2021年9月民商法学刊要览 | 学刊
2021年10月4日      ( 正文字号: )
文章标签:基础理论   民法与商法   民法规范
[ 导语 ]
编者按:
       为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《中外法学》《法学研究》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《华东政法大学学报》《法学评论》。
       其中,因《法学论坛》《法学杂志》9月未出刊,因此未列入9月汇总记录中,特此说明。
一、《中国法学》2021年第5期

1.公司软法定位及其与公司法的衔接

【摘要】公司治理现代化运动对社会力量参与治理越来越重视,公司软法作为其主要行动指南且不以国家强制力为后盾,在多元性主体、协商性程序、选择性运行等维度上获得其规范效力的正当性,并通过在主体行为度量、冲突利益调和与守法激励等面向上有效应对公司法运行中的结构性缺陷,确立了其在公司规范体系中的价值定位。然而,囿于自身有限拘束力和选择性适用所带来的实施效力不足与适用不确定,公司软法还应衔接公司法以形塑金字塔式梯次执法,培植公司自愿守法文化,并在公司司法中涵摄允诺禁反言机制,从而在软硬法有机协同下推动现代公司规范体系的统合性构筑。

【关键词】公司法;公司软法;公司规范体系;公司治理

本文选编自《中国法学》2021年第5期,作者王兰,厦门大学法学院副教授。

二、《法学研究》2021年第5期

1.数字时代的身份构建及其法律保障:以个人信息保护为中心的思考

【摘要】个人信息保护的对象并不是个人信息本身,而是个人在各种社会关系中身份建构的自主性和完整性。通过历史梳理可以发现,人格权的发展过程,其实也是个人身份权益不断得到法律彰显的过程。而个人信息保护的规范特质,其实在于将对“作为结果的个人身份保护”转向了“作为生成过程的个人身份保护”。个人身份权益尤其是动态身份权益(也即个人的社会镜像)的保护,并不能为姓名、肖像、名誉、隐私等具体人格权保护所涵盖。在身份建构的视域下,个人信息的一系列制度安排有重新梳理和解释的必要。人类进入到数字时代后,面对个体自我的数字化呈现可能带来的身份危机,以数字身份为中心重新建构人际关系调整秩序,或许是未来法治发展的方向。

【关键词】身份建构;个人信息;数字身份;隐私权

本文选编自《法学研究》2021年第5期,作者陆青,浙江大学光华法学院副教授。

2.法律行为内容评判的个案审查比对方法——兼谈民法典格式条款效力规范的解释

【摘要】法律行为的规范属性提出了把控意思自治的制度需求,即从内容切入,比照两个规范(法律行为与公序)所涉利益之冲突并确定法律行为的效力。由此,法律行为内容评判应遵循个案审查比对的方法:法官识别出“公序”规则及其保护的利益,并以之与个案中违反公序的法律行为之具体内容进行比对。该方法的展开涉及评判的依据、实质标准和制裁三个方面。其中,公序为依据;公序所特别保护之利益是否被损害为实质标准;公序保护之利益可区分为公共利益与个体利益,制裁方式也可相应区分为法律行为绝对无效与相对无效(可撤销)。上述法律行为内容评判路径的功能和方法,有助于解释我国民法典中作为一般条款的第153条与第154条以及规范格式条款效力的第496条与第497条。

【关键词】法律行为;公序良俗;强制性规定;格式条款

本文选编自《法学研究》2021年第5期,作者李世刚,复旦大学法学院教授。

3.主观权利概念之理论检讨——以胎儿的民事权利能力问题为中心

【摘要】我国学者对民法典第16条规定的“胎儿视为具有民事权利能力”已有多种解读,但仍有可改进之处。学者在分析这一问题时无法摆脱权利概念的影响,均不自觉地遵循由权利能力到权利的形式逻辑,导致胎儿是否具有权利能力成为理论焦点。然而,权利概念在这种利益主体未确定存在的场合欠缺解释力,依该理论解释胎儿利益保护问题,反而会破坏其体系上的稳定性、逻辑上的周延性。不妨坦然接受权利概念之不足,于其力有未逮之处,以属于客观法范畴的约束状态概念予以弥补,形成主观权利与客观法、权利与约束状态两套概念体系并驾齐驱之势。在利益主体确定存在的场合,以权利概念叙述之;而对于利益主体缺位的情形,则以约束状态概念指称之。就约束状态而言,虽无利益主体但其利益已处于法律保护之下,利益主体出现后始转为权利。在约束状态中,莫问是否有权利能力、是否为权利主体、是何种法律关系。除了出生前利益保护问题之外,死者利益保护、法人成立前利益保护等问题都有适用约束状态概念的余地。

【关键词】胎儿;权利能力;约束状态;主观权利

本文选编自《法学研究》2021年第5期,作者陈帮锋,厦门大学法学院助理教授。

4.嗣后财产灭失、相反行为与遗嘱效力

【摘要】遗嘱处分在遗产法定移转对象和遗嘱继承人或者受遗赠人之间形成法定的债权债务关系。根据所处分对象的差异可分为概括性处分、种类财产型处分和特定财产型处分。只有特定财产型处分中才可能因遗产中无该特定财产而生债务履行不能问题。至于履行不能之效果,在债法免除给付义务效果之外作无效或者不生效之特殊处理实无必要。宜将特定财产的灭失分为遗嘱人行为所导致的财产灭失和其他法律事实所导致的财产灭失。前一种情形需要首先判断是否适用相反行为规范,再考虑给付义务免除问题。后一情形中不能类推适用物上代位规范,只能通过意思表示解释缓和给付义务免除的严苛效果。相反行为规范在性质上属于可反驳的推定性规范。行为与撤回意思表示之间是否存在高度盖然性,是具体类型判断的基准。这一标准在代理、法律行为解消等复杂场合均有适用空间。相反行为不应仅局限于针对特定财产的法律行为,还应涵盖离婚、解除收养关系等其他法律行为。准法律行为、事实行为和其他法律上的行为亦有通过法律续造纳入相反行为的可能。

