指向性义务”(directed duty)得以解释。基于诸多可能的背景性理由,一个人负有不得侵害其他人的义务,则一个人侵害他人,会据此被认为是错误。但是,这个错误并非当然是针对特定人的,其仅是纯粹的错误,不必然涉及权利。权利概念则蕴含了义务人的指向性义务,义务人的义务是“指向”(directed at)或者“归于”(owed to)权利人的。在霍菲尔德的概念矩阵中,至少请求(claim)包含了此种指向性义务。因此,当你侵害我的权利时,不仅你的行为是错误的,而且是指向我的错误。此时,你的错误并非纯粹的错误,也是一种指向性错误,权利就获得了更为严格的保护,其本身具有独立的规范力。

人格权自然也是如此。在不那么严格的意义上,纯粹的错误可能对应着公法责任,而指向性错误可能对应着私法责任。《民法典》第991条规定:“民事主体的人格权受法律保护,任何组织或者个人不得侵害。”其规范意义在于,侵害人格权的行为是一种指向性错误,因此,不仅侵害人要承担公法责任,还要对被侵害的人格权主体承担私法责任。同样,《民法典》第1005条规定:“自然人的生命权、身体权、健康权受到侵害或者处于其它危难情形的,负有法定救助义务的组织或者个人应当及时施救。”依据该规定,负有救助义务必须在法律有规定的前提下,例如《基本医疗卫生与健康促进法》第27条第3款、《执业医师法》第25条、《警察法》第21条、《武装警察法》第28条、《消防法》第44条等,但是这些规范仅意味着义务人应救助而不救助是应当承担公法责任的错误,但并不当然是应当对未被救助者承担私法责任的指向性错误。《民法典》第1005条则使得义务人的违反义务行为不仅是错误,而且是针对未被救助者的指向性错误,故义务人应当对未被救助者承担私法责任。《民法典》关于人格权的很多条文都具有此等作用,故即使其规范与其他公法中规范的文辞相同,也是“字同意不同”。

据此也可以解释《民法典》中所规定的人格权的范围。例如,在编纂过程中,有的意见认为,环境是公民作为生物个体生存的基本物质条件和空间场所,是人类生存的必要条件,应当将环境权作为公民的基本权利,而且也应当作为独立的民事权利。《宪法》修改后,生态环境保护仍然并非可主张的公民基本权利,而是以国家目标为基本方向,将生态环境保护作为国家的重要客观法义务。毫无疑问,保护生态环境是义务,但是,这种义务并非当然地指向特定民事主体。人类对生态环境的利用并不具有排他性,保护生态环境的义务无法指向特定个人,此时无法确定指向性义务。只有在因污染环境、破坏生态造成他人损害而产生侵权责任时,指向性义务才得以确定,但此时的指向性义务无需解释为保护生态环境的义务,而是特定主体被侵害的人身权或财产权所蕴含的指向性义务。换言之,保护环境是义务,但并非对应着权利,故《民法典》未将其作为人格权。此种指向性义务与非指向性义务区分的意义,在《民法典》侵权责任编第七章“环境污染和生态破坏责任”区分私益与公益的保护中也有所体现。对于私益保护,《民法典》第1229条规定:“因污染环境、破坏生态造成他人损害的,侵权人应当承担侵权责任。”“造成他人损害”意味着特定主体的权利受到了损害,存在指向性义务,被侵权人当然有权请求侵权人承担侵权责任。而对于公益保护,《民法典》第1234条的表述是“违反国家规定造成生态环境损害”,这种义务违反的错误仅是一种纯粹的错误,并不指向特定个人,因而不存在指向性义务。在公益保护中,虽不存在指向性义务,国家规定的机关或者法律规定的组织仍可以提起诉讼,只不过该诉讼的提起并非源于指向性义务所对应的权利,而是来自国家和法律基于公共利益对国家机关和组织的授权。区分环境私益与公益保护,意味着相关规则的适用也要区分对待。例如,对于举证责任倒置规则,在私益诉讼中,双方当事人在举证能力上存在明显差异,由举证能力更强的行为人承担举证责任,具有充分的合理性。但在公益诉讼中,国家机关往往具有较高的举证能力,无需进行举证责任倒置。又如,惩罚性赔偿原则上不适用于公益诉讼。《民法典》第1232条规定“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”,“被侵权人”的表述意味着权利受到侵害的特定主体才得以请求惩罚性赔偿,即仅在私益诉讼中才得以适用惩罚性赔偿的规定,公益诉讼没有特定的被侵权人,由国家规定的机关或者法律规定的组织取得惩罚性赔偿,也缺乏正当性。