【关键词】相反行为;特定财产;遗嘱撤回

本文选编自《法学研究》2021年第5期,作者刘征峰,中南财经政法大学法学院副教授。

5.抽逃出资规则及公司分配制度的系统性改造

【摘要】抽逃出资规则的含义和适用标准一直是模糊的。司法解释确立的损害公司权益标准并未解决其适用难题。侵蚀股本标准改进了认定抽逃出资的可操作性,但难以筛除那些符合资本维持要求却损害公司实际偿付能力的交易。抽逃出资规则的困境根源于并反映了我国公司分配制度的结构性缺陷。公司分配制度的系统性改造,应当致力于建立一种实际偿付能力检测法和资本维持规范优势互补的结合模式:以资本维持规范为基础框架,为公司分配事项提供明确且不会对资本运作形成过重负担的规则;以实际偿付能力检测法为兜底机制,要求董事履行审慎评估义务,对资本维持规范难以筛除的不当行为加以约束。在结合模式的分配制度框架内,抽逃出资规则不宜作为裁判规则适用,其原本指向的各种行为应当依据利润分配、股份回购或减资规则处理,并接受实际偿付能力标准的检测。

【关键词】抽逃出资;公司分配;资本维持;实际偿付能力检测;董事义务

本文选编自《法学研究》2021年第5期,作者王军,中国政法大学副教授。

三、《中外法学》2021年第5期

1.论个人信息权益的构造

【摘要】个人信息权益的权益构造,包括内部构造和对外部其他主体相关权益的支配关系两个部分,由个人信息保护法治的价值取向所决定。个人信息权益的内部构造由“本权权益”与保护“本权权益”的权利构成。个人信息权益之“本权权益”主要包括人格尊严、人身财产安全以及通信自由和通信秘密等利益,但不包括财产利益;保护“本权权益”的权利主要包括同意(或拒绝)的权利以及知情、查阅、复制、转移、更正、补充、删除、请求解释说明等权利。个人信息权益对处理者和国家机关获得的个人信息数据同时具有外部约束力。处理者对合法处理所得的个人信息数据享有财产利益,但该数据受到个人一定程度的支配,除非其已经过匿名化处理。国家机关获得的个人信息数据同样受制于个人信息权益,但是国家机关对个人信息数据不享有财产利益,并且应当依法依规向社会积极开放其控制的数据资源,释放政府数据红利。

【关键词】个人信息权益;个人信息数据;内部构造;外部约束力;“两头强化,三方平衡”

本文选编自《中外法学》2021年第5期,作者张新宝,中国人民大学法学院教授。

2.平行还是交叉个人信息保护与隐私权的关系

【摘要】《民法总则》制定之前,我国法律对于个人信息保护与隐私权关系的处理有两个基本特点,一是平行适用、互不交叉,二是梯度递进,给予个人信息更高程度的保护。人格权编将隐私权与个人信息保护并列到一起,引入交叉适用的模式,引发不少问题,包括重置个人信息保护与隐私权的关系,将隐私权保护逻辑套用到个人信息保护等。坚持平行适用,立足于整体制度设计,处理好《个人信息保护法》与《民法典》的关系,使不同机制分别发挥各自作用,有利于形成公私法合力的多元治理结构。

【关键词】个人信息保护;隐私权;平行适用;个人信息保护法;人格权编

本文选编自《中外法学》2021年第5期,作者周汉华,中国社会科学院法学研究所研究员。

3.企业数据权益原论:从财产到控制

【摘要】企业数据权益在法律上如何定位和保护是当前互联网法学面临的理论难题。既有的理论主张主要从信息私权和财产权角度试图将数据纳入实体权利的框架中,参照传统私权规则来对企业数据进行调整。信息私权中的“数据库保护”和“商业秘密保护”规则与企业数据保护具有形式上的相似性,但在实质利益形态和涵盖范围上有根本差别,由此导致“信息内容保护”导向的失败。企业数据保护问题源于互联网的普及,只在数字技术语境中才有意义,故必须在区分信息问题和数据问题类型的背景下进行考察,由此企业数据权益应在整体上作为一个纯粹的数据问题予以讨论,企业数据财产理论因其客体无法确定很难成立。企业数据在利益形态上表现为对现实数据的有限自我控制,这种事实控制所含法律利益本质上体现为信息自由。基于此,企业数据的保护应当以维护数据的控制为基础,可通过侵权法、合同法和竞争法对围绕数据控制的争夺可能涉及的各种实际利益进行保护。

【关键词】数据权益;数据库;信息私权;数据控制;纯粹数据问题

本文选编自《中外法学》2021年第5期,作者梅夏英,对外经济贸易大学法学院教授。

4.论条件的溯及效力与即时效力

【摘要】条件是否具有溯及力是民法上的一个传统问题。在附条件处分中,条件具有溯及力的,附条件权利人能够自始取得物权,并在未决期间内享有物权性保护(直接保护)。附条件权利人在未决期间处分标的物的,处分能够溯及至条件成就前生效(间接保护)。条件的溯及力会在履行返还、孳息归属和当事人权责等方面引起一些不当法律后果。条件的即时效力能够避免前述不当后果,但附条件权利人无法享有直接保护与间接保护。现行法在承认条件即时效力时,有必要设立一个特殊保护机制,配置期间处分无效规则,以确保附条件权利人能够正常取得物权。附条件权利人的利益是否构成期待权,取决于条件成就的可能性、法律保护的强度、社会经济之需求,不能一概而论。当前而言,法律应当承认所有权保留中的买受人与附条件遗嘱中的后位继承人享有期待权。

【关键词】条件;附条件处分;溯及效力;即时效力;期待权

本文选编自《中外法学》2021年第5期,作者张静,中南财经政法大学讲师。

5.专利间接侵权制度专门化研究

【摘要】专利间接侵权业已成为专利立法中最具争议的问题之一。我国虽然已在立法上取得突破,但采用共同侵权规则应对间接侵权问题,不仅难以逾越构成要件层面的差异,也无法满足间接侵权独立化的现实需求。《专利解释(二)》的适用积累了一定的专利间接侵权司法经验,但是在专用物品、间接行为和直接侵权三个要件上仍有诸多亟待纠正之处。网络服务提供者的专利间接侵权责任不属于替代责任,且在主观要件上异于传统专利间接侵权。专利侵权的特殊性使得专利避风港规则必须得到专门设计,从必要措施的重构出发尝试规则的全面优化。在上述三大障碍得到充分解决的基础上,我国应当进而构建专利间接侵权的专门化制度。

【关键词】共同侵权;专利间接侵权;间接侵权独立化;网络专利制度;构成要件

本文选编自《中外法学》2021年第5期,作者蔡元臻,上海财经大学法学院讲师。

四、《法学家》2021年第5期

1.论个人信息处理的合法、正当、必要原则

【摘要】“合法、正当、必要原则”已成为个人信息处理的基本原则。个人信息保护的告知同意机制日益流于形式,而且存在适用例外,在个人信息权利化存在困境的现实情境下,“合法、正当、必要原则”可以实现个人信息保护与合理利用的平衡。“合法原则”属于形式合法性范畴。“正当原则”要求个人信息处理必须出于特定、明确、合理的目的。为了实现个人信息社会价值的最大化,应允许个人信息处理者在符合个人合理预期的条件下,适当变更原初目的。“必要原则”包括禁止过度损害和禁止保障不足两大方面。它既要求处理个人信息时应在有助于目的实现的必要范围内运用最小损害的手段,又要求采取必要措施最大程度保障个人信息安全。“正当、必要原则”有利于弥补数字时代意思自治与契约自由的缺陷,可以矫正个人信息处理者同个人之间日益严重失衡的不平等态势,实际上是比例原则在私法中的体现。

【关键词】个人信息处理;合法、正当、必要原则;个人信息保护;比例原则

本文选编自《法学家》2021年第5期,作者刘权,中央财经大学法学院副教授。

2.欧盟法上的个人数据受保护权研究——兼议对我国个人信息权利构建的启示

【摘要】《欧盟基本权利宪章》第8条确立的个人数据受保护权是欧盟个人数据保护制度的基础性权利,但该权利与第7条“大隐私权”间的关系并不清晰。欧盟法院2010年至2020年间的判决表明,针对个人数据处理行为,首先需通过隐私权判断个人数据之于个体人格的价值,由此划定私人领域和国家权力、第三人行为自由之间的界限,为个人提供实体保护。在此基础上,以个人数据受保护权规范非对称权力结构下的数据处理行为,使之透明、准确、公正、应责,为个人提供程序保护。隐私权要求国家承担避免侵犯私人领域的消极义务;个人信息受保护权则主要依靠国家履行保护义务,积极确立统一的行为规范、监管体制和监督救济机制。在构建我国个人信息权利时,可适当借鉴欧盟思路,确立作为基本权利的个人信息受保护权、作为民事权益的个人信息权益这一组实体权利,并将《个人信息保护法》中的个人权利解释为程序性权利。

【关键词】个人数据受保护权;隐私权;个人信息权;个人信息保护法

本文选编自《法学家》2021年第5期,作者蔡培如,复旦大学法学院师资博士后。

3.“三权分置”下宅基地增值收益分配研究

【摘要】宅基地“三权分置”为宅基地经营性利用和流转中增值收益的获得带来了政策红利。增值收益如何在农户、集体和政府之间以何种方式进行分配成为亟待解决的问题。农户应当享有完整的用益物权,基于收益权能和直接的利用、流转法律关系获得收益;集体基于所有权下的收益权能和管理权能,以集体宅基地收益金和调节金方式分享增值收益;政府基于地租理论应以土地增值税形式参与收益分配。收益分配与宅基地有偿使用等制度交织一起,因权利基础存在差异,应当理顺关系,统筹安排。应当建立宅基地使用权增值收益分配统一规则,亦要因地制宜,集体收益金和调节金按不同缴纳金额由不同主体在转移登记或备案前缴纳给集体,集体应将调节金专款用于公共服务,收益金由集体决议决定用途;宅基地转出方向政府缴纳土地增值税,该税应专款用于农村建设。

【关键词】宅基地“三权分置”;增值收益;经营性利用;流转

本文选编自《法学家》2021年第5期,作者杨雅婷,天津大学法学院副教授。

4.宅基地“三权分置”的政策意蕴与制度实现

【摘要】宅基地“三权分置”政策以农户居住保障和宅基地流转放活为双重目标。宅基地使用权赋权扩能和用益物权属性纯化,符合宅基地制度改革的基本走向及权利塑造的法理逻辑。“三权分置”政策实现的重点在于确保农户不因农房或宅基地流转而丧失居住保障,应打破现行制度之宅基地使用权身份性和无期限性,确立宅基地使用权固定期限+自动续期(以户内仍有本集体成员为前提),宅基地资格权可以重复行使之规则。资格权应属于集体成员权,承担着农户宅基地使用权固定期限届满后自动续期的制度功能,使用权应作为纯粹的用益物权。因应宅基地“三权分置”制度变革要求,应当充实宅基地集体所有权的管理和收益权能,从主体、权能、行使和退出等方面塑造宅基地资格权,对宅基地使用权进行用益物权纯化改造,建立宅基地使用权“固定期限+自动续期”制度。