二、道德权利和法律权利之间的人格权:双重属性的和解

   (一)人格权的功能

人格权蕴含着指向性义务,具有独立的规范力,但问题是,指向性义务为何具有更强的规范力,这涉及权利规范力的来源。这就涉及到人格权或者权利的功能问题,即人格权或者权利能够为权利人做些什么。对此众说纷纭,但两种最为重要的理论是意志论利益论。意志论认为,权利主要是保护个人的意志或者选择。权利既然蕴含着指向性义务,这除了使其他人负担一项义务之外,还使权利人拥有了对这项义务的控制,即权利人由此拥有了自由和选择,即权利人对他人所负有的指向性义务的控制。在利益论看来,权利主要是促进权利人的利益,权利人享有权利使得权利人变得更好。这两种理论都坚持权利的单一功能的考量,霍菲尔德意义上的请求和豁免更容易通过利益论得以解释,而特权和权力更容易通过意志论得以解释,在第三人获益、不具有完全行为能力人的权利、不可放弃的权利等问题上,两种理论的解释力也相互补强。

从上文所述的权利的规范力出发,意志论能够对此作出解释。权利使得权利人成为一个“小型主权者”(a small-scale sovereign),据此:第一,权利人可以取消或者放弃义务人对其负有的义务;第二,权利人可以选择迫使义务人履行义务;第三,义务人违反义务导致权利人损失时,权利人可以选择赔偿。权利的规范力来自于这种个人意志的自治,因此,权利因为独立于个人利益之外的个人自治而具有了独立的规范力。但是,利益论似乎无法完全与此匹配。如果权利是保护个人的利益,则即使某种个人利益极为轻微不值得保护,但权利基于其规范力仍需要对该个人利益提供保护,换言之,个人权利的重要性通常与其利益的重要性并无关系。对此予以补救的思路之一就是拉兹的共同善理论。其认为个人权利是服务于共同善的,表面上服务于个人利益的权利,实际上是通过对个人利益的保护,最终服务于共同善的目的,进而使得权利的重要性取得超过个人利益的重要性,实现利益论与权利规范力的匹配,权利规范力的根据是共同善。此时个人权利就必须在促进共同善时才能取得超过个人利益的重要性,才具有独立的规范力,个人权利完全变成了服务于共同善的工具。但是,从概念上而言,共同善不必然导致对权利人的指向性义务,也可能会导致与共同善相关联的非指向性义务,这无法匹配权利必然蕴含着指向性义务的概念性要求。同时,如果一个社会不能确保个人自治的多种选项,那么这个社会就并非拥有共同善的社会,只有社会保障了个人自治,这个社会才是拥有共同善的社会;因此,是个人自治定义了共同善,后者无法脱离前者,不是个人权利以及其所保障的个人自治必须通过促进共同善获得正当性,反而前者是后者得以成为后者的条件。

如果权利人享有权利,就享有自治,使得自己成为自己的主人,这恰恰是权利的地位论或者道义论(道德权利)所主张的核心。权利的地位论属于自然权利理论的传统,其坚持康德反对将人作为达到目的的手段的绝对律令,认为人的地位使得尊重权利是正当的,权利应当受到尊重,因为这样做是合理的,而非权利的工具论所认为的那样,即保护权利能够带来利益的最优分配,尊重权利是因为这样做能够带来好的后果。权利不能被化约为义务,而包括自由和选择,分立的个人就具有重要性,不会因为集体的共同善而丧失个人,否则权利会因为共同善的目标而被放弃,应当承认人的理性和自由,进而实现人的尊严,这遏制了对集体目标不加约束的追求,进一步证成了权利规范力的存在。据此,法律权利的根据是道德权利,即法律权利必须诉诸“我之为人”的人的尊严。

   (二)人格权作为法律权利

权利可以细分为法律权利、习惯权利和道德权利,前两者是实在权利(positive right),法律权利依赖于特定法律对权利的确立,习惯权利依赖于特定社群规则的确立,但还存在不依赖于社会事实承认而来自于人的尊严的道德权利。法律权利的根据是道德权利,同时使得道德权利实在化。人格权自然也是如此。如上文所述,作为法律权利的人格权必须诉诸人的尊严,同时将人的尊严实在化。

有观点强调人格权的道德权利属性。例如,萨维尼认为对本人的权利是一种原权,是先在于法律的。但是,韦伯在分析现代社会时,认为现代社会的一个重要特征就是理性化,世界图像逐渐合理化或理性化,宗教和形而上学世界观被解体,知识论上的祛魅和世俗化所伴随的是政治和社会的官僚制化,包括法律本身的可预测性、专业知识的统治等,形式合理性成为现代性的基本精神。人格权法定化的需求就是与这种形式合理性联系在一起,由于世界图像的理性化,人格权单纯作为一种道德权利就会求助于形而上学的世界观,而理性化的除魅使得这种观念越来越薄弱;而人格权的法定化使得法律本身的可预测性和可计算性提高,使得官僚制化中的法官获得充分的专业知识,判决摆脱个人因素的左右,推进社会的整体形式合理性。

如果过分单一化地强调人格权的道德权利属性,对人格权采取非实在化的路径,就可能会出现“理念上的巨人,保护上的侏儒”这个问题。在传统的社会图景中,人格关系简单、形态清晰、侵犯方式明确,“毋害他人”的简单要求并非完全不可。罗马法中并不存在现代的人格权概念,而在“侵辱之诉”中包括了对身体、名誉和尊严的保护;近代的民法典也多以财产法为中心构建,关于人格权的规范较为简单。但是,在当代的社会图景中,社会形态更为复杂,所谓的网络社会、科技社会、传媒社会、消费社会、风险社会、商业社会等都是对社会形态发展某一方面的描述,这就会出现人格关系的多层次复杂调整。这突出表现在以下几个方面:一是人格权益的类型越来越多样。在传统的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等具体人格权之外,出现了隐私权、个人信息等需要保护的新型人格权益。二是人格权保护涉及的法律关系越来越复杂,对人格权的保护往往需要平衡不同利益主体的利益诉求。例如,对身体权、健康权的保护涉及到器官和遗体捐献等问题,还涉及到对强制医疗和强制精神评估的限制问题;对个人信息的保护需要明确个人信息的保护范围、处理者的具体义务、个人信息保护和数据资产化之间的关系等问题。这涉及到舆论监督、科技发展、医疗、公法管制、商业利用与人格权保护之间关系的妥当协调。三是侵害人格权的方式越来越多样,后果越来越严重。随着信息技术、互联网技术和大数据技术的发展,网络谣言、人肉搜索等网络暴力和非法披露他人隐私、非法传播他人信息等侵害民众的名誉、隐私、个人信息等人格权益的情形时有发生,严重损害了人们的人格权益,也造成了较为严重的社会后果。此时,人格权的消极简单保护,使得人格权相关规范较为虚空,无法回应当代社会的时代要求,无法使得实践取得规范基础。

所有这些促使了人格权的实在化。在法国,法院通过《法国民法典》第1382条为人格权提供了保护,逐渐承认了人格权的民事权利属性,并在法国民法典中增加了第9条以及第16条以下条款,明文规定了私生活受尊重的权利、身体完整权等各项人格权利。在德国,基于以财产保护为中心、人格权的不确定性、不当混淆了人格权的主体和客体等原因,《德国民法典》未规定一般意义上的人格权,除第823条第1款所规定的生命、身体、健康、自由之外,仅明文规定了姓名权(第12条)、信用权(第824条)、性自主权(第825条)等几项具体的人格权。但是,德国法院和法学通过德国基本法创设了一般人格权概念,并将一般人格权置于德国民法典第823条第1款之中的“其他权利”中,发展出了大量的案例,以弥补民法典关于人格权立法的不足。甚至,法国和德国在二战后都曾经进行过人格权立法的多次努力,只是由于各种原因,这些立法努力最终没有成功。瑞士法中,最初对人格权的保护也存在诸多不足,但以《瑞士民法典》第28条为基础,瑞士联邦法院进行了十分重要的发展与造法,并在1983年12月16日通过了对于瑞士民法典的修改,完善人格权的内容、对精神损害赔偿的要件进行改革、强化对人格权的保护,对侵害人格权的行为提供了广泛的救济。1991年颁布的《魁北克民法典》中涉及人格权的条文多达六十多个,对生命权、身体完整和人身自由、尊严、荣誉、名誉、私生活等受尊重的权利明文予以规定。由此可见,人格权的实在化是国际上的立法和司法趋势

我国法中,原《民法通则》在民事权利这一章中专节规定了人身权,规定了生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等人格权。《民法典》坚持了这一观念,进一步将人格权实在化,通过对人格权的法律权利属性的强调,在第四编中将人格权单独成编,规定相关的人格权规范,为人格权本身的道德价值加上适当的实在规范形式,这能够回应社会的发展,为人格权多层次的复杂实践提供较为明确的依据,使得《民法典》的规范安排与其调整对象吻合,避免历史过分的束缚。