【关键词】宅基地“三权分置”;集体土地所有权;资格权;宅基地使用权;固定期限+自动续期

本文选编自《法学家》2021年第5期,作者刘恒科,太原师范学院法律系副教授。

5.《民法典》第195条评注之二(起诉、其他中断事由)

【摘要】中断事由之起诉要件与程序法之起诉要件非采相同标准,起诉被不予受理、驳回或者申请撤诉、按撤诉处理,亦有可能构成中断事由。诉讼是否作出实体判决,对中断事由认定及时效期间重新计算存在影响。第195条第4项新增兜底条款的意义在于,对司法解释扩张解释中断事由予以承认。申请确认调解协议的效力、申请参与分配、申请实现担保物权、诉讼中的其他抗辩等情形,也应认定为中断事由。诉讼外请求和义务承认之中断时点是意思通知生效之日,重新计算时点是“中断时”;起诉之中断时点是“提交起诉状或者口头起诉之日”,重新计算时点是“有关程序终结时”。时效中断效力原则上仅具相对性,例外情形下具有牵连性。

【关键词】时效中断;起诉;其他中断事由;中断效力

本文选编自《法学家》2021年第5期,作者杨巍,武汉大学法学院副教授。

五、《法商研究》2021年第5期

1.“公平责任”的再定位

【摘要】《民法典》对“公平责任”条文的修改,是我国侵权责任法领域法治观念和法治思维的一次重大变革。随着全面依法治国进程的推进,“让当事人满意”“案结事了”的司法理念已难以适应我国法治社会建设的需要,只有让当事人在每一个司法案件中感受到公平正义,才能实现司法公正,形成人民对制度和规范的认同。“公平责任”条文经历了从《民法通则》第132条到《侵权责任法》第24条再到《民法典》第1186条的演变,其规范性质也几经变迁。司法实践逐渐拒绝“和稀泥”的裁判,代之以刚性判决强化公众的规则意识。通过编纂《民法典》,“公平责任”条文由可独立适用的裁判规则转变为不可独立适用的指引性规范。法官在适用《民法典》第1186条时需要在其他法律规定中寻找规范依据,并满足因果关系的要件要求。

【关键词】公平责任;《民法通则》;《侵权责任法》;《民法典》;指引性规范

本文选编自《法商研究》2021年第5期,作者张新宝,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授。

2.我国合作社引入伦理投资资本的法律支持

【摘要】缺乏资本是合作社发展面临的一个世界性难题,也是我国合作社发展面临的重大难题,破解合作社融资难题需要投资资本。合作社最终能够引入的投资资本必定以伦理投资资本为主,因为常规投资资本进入意愿不足且可能遭到合作社排斥,而伦理投资与合作制相容且能够满足合作社融资需求。合作社要成功引入伦理投资资本,一方面需要法律对伦理投资者追求经济回报与社会效益两大基本诉求予以回应,包括提高资本报酬吸引力以及保障投资者监督权,打造好伦理投资资本融入合作社的基础。另一方面,合作社成功引入伦理投资资本还需要法律提供相关的配套措施,包括豁免合作社伦理投资股发行注册、发展合作社伦理投资基金以及设立合作社伦理投资股二级市场。

【关键词】合作社资本;合作社融资;投资资本;伦理投资

本文选编自《法商研究》2021年第5期,作者张德峰,湖南师范大学法学院教授、博士生导师。

3.数字货币激励性法律规制的逻辑与路径

【摘要】当下,数字货币已在世界范围内广泛应用,世界各国正逐步认识到数字货币在经济发展中的作用并对其进行有效的法律监管。我国出于保障金融安全的目的,对数字货币采取的是“一刀切”式的禁易规则立法,这将会导致数字货币在民间的灰色发展,抑制金融创新。厘清数字货币的概念并进行类型化分析是法律有效监管的前提。采用激励性法律规制实现数字货币的法定化,法律规制须由禁易规则的“父爱主义”转向管制规则的“国家主义”,同时识别数字货币不同类型的法律性质,“刺破数字货币面纱”进行穿透式监管,确立国家金融监管部门、监管科技公司与行业协会“协调共治”的监管主体,辅以数字货币交易平台准入、信息披露和税收监管等法律制度安排。

【关键词】数字货币;比特币;激励性法律规制;金融监管

本文选编自《法商研究》2021年第5期,作者赵莹,西南政法大学经济法学院副教授。

4.论农民集体所有权的成员集体所有与集体经济组织行使

【摘要】《中华人民共和国民法典》第261条规定的“农民集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有”中的“本集体成员集体”概念有其理论来源和历史与现实的依据,其内涵确定,可以作为表达农民集体所有权主体的特定概念。本集体成员集体所有是集体成员与集体所有权的权利连接点,是成员权产生的基础,决定了行使农民集体所有权的集体经济组织法人的特别属性。只有把握本集体成员集体所有的集体公有制本质,农村集体产权改革和集体经济组织法人构造才能坚持正确的方向。