   (三)人格权的道德权利属性

将人格权作为法定权利,能够增进形式合理性。但是,形式合理性的王冠却可能会导致实质合理性的臣服。人们不会关注意义的追问,价值取决于偏好,并将依据偏好所选择的价值作为自己目的理性行为的出发点,从而造成“诸神不和”的价值分裂状态,如同尼采所言的“上帝死亡”。现代法律的形式合理性和现代官僚制带来了现代生活的科层化,其优点在于精确、迅速、持久稳定、可预期性的功效原则,但这种功效原则也越来越漠视价值因素,具有非人性的普遍主义的抽象精神。形式合理性越强,对个人的自由意志和尊严所造成的威胁就越大,形成“理性的铁笼”。现代性以理性和自由为最基本的价值,但追求这两个价值的结果,却被诊断为它们本身的丧失,这正是现代性的悖谬之处,现代性的问题恰恰在于意义丧失和自由丧失。正是在这一意义上,对形式合理性支配实质合理性的忧虑才会存在人格权的道德权利理论,其担心人格权的完全法定化会反过来威胁到个人的自由意志和尊严。

如何尽可能避免这种现代化的悖谬,在人格权这一问题上,可能出路就在于人格权作为法律权利和作为道德权利的现实和解。第一,在人格权的规范表述上展开。《民法典》第109条首先规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”,这明确表明了人格权的道德权利属性。第110条规定了人格权,但其表述却没有像其他民事权利的表述(第114、118、123、124、125条)那样规定了“依法”享有,这种表述形式就避免了对人格权作为法律权利的过分单一化理解。相应地,第990条规定人格权是民事主体“享有”的权利,也未用“依法享有”的表述。第989条规定了人格权编“调整因人格权的享有和保护产生的民事关系”。其区分了权利能力意义上的人格与作为权利的人格权,仅规定了“人格权的享有和保护”,并未规定“确认”,这仍然是考虑到人格权的道德权利属性。

第二,在人格权的性质界定上展开。作为道德权利的人格权可能会认为,在民法中,所有权利都是以支配权作为原型,而其分类恰恰是以支配客体的不同作为依据,而人格的客体化却可能会损害人格权的伦理价值。在发生学意义上,权利客体具有权利区分工具和体系构建工具的意义,于此,讨论人格权的客体就是必要的,有的认为是权利人自身,有的认为是伦理价值,有的认为是特定的人格要素,有的认为是特定的人格利益。但是,在当代民法中,权利客体所具有的上述意义逐渐丧失,转而将权利效力作为工具。如果转换传统的权利观视角,不以支配权作为视角,似乎可能找寻到另外一种出路。拉伦茨就主张“人格本身不能成为权利客体……人身权根据他的实质是一种受尊重的权利,一种人身不可侵犯的权利。人身权不是支配权”,而仅仅是在受侵害时与其他支配权相同,“人的身体从来不是一个完全的客体,它只是一个直接的和现存的人的本身的外在表现。任何人都不能在他人身上规定一个支配权。……对人身的权利属于人格权的范畴,而不属于对人身体的一种物权。”如此,人格权就是一种受尊重权或自决权,具有排他性,但并非支配权因而不具有支配性,此时人格权本身的实在化也许就兼容了人格权的道德权利属性。《民法典》第990条第1款也仅是对民事主体所享有的人格权利的具体类型进行了列举,而并未对人格权做出概括式的定义,避免陷入人格权的权利客体和权利性质的争论,毕竟对人格权下定义是法学但并非立法的任务。

第三,在人格权的权利范围上展开。作为道德权利的人格权要求对人的尊严进行全面的保护。随着社会的发展,自然人的人格权保护需求必然会更为多元化,立法中难以穷尽,不断会有新的人格权益需要纳入法律的保护范围,具体的列举必然会导致人格权保护的漏洞,即使不断根据实践需求,将值得法律保护的新的人格权益,通过扩张,纳入到已经明确列举的人格权的类型和内容中,仍然可能会不敷其用。从比较法角度观察,德国法中,其侵权法构造采取三个小的一般条款,对人格权的保护明显不足;同时,由于采纳宪法基本权利的间接效力理论,导致宪法基本权利规范无法透过《德国民法典》第823条第2款进入私法之中,同时,基本权利又无法直接作为第823条第1款所规定的“其他权利”而得到保护。在此情形之下,新型人格权益的保护就只能通过以下方式实现:或者将刑法等具体部门法的人格保护规定作为第823条第2款意义上保护性规范,违反此类规范将导致侵权责任的承担;或者利用第826条故意违反善良风俗侵权的侵权类型规定实现保护。但这两种方式显然过于狭窄,导致对人格权益保护不足。因此,为了实现对人格权益的充分保护,德国法就只能通过基本权利的价值预设,创设民法上的“一般人格权”,将“一般人格权”作为第823条第1款意义上的“其他权利”,从而实现对人格权益的保护,同时将宪法上的“一般人格权”与民法上的“一般人格权”区别开来,从而不违反基本权利间接效力理论前提下的司法适用方法。在法国法中,其侵权法的条款是一般概括式的,侵权法的保护对象较为宽广,能够为各种新型利益的保护提供有效的法律框架,因此没有必要通过一般人格权的概念对新型的人格权益予以保护,但其仍然通过司法实践不断地扩张侵权法对人格权益的保护范围,认为《法国民法典》第1382条包括了广泛的各种法律上应受保护的利益的侵害。日本法通过扩张解释《日本民法典》第709条中的“权利的侵害”要件也达到同样的效果。美国法则通过隐私权的广泛范围不断扩张人格权益的保护范围。因此,即使不同规范前提下采取的法律技术不同,但不断扩张人格权益的保护范围这一点是比较法的共识和趋势。