【关键词】农民集体所有权;本集体成员集体;集体经济组织;农村集体产权改革

本文选编自《法商研究》2021年第5期,作者韩松,西北政法大学民商法学院教授。

5.民法典中有追索权保理的教义学构造

【摘要】在有追索权的保理中,当事人对保理合同中追索权的适用顺序、适用关系以及最终享有的应收账款债权额度有特别约定的,保理人依据约定行使追索权,此时有追索权的保理在学理上对应着间接给付、债权让与担保和附保证责任的债权让与三种不同类型的教义学构造。在没有这些特别约定的情形下,应根据《中华人民共和国民法典》第766条的规定对有追索权的保理采债权让与担保的教义学构造,认为保理人既可以选择向应收账款债权人或者向债务人主张受偿,也可以选择同时向应收账款债权人和债务人主张受偿。在保理人选择向应收账款债权人主张返还保理融资款本息并得以有效清偿的情形下,保理人先前受让的应收账款债权将自动复归于债权人,其在法律效果上等同于成功回购应收账款债权。在保理人选择向应收账款债务人主张应收账款债权的情形下,债务人应履行全部应收账款债务,对于超出保理融资款本息的部分,保理人应将其返还给应收账款债权人。

【关键词】保理合同;追索权;融资款本息;应收账款;债权让与

本文选编自《法商研究》2021年第5期,作者潘运华,福州大学法学院副教授。

6.反垄断法上协同行为的规范认定

【摘要】在反垄断法上,协同行为的概念和内涵不尽明确,其认定通常需要根据若干间接证据或“附加因素”进行推论。但这些因素的结构、权重、层次不明,存在较大的不确定性。为此,首先应确立协同行为的裁判逻辑:在不存在“意思一致”的情况下,当事人行为的一致性不符合市场正常条件或正常情况下其自身的利益。其次,应根据证明力的大小,对“附加因素”进行分类排序,区分一般与超级附加因素,并将其纳入证明间接事实与主要事实的证据环或证据链。最后,在以信息交流为起点的证明中,以交流证据推定证明“意思一致”和行为协同;在以平行行为为起点的证明中,宜采纳“优势证据”的证明标准而非直接推定。在此基础上,应当根据信息传递路径区分双边与三边协同行为,分类厘清证明的关键点。

【关键词】反垄断法;协同行为;间接证据;附加因素;垄断协议

本文选编自《法商研究》2021年第5期,作者江山,对外经济贸易大学法学院副教授。

六、《法律科学》(西北政法大学学报)2021年第5期

1.企业破产中的数据取回

【摘要】破产取回的一般要件为:客体应具备可确定性,当事人应享有取回权。数据的破产取回,应以此为基础针对数据的特性作出具体调整。在考察数据取回问题时,应将数据与载体、信息区分对待。在载体与虚拟层面能确定的数据,可成为破产取回的标的。当事人对数据是否享有取回权,根本上取决于相关数据是否属于破产债务人;而数据权属的判断,应以合同约定为基础,亦即应当认可数据权属约定在破产程序中的可执行性。合同约定存在争议时,应考虑交易习惯与行业规则,予以解释。在目前较为普遍的数据外包、服务外包关系以及数据存储合同中,受托人或存储服务提供人破产的,委托人或相关用户有权基于合同,主张相关数据的取回。在其他合同关系中,应考虑合同约定与交易习惯,在具体情形下个别分析。数据取回权的权利主体原则上即为合同约定的数据权利人。在具体执行上,数据取回通过剪切、拷贝或在线传输、下载、删除等方式进行。域外已出现关于数据返还请求权的立法例。在立法论上,我国可考虑增加基于合同权利的数据取回规定。

【关键词】破产取回;数据权;数据外包;数据交易;数据存储

本文选编自《法律科学》2021年第5期,作者余佳楠,中国社会科学院法学研究所。

2.个人数据商业化利用的利益冲突及其解决

【摘要】随着数字经济的快速发展,个人数据商业化利用过程中的纠纷大量涌现,相关的法律问题亦愈发突出。以相关纠纷所涉内核为标准,其中的利益冲突大致可分为三类,即数据开发利用方与用户之间的利益冲突、数据开发利用方之间的利益冲突及数据开发利用方利益与国家利益、社会公共利益之间的冲突。这三个维度的审视揭示出个人数据法律规制的核心与面向,但现有制度进路仍难以充分、全面、恰当地化解相关利益冲突。以明晰个人数据基本内涵为前提,个人数据的商业化利用原则应当考虑在开发过程中产业链条各方主体所发挥的作用与价值贡献,并在现有法律框架的基础上形成个人数据保护的理论进路。

【关键词】个人数据;数据权益;数据赋权;商业化利用

本文选编自《法律科学》2021年第5期,作者王磊,北京理工大学法学院。

3.论动产占有返还请求权的构造及其要件的扩张解释

【摘要】因对罗马法及日耳曼法的继受,在大陆法系民法所形成的“物上请求权两立”与“动产占有的权利推定效力”并行的立法模式中,以“法律禁止之私力”作为占有返还请求权要件的规则,系立足于“原占有、现占有均不具有应受法律保护的权利,但现占有更具有可非难性”的利益判断基础之上。我国民法在未规定“动产占有的权利推定效力”的前提下,仍将“法律禁止之私力”作为占有返还请求权的要件,基于“盖然性判断”,形成了“尽管原占有人很可能是权利人,但只有当现占有人以恶劣方式侵害原占有的,才需返还原物”的利益格局,进而导致了“无法证明所有权的失主即无法请求拾得人返还遗失物”的法律漏洞。通过将《民法典》第462条中的“侵占”一词扩张解释为“无权占有”,则可弥补上述法律漏洞,并可在“动产占有的权利推定效力”阙如的我国民法中,使“盖然性判断”彰显于动产占有返还请求权之上。

【关键词】物权;动产;占有;返还请求权;权利推定效力

本文选编自《法律科学》2021年第5期,作者张翔,西北政法大学民商法学院。

4.论婚约及其解除之损害赔偿

【摘要】《民法典》对婚约未作任何规定,但司法实践中有大量的婚约财产纠纷,除彩礼返还争议外,其他争议如信赖将缔结婚姻而支出的费用应如何分摊,事实上无法可依。审判实务中,法官往往诉诸公平原则、公平责任等法律技术,但这些路径并不恰当。从解决现实纠纷、延续立法传统、顺应社会婚俗、借鉴比较法经验等方面考虑,应将婚约纳入民法调整范围。婚约的应然性质为准身份契约,婚约所涉义务不可诉请强制履行或请求替代履行之损害赔偿。在解释论上,解除婚约之损害赔偿只能诉诸公平责任、过错侵权责任或缔约过失责任;在立法论上,违反婚约应承担违约责任。在一方无理由解除婚约或因过错导致他方解除婚约时,该方应承担信赖利益的损害赔偿;赔偿范围为他方因信赖婚姻会缔结而支出的合理费用与负担的债务,以及作财产或职业上处置而遭受的损害,原则上不包括精神损害。

【关键词】婚约;准身份契约;婚约解除;违约责任;损害赔偿

本文选编自《法律科学》2021年第5期,作者李姗萍,上海财经大学法学院。

5.论拍卖成交裁定的物权变动效力

【摘要】拍卖成交裁定被赋予物权变动效力,进而成为《民法典》第229条所称的法律文书,是司法拍卖与任意拍卖长期分离的结果。但《民法典》第229条对动产和不动产的统一适用可能导致拍卖成交裁定的物权变动效力被不当扩张,故应将《民法典》第229条意义上的拍卖成交裁定局限于不动产。就不动产拍卖成交裁定而言,其物权变动效力主要是买受人原始取得财产权利和消灭担保物权,但用益物权与租赁关系可视情形存续。拍卖成交裁定可因法定事由被撤销,但实体事由一般不影响拍卖成交裁定的效力。拍卖成交裁定被撤销的,物权变动效力归于消灭,但是否返还原物应以能够执行回转为限。

【关键词】司法拍卖;拍卖成交裁定;《民法典》第229条;物权变动

本文选编自《法律科学》2021年第5期,作者百晓锋,西北政法大学民商法学院。

七、《政法论坛》2021年第5期

1.FTA数据跨境流动规制的三种例外选择适用

【摘要】如同世界贸易组织协定,大多数自由贸易协定都设有安全例外条款,这些条款与一般例外条款及电子商务或数字贸易章节中的数据跨境流动限制条款一道形成了对数据跨境流动的限制依据。特别是国家安全例外规定,对数据的跨境流动有可能形成较大限制。国家安全例外中的“信息”,若包括个人信息,则有可能对数据跨境流动产生较大影响。此外,在电子商务或数字贸易章节中本身就有例外条款的前提下,再有一般例外和安全例外的选择适用,就会对数据跨境流动产生更大限制效果。

【关键词】自由贸易协定;一般例外;国家安全例外;个人信息;数据跨境流动

本文选编自《政法论坛》2021年第5期,作者马光,浙江大学光华法学院。

2.图片算法决策权的异化及其矫正

【摘要】算法决策权的异化使得决策的初衷为技术权力所干扰,决策权强力扩张、权力制衡机制失灵、个人自由与权利受到侵蚀。对此,应将算法决策权与个人权利的新型动态平衡作为矫正权力异化的规制目标,一方面尽快采取即时矫正措施:从决策权让渡规则、决策能力相当性评测和正当程序原则三个层面搭建束状权力结构,分别对决策的范围、主体和程序做出限制;另一方面扩充权利版图以对异化进行长效矫正:在数据相关权利和算法解释权之外,为系统控制者和决策相对人配置用以制衡算法决策权的免受自动化决策权、有意义的人工控制权和事后的人工审核权,进而从根本上扭转算法决策权异化局面,重建新型平衡机制,促进算法走向正义。

【关键词】算法决策;决策权异化;权力与权利平衡;算法规制

本文选编自《政法论坛》2021年第5期,作者蔡星月,北京航空航天大学法学院。

3.公司权力的归属

作者:【摘要】从我国公司法文本看,公司股东会与董事会各有自己的专属权力,采取的是职权法定主义,并不是通说所主张的股东会中心主义。职权法定主义造成司法实践的诸多难题。要解决这些难题,需要回归到问题的原点—公司权力的归属。鉴于公司治理规制的复杂性,应采取“常态+”的坐标理论进行立法。公司权力归属于董事会是公司治理的常态,是公司法的心脏条款,应该围绕董事的职权、义务、责任、免责与商事判断规则等展开详细立法。以此作为定位的中心,利用例外的立法技术来规范公司股东会的职权。公司权力归属于股东会的极端情形是废除董事会,只设股东会。董事会权力是由一系列性质各异的权力组成的权力群,可以向下转授经理人来行使公司的经营管理权力,但是董事会依然对其行使指导与监督的权力。我国公司法的经理制度与现实社会存在严重的脱节,应该重构经理人制度。