《民法典》第990条第2款规定,除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。这能够回应社会发展所产生的新型人格权益保护需求,避免具体列举人格权所产生的封闭性,有助于使得人格权益保护的体系更为完全,保护的范围也更为周延,适应社会的不断发展,发挥对人格权益进行兜底性保护的功能,保持人格权制度发展的开放性。同时,将人身自由、人格尊严作为判断未被法律明确规定的人格利益是否在私法中保护的价值基准,避免保护的过分泛化,避免“权利通货膨胀”导致侵蚀权利论证力量、成本无敷、阻碍共同善的落实等难题。

第四,在人格权的权利主体上展开。基于人格权的道德权利属性,自然人当然享有人格权;关于法人和非法人组织是否享有人格权,理论中存在不同观点。有的认为,法人和非法人组织并非自然人,不具有理性和感知能力,不具有人身自由、人格尊严的伦理价值,不应当享有人格权,其所享有的人格权实际上是财产权。有的认为,法人和非法人组织享有的名称、名誉或者荣誉也具有被他人侵犯的可能性,法人和非法人组织的人格权保护具有现实的需要。《民法典》采取了一种折中的路线,基于原《民法通则》的规定和现实需要,第110条第2款对法人和非法人组织享有的名称权、名誉权和荣誉权予以规定。但是,对自然人的人格权保护具有充分的道德根据,而法人和非法人组织享有这些人格权,则更多是基于现实的法律技术的需要,更多涉及到财产利益,或者间接地保护组织背后的自然人。人格权最为重要的目的是维护人格尊严,其仍然是以自然人的人格权为规范的重心。

因此,《民法典》在对自然人的人格权予以不完全列举的同时,第110条第2款删除了原《民法总则》第110条第2款中的“等”,对法人和非法人组织的人格权予以完全列举。第990条第2款也仅明确了自然人人格权范围的开放性,该规定并不适用于法人和非法人组织。对于法人和非法人组织而言,其无法基于宪法而享有人身自由、人格尊严,其人格权益不具有无限发展的可能性;同时,法人和非法人组织更多涉及到市场活动,如果其人格权益过分开放,由于具有不确定性,可能会是一种潜在的对市场竞争和自由的限制;对他们所谓的人格权益的侵害也可以通过反不正当竞争法、侵害财产权益的侵权责任等法律途径予以保护,不需要用与自然人同样的方式解决。因此,法人和非法人组织享有个别人格权,在这些个别的具体制度上与自然人进行类比具有法律技术上的妥当性;但是,法人和非法人组织享有人格权的价值基础和自然人享有人格权的价值基础具有本质的区别。

第五,在人格权的权能限制上展开。财产权和人格权作为权利,最终都要诉诸于人的尊严,但是,在与人的尊严的关系上两者仍然存在不同。财产权对人的尊严是重要的,但并非是必须的,财产权与人的尊严之间并不存在严密的契合,但人格权对人的尊严而言却是必须的。《民法典》第992条规定了人格权不得放弃和转让,这规定了人格权的人身专属性。而基于上文所述的权利意志论立场,个人应当有权放弃和转让权利以实现个人追求;但是,基于人格权对人之尊严的不可或缺性,如果人格权被一般性地、概括地放弃、转让,人的尊严必然受到缺损,取消了人的主体地位,无异于走向尊严的自我否定。因此,《民法典》第992条的规定意味着人格权较之可放弃和转让的财产权在道德生活中更为重要,对人格权中的“权力”(power)进行限制,使得人格权主体在概括性的放弃和转让自己的人格权方面“无能力”(disability);人格权由此使用了卡拉布雷西意义上的“不可让与规则”。