【关键词】公司权力;职权法定主义;股东会;董事会;经理

本文选编自《政法论坛》2021年第5期,作者梁上上,清华大学法学院。

4.股东中心主义的再认识

【摘要】公司的主要目的是追求股东价值最大化。股东中心主义的法理基础源于公司营利性、股权资本、剩余索取权和人民主权思想。重新认识并坚持发展股东中心主义有助于建设股东友好型社会,促进公司可持续发展。公司治理权源于股东,股东剩余索取权的实现离不开公司终极控制权。但是,除非法律另有特别规定且获全体债权人同意,股东角色不能由剩余索取权人转变为优于债权人受偿的特权债权人。建议《公司法》专章规定股权保护,坚持和完善股东会作为公司权力机构的制度设计。为预防公司自治失灵或异化,建议《公司法》导入闭锁型公司的司法强制分红制度及公众公司的法定强制分红和审计制度。既然股东选任董事、监事,董监高就应实现股东价值的最大化。公司社会责任与股东中心主义和而不同,相辅相成。要遏制董监高既不对股东利益负责,也不对利益相关者负责的双重道德风险。裁判者应确立股东中心主义裁判理念,健全股东友好型救济体系。

【关键词】股东中心;剩余索取权;强制分红;公司治理;公司终极控制权

本文选编自《政法论坛》2021年第5期,作者刘俊海,中国人民大学法学院。

5.让与担保效力论——以《民法典担保解释》第68条为中心

作者:【摘要】在结构上,让与担保发挥的是自益信托效力,债权人获得了比其需要的担保权更多的完整性权利,而且当事人通过担保约定将债权人获得的所有权限定在担保目的之上。《民法典担保解释》第68条没有认清让与担保的信托本质,将担保约定的规则法定化,动摇了让与担保的基础。为了解决隐形担保的问题,《民法典担保解释》第68条特别规定在让与担保公示的前提下,让与担保才具有优先受偿效力。但反思之下,动产担保物权情况下的占有公示只能起到消极公示的目的,而在现代商业社会、当事人可以获得担保信息的情况下,占有的公示功能并非必要。进而,动产让与担保登记方式,既起不到公示作用,也无必要。所以,无论让与担保是否公示,债权人获得的均是真正所有权。《民法典担保解释》第68条第1款第2句只是物权化了担保约定中的变价效力。在让与担保实现时,应适用登记对抗效力规则以及《民法典》第414条的规则。由于债权人获得的是所有权,流质约定的内容通常不会是“债务人不履行债务的,担保物所有权归属于债务人”,而是溢价回购等形式,对于流质约款的效力,可以类推适用《民法典》第428条。

【关键词】让与担保;所有权让与;占有改定;让与担保的登记;流质

本文选编自《政法论坛》2021年第5期,作者王洪亮,清华大学法学院。

八、《法制与社会发展》2021年第5期

1.个人信息权的权利证成

【摘要】个人信息权在我国仍然只是一项新兴权利,而非法定权利。这在一定程度上可归结于近年来在国内学界占据强势地位的个人信息利益保护论,其核心观点是个人信息权会阻碍个人信息公共利益的实现。个人信息在流通利用中产生价值,个人信息权亦在流通利用中被赋予数据主体。个人信息权与公共利益并非对立关系。个人信息权是自然人在数据处理过程中对个人信息有限的自主决定和控制权,而非排他占有和圆满控制。人的尊严与自主性作为内在理由,可以独立证成个人信息权。当代中国语境下的“共同善”作为个人信息权的外在理由,可以为个人信息权的证成提供辩护力量。个人信息权是一个开放的概念,它可以有效弥补单一行为规制模式的缺陷,并构成对效用最大化的边际约束。对个人信息权的保护应当成为整个法秩序的共同使命,形成公法和私法的双重保护进路。

【关键词】个人信息权;权利证成;人的尊严与自主性;“共同善”

本文选编自《法制与社会发展》2021年第5期,作者付新华,北京交通大学法学院。

九、《环球法律评论》2021年第5期

1.公共信用的正当性基础与合法性补强——兼论社会信用法的规则设计

【摘要】传统意义上的信用主要是指可以货币资金度量的经济债权债务为核心的经济信用。公共信用制度则是我国在开展社会信用体系建设中的创新性制度,目前,对于这一创新制度还存在诸多不同的理解和分歧。公共信用制度具有正当性基础,包括目的正当性、理念正当性、法律正当性和工具正当性。但同时不容忽视的是,当前公共信用的法治化程度不高,存在明显的合法性不足的问题,亟需从实质正义、形式正义和程序正义等方面进行补强。围绕公共信用的立法体系以及公权力规制这两大重点问题,首先应在现行法律体系中确立公共信用整体价值观的多层次、多维度的立法表达,同时在未来的社会信用法中专章规定“公共信用制度”,以公共信用机构职权法定、公共信用信息管理责任法定、失信惩戒机制法定等为规制重点,确立公共信用的顶层立法体系。

【关键词】公共信用;社会信用法;正当性;合法性;失信惩戒

本文选编自《环球法律评论》2021年第5期,作者王伟,中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部教授。

2.政府数据开放是升级版的政府信息公开吗?——基于制度框架的比较

【摘要】政府数据开放是数字时代政府治理改革的制度工具,已形成与政府信息公开具有本质区别的制度框架。在开放原则上,遵循需求导向原则,同时关注政府治理目标需求和数据用户创新应用偏好。在开放范围上,采用目录管理的动态调整方式划定范围,侧重开放具有高价值的经济社会领域数据,并将成本收益纳入考量。在开放方式上,为最大程度增强数据利用的整体社会效益,根据政府数据资源分级分类分为完全开放和有条件开放两类。在安全保障上,政府数据开放对不同保护等级的数据在不同阶段采取安全审查、风险评估、有限开放、监测预警、应急处置等措施。在数据利用上,政府数据开放具有双向利用特点,政府和公众均为数据利用者。政府数据开放使用开放性许可使用协议规范数据利用行为,协议内容应对使用者作出最低限度的使用限制。此外,政府数据开放注重发挥第三方作用,形成鼓励第三方开放非政府数据资源、提供数据分析工具、开展政府数据开放实效评估等特色制度。