但是,这里就必然需要与上文所论述的权利意志论立场相协调,事实上,不可放弃的人格权本身就是对权利意志论的最大冲击。就此,如上文所述,人格权对应着指向性义务,则权利人放弃不可放弃的人格权,就意味着解除了义务人基于权利所负有的指向性义务,但是,这绝不意味着也解除了义务人基于其他背景性理由所负有的非指向性义务。换言之,如果权利人没有放弃人格权,义务人存在权利禁止和道德禁止的双重禁止,其违反义务的行为既是错误,也是指向权利人的错误,由此,义务人不仅要承担公法责任,权利人也有权请求其承担私法责任;但如果权利人放弃人格权,则义务人仅存在道德禁止,其违反义务的行为是错误,但并非指向权利人的错误,义务人不因权利人放弃了不可放弃的人格权而不承担公法责任。因此,不可放弃的人格权并不构成对权利意志论的致命冲击。

当然,人格权不得被概括性放弃,并不意味着任何放弃都是不允许的。在法律允许的范围内,区分权利的类型、内容和权利侵害的程度、转让的方式等,权利人有可能为了实现自己的利益或者其他利益,在明确知情的情况下,基于个人的自由决定,合比例地在一定时间内放弃特定范围的人格利益,这并未根本上抵触个人自决的自由原则和人格尊严的价值目标,反而是维护人之尊严的具体表现。例如,《民法典》第1006、1008条规定了权利人对人体捐献和人体试验的同意,但这必须遵循更为严格的形式、标准和程序,保障权利人意思的真实、合法,且符合权利人的利益,并应当可以随时撤回同意。第1007条也规定了对人体捐献的同意只能是无偿而不能以任何形式买卖。同样,某些人允许他人使用其隐私来出版作品或者拍摄影视剧等,这也是权利人放弃特定范围内的隐私。此种放弃必须具备个别性、自愿性、个案性、暂时性、有限性。但是,法人和非法人组织所享有的名称权,依据第1013条的规定可以被转让,这是因为此种人格权的道德属性较弱。第993条规定了姓名、名称、肖像等的许可使用,但同时基于人的尊严的要求,规定了“依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外”。许可使用的目的是更好地保护人的尊严,但是如果许可使用损及了人的尊严,就背离了上述目的,不应当被允许。例如,《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术,故代孕所涉及到的人体器官的许可使用就是不允许的。

三、宪法权利和民事权利之间的人格权:人格权保护的动态体系考量

    (一)人格权作为宪法权利

人格权的道德权利和法律权利属性,涉及法律系统和道德系统之间的关系处理,而宪法是处理此种法律系统和道德系统等其他社会子系统之间结构耦合的主战场,是沟通法律系统与其环境的中转站,保持法律系统的运作封闭和认知开放。人的尊严被认为是包括人格权在内的一切基本权利的核心。但是,“人的尊严”并不等于《宪法》第38条所确立的“人格尊严”。“人的尊严”包括了不受支配、不受歧视、免于伤害,捍卫了人自由参与生活的可能;而第38条中的“人格尊严”是一种具体的基本权利。对此当然存在不同观点,但其中的价值共识是保护人的尊严,区别仅在于是否将第38条的人格尊严条款作为规范基础。基于《宪法》的文本表述,可能更为妥当的方案是将第33条第3款中的人权条款作为规范基础,将人权理解为“人的尊严”。于此,道德权利与法律权利之间的关系就转变为对宪法权利的理解。

《宪法》中规定了公民的基本权利,人格权当然是其中之一,《宪法》对人格权的具体规定体现于第37-40条。但是,基本权利与民事权利有本质区别,前者权利反映的是国家与公民之间的关系,是公民针对国家所享有的权利;民事权利则是民事主体之间存在的私权利。从权利内容上看,宪法权利既包括生命、自由、安全等权利,也包括选举权、被选举权、表决权等公民政治权利,还包括社会安全的权利、劳动的权利、休息的权利、受教育的权利等公民社会经济权利;而民事权利是平等主体之间的人身权利和财产权利。据此,《民法典》对于人格权的规定,主要是从民事法律规范的角度规定自然人和其他民事主体人格权的内容、边界和保护方式,不涉及公民政治、社会等方面的基本权利

作为基本权利的人格权当然具有基本权利的防御功能,能够对抗国家的不当侵犯。但是,除此之外,首先,基本权利还强调了国家对公民的这些基本权利的保障义务,国家要通过各种方式实现对这些基本权利的保障,通过立法予以保障是实现国家保障义务的重要方式之一,宪法的这些规定应当通过法律的具体规定予以落实。其次,宪法的规定不仅调整国家和公民之间的关系,其作为客观价值秩序,对于公民和公民之间的私法关系也发生重要的价值辐射作用。《民法典》关于人格权的具体规定,体现了宪法这些规范的上述两种功能。据此,宪法规范具有根本的、最高的规范层级,是国家的根本大法,是其他法律制定的依据,宪法中的这些规范构成了《民法典》关于人格权具体规定的规范基础,为人格权制度提供了合法性来源以及发展和完善的动力,而后者是对前者的落实和具体化,体现了宪法的精神,落实了宪法的要求。这也是《民法典》第1条中所强调的“根据宪法”的含义。由于宪法的规定在民事审判中不能直接适用,为了确保宪法规定能够落到实处,《民法典》将宪法规定的人格权予以细化,使之具有可诉性和可操作性,为实践保护人格权提供裁判依据。同时,《民法典》对人格权的具体规定,涉及到人格权的类型、权利内容、权利边界、与其他价值之间的协调、行为人的义务和特殊保护方式等规则,有助于将宪法的要求具体化,充实宪法的各项具体规范要求,协调宪法多种价值和规范之间的关系,使得备案审查、合宪性审查、合宪性解释等宪法实施所涉及到的人格权内容更为具体和更具有可操作性。这有利于宪法和民法之间交互影响和双向互动关系良性发展。

  (二)人格权保护与其他宪法价值之间的动态协调

即使人格权必须诉诸于人的尊严,但人的尊严仅是善的部分而非全部的善。价值之间,不存在绝对主义的价值专制,而是形成相互支撑的去中心化的价值网络,“因为政治价值是形成整体的价值,而非分离的价值,该方案必须在一个更大的、相互支撑的信念网络中发现每一个价值的位置,这种网络实现了道德和政治价值间的支持性联系,并将这些联系置于一个更大的伦理关系中。”由此体现价值的多元性和多元价值之间协调的可能性。在承认权利的规范力的前提下,这种规范力或者是强规范力,权利人之外的其他利益总是外在于权利的,权利能够始终排除相反的道德理由,因此只能容纳权利和权利之间的冲突,而无法包括权利和其他价值之间的冲突(权利和善的冲突、权利和个人利益的冲突),权利始终胜过非权利的理由;或者是弱规范力,权利人之外的某些利益是内在于权利的,权利通常而非始终可以排除相反的道德理由,在一定程度上对权利与价值之间的冲突开放。其中可能的共识是,即使权利不排除对有价值的社会目标的追求,无论权利是否是“王牌”,至少其牌面上的数字很大。就权利而言,权利本身的价值理由以一种统一的、非语境的方式运作,禁止情境化地检视内有理由的严格性,而权利之外的价值理由则是一种可变的、语境化的方式运作,需要情景化地予以决定。

人格权与其他权利、其他善等的冲突,在法领域中,就体现为人格权保护这种宪法价值与其他宪法价值之间的冲突,包括与言论自由、批评监督权、教学自由、科研自由、艺术自由、营业自由等的冲突,人格权也会与其他民事权利发生冲突。如果把权利和权利的决定性理由联系起来,那么至少对于大多数权利而言,这些理由只能相对于某些、而非全部的相竞争的考量因素是决定性的,与权利联系在一起的理由在一定领域内是决定性的,在该领域之外则不是决定性的;即使在都是王牌的两项权利之间,某一权利并非总是优先于另一权利,所有的权利都是具体主义的(specificationism)。如果对人格权的保护过于绝对和宽泛,则难免会忽视其他价值的功能,使得其他价值受损,而侵蚀其他人的自由和其他共同善。人格权保护的价值并非在所有情形中,总是一般性地、抽象地高于其他价值,而必须在具体个案的语境化情境中,运用“实践调和”、“基本权利的最优化”、“比例原则”等方法衡量。但是,即使承认个案中权衡这种“法治中不得已的人治”的必要性,仍然会出现如何对个案权衡进行合理限制,以实现同等情况同等对待的法治要求。

在人格权保护中,比较法多采取动态系统理论,即通过立法划出寻求合理解决方案时的相关考量因素,在个案适用时则需要对各个考量因素进行综合考量,具体结果取决于各个考量因素相比较后的综合权衡。这种考量不具有整体的确定性,不像化学元素周期表一样可以准确排列,考量不能脱离个案中的情形,不能匆忙草率地确定某种价值的绝对优先地位,而是要让相互冲突的价值都能发挥最佳的功效,通过充分对比冲突价值在具体情境中各自的权重,而使所有的价值都能获得最妥善的衡平。此时,摆脱了僵硬的全有或者全无的方式,实现了弹性而非固定、开放而非封闭的方式。由此,既承认了个案的衡量,从而能够顾及到不同案件的不同情况,并适应社会发展;又通过立法者对考量因素的划定,实现对个案裁量的限制,个案衡量时要在立法者所划定的考量因素范围内进行论证和说明。

《民法典》对于人格权的规定即大量运用了此种动态体系的考量。最为典型的是第998条的规定。按照该规定,人格权保护中首先要考量人格权的类型。生命权、身体权和健康权是自然人赖以生存的最基本的人格权,具有特殊性和最重要性,对这些权利应当进行最高程度的保护,因此,基于其他价值对这些权利进行的限制较小。但是,基于其他价值对生命权、身体权和健康权之外的人格权进行限制的可能性就要大得多,更有必要进行妥当的权衡。其次要考量主体方面的因素。在行为人方面,如果行为人从事新闻报道和舆论监督的职业,则必须协调新闻报道、舆论监督与人格权保护之间的关系,认定行为人构成侵害人格权,需要更为谨慎的权衡,《民法典》第999条即对此作出规定;如果行为人是具有较大社会影响力的人物,其行为应当比普通行为人更为谨慎一些;如果行为人是消费者,较之行为人是同业竞争者,基于消费者保护的价值,其需要得到更高一些的保护,消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,一般不构成侵害他人人格权。受害人方面的因素,则更为复杂,包括受害人是自然人还是法人或者非法人组织,是何种类型的法人或者非法人组织;受害人是公众人物,是何种类型的公众人物,例如政治性公众人物还是社会性公众人物,是完全目的的公众人物还是仅与特定公共议题相关的有限目的的公众人物,是自愿成为公众人物还是被动、非自愿成为公众人物,都具有非常大的影响;此外,自然人中的未成年人、残疾人这些特殊主体,人格权保护的程度也可能会较高。再次要考量主观的过错程度。对一些新发展出来的人格权益和一些特殊主体的人格权,可能需要比较强的过错才能构成侵害这些主体的人格权。在故意侵害时,保护程度是最高的。最后要考量行为方面的因素。《民法典》第998条所规定的“行为的目的、方式、后果”是对行为方面因素的列举,这包括诸多可以被考量的因素。例如:行为的目的是为了新闻报道或者舆论监督、娱乐消遣目的抑或是商业目的性行为;行为方式是否是暴力侮辱等较为恶劣的方式,侵犯名誉权的行为是自己创作还是转载,是主动提供新闻材料还是被动采访而提供新闻材料,是创作新闻作品、批评作品还是文学作品,在认定中都要采取不同的标准;行为人发表的言论是属于对特定事实的陈述,还是对个人意见的表达,认定时也要采取不同的标准;行为后果方面,造成人格权受侵害的程度越高,人格权受保护的强度就越大,而对社会通常行为造成的人格权的轻微损害,权利人要负有社会通常容忍的义务;行为的时间和行为的场所也要考虑其中,例如隐私权,较之在私人场所中,在公共场所中的隐私受到的限制要更大。此外,《民法典》第1000条第1款、第1020条、第1025条、第1026条、第1036条等均体现了此种动态体系的考量。

四、结论

本文结论可以概括如下:

第一,在人格权的分析理论层面,人格权是由更基本的元素组合而成的分子式权利,蕴含着指向性义务,具有独立的规范力。

第二,在人格权的规范理论层面,人格权的规范力来源于权利人对指向性义务的控制这种独立于个人利益的个人自治,因此,作为法律权利的人格权必须诉诸来自于人的尊严的道德权利。基于现代社会的形式合理性,作为法律权利的人格权实在化了道德权利,但道德权利的观念有助于凸显作为法律权利的人格权的限度。

第三,在人格权在法系统中的规范理论层面,宪法是处理系统间结构耦合的主战场,作为宪法基本权利的人格权和作为民事权利的人格权存在交互影响的关系;同时,人的尊严是共同善的一种,故人格权保护也是宪法价值之一而非全部,此时就必然涉及多元价值的协调,人格权保护的动态系统理论就成为必要。

《民法典》关于人格权的一些规范可以根据上述结论而得以解释。毕竟,《民法典》是这个民族、国家和生活在此时此地的人民所书写的,也许并不成熟完美,但可以通过理论、实践和社会的发展,现实化它内在的成长基因。确实,《民法典》人格权编是新生的儿童,即便认为它是破坏民法典体系的“魔童降世”,但通过更为包容性的理论叙说、更为广泛性的实践推动所持续供给的营养,又有谁能保证它不会成为推动民法现代化的盖世英雄呢?!



文献链接:《人格权何以成为民事权利?》

[ 参考文献 ]

本文选自朱虎:《人格权何以成为民事权利?》,载《法学评论》2021年第5期。
【作者简介】朱虎,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:江超男

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