【关键词】政府数据;数据开放;政府信息公开;政府治理;数据治理

本文选编自《环球法律评论》2021年第5期,作者宋烁,北京科技大学文法学院讲师。

3.保理合同客体适格的判断标准及效力展开

【摘要】《民法典》保理合同章未设客体限制规范,应借助《民法典》第769条的引致条款以债权让与的客体要求对保理合同客体进行限定。基于此,将来应收账款与集合应收账款应受债权特定性的限制,禁止转让的应收账款和虚构的应收账款应受债权可让与性的限制。可通过动态系统方式对将来应收账款的发生原因、金额、期限等方面要素进行综合判断,不具有特定性的将来应收账款不得成为保理合同的客体。集合应收账款作为种类特定的集合债权,可成为保理合同的客体。宜区分附限制转让约定的应收账款与附禁止转让约定的应收账款,以前者为保理合同客体的,债权人不对债务人承担违约责任;以后者为保理合同客体的,债权人应承担违约责任,当保理人恶意时,债务人有选择履行权。应对债权人、债务人虚构应收账款的构成作限缩解释,仅包括债务人虚假出具书面凭证或向保理人认可虚假应收账款的情形。该行为的法律性质是债务人故意保留真意且对债权人虚伪授权处分,因此仅在保理人明知时债务人才能免责。宜承认票据应收账款等作为保理合同客体的合法性。

【关键词】债权让与;保理合同;将来债权;虚构债权;应收账款

本文选编自《环球法律评论》2021年第5期,作者詹诗渊,重庆大学法学院助理研究员。

4.婚姻属性的民法典体系解释

【摘要】与此前的合同法不同,我国《民法典》第464条明确婚姻可以参照适用合同编之有关规范,说明合同与婚姻具有内在联系性。但关于婚姻的性质,历来存在契约说与非契约说之争,如果仔细分析婚姻之结构和过程,婚姻缔结与一般的合同缔结过程确有不同——没有“要约+承诺”的商讨过程,仅有结婚之合意,且该合意仅在登记之时面向登记机关表示。真正类似于债权合同的是婚约,婚约的缔结过程才是真正的合同,其不仅有“要约+承诺”的过程,而且有“讨价还价”式的商讨。而婚姻合意非常类似于物权合同之缔结,相对于婚约,其也是独立和无因的:无论婚约是否有效,不影响婚姻的效力;且其有效是绝对的。民法上的物权合意尽管具有无因性和独立性,但是一旦原因行为无效或者被撤销,相关给付就会失去根据,将通过不当得利处理。但结婚登记之合意却绝对与原因隔离,不受后者效力影响。婚约在我国《民法典》上没有规定,其效力在学说上存在模糊性。应参照适用合同法认定其效力,但不得强制结婚,仅仅在狭窄的范围内认有缔约过失责任。婚约也不具有一般合同(如买卖合同)意义上“预约”的性质和效力。

【关键词】婚姻关系;合同;婚约;结婚;离婚

本文选编自《环球法律评论》2021年第5期,作者李永军,中国政法大学教授。

5.财产损害算定的基本原理与规范内涵——《民法典》第1184条的解释论展开

【摘要】《民法典》第1184条作为财产损害的算定规范,在确定赔偿对象与损害量化的逻辑构造中发挥量化赔偿项目的功能,并未秉承完全赔偿主义而将赔偿范围与损害算定一体化对待的思路。就规范理念而言,第1184条没有采取在主观计算方法之上做“减法”的思路,而选择在客观计算方法的基础上做“加法”的思路,并通过“其他合理方式”的表述呈现出财产计算方式的多元化倾向。也就是说,第1184条除了明文规定以市场价格标准为基础的客观计算方式之外,还可以通过“其他合理方式”的表述衍生出主观计算方式及其他多元化的算定方式,从而展现出财产损害算定方式的非定式化图景。此外,当面临计算不能的情形时,损害额酌定制度可以发挥量化损害的功效,与损害的算定存在相同的性质,在损害额酌定制度规范基础缺失的情况下,可以将其归入第1184条,通过“其他合理方式”的开放性表述确立损害额酌定的条文依据。

【关键词】财产损害;市场价格标准;客观计算;主观计算;损害额酌定

本文选编自《环球法律评论》2021年第5期,作者王磊,贵州大学法学院副教授。

十、《清华法学》2021年第5期

1.论保证的书面形式

【摘要】《民法典》第685条要求保证合同具备书面形式,其规范目的在于向保证人警示风险、避免其轻率缔约,这是与保证合同风险性、单务性和无偿性的特征相一致的。书面保证合同必须同时满足内容具体确定和载有保证人签章两项要件。在具体样态上,适格的书面形式仅限于保证合同书、保证人签署的信件以及含有保证人可靠电子签名的数据电文。为避免保证书面要式的警示保护功能落空,保证合同的预约、委托他人提供保证的合同、加重保证人责任的合同变更亦须具备书面形式。同样,当保证人向他人授予代理权或空白合同填写权时,若被授权者自身对保证合同的成立具有利益,则授权行为亦须采书面形式为之。对于越权或无权填写空白保证合同的情形,得类推适用有关无权代理的规则认定合同效力;同时,应当区分公开或隐蔽填写分别判断债权人的善意,进而类推适用表见代理规则。此外,书面要式强制仅针对民事保证,而不适用于旨在追求营利的商事保证。

【关键词】保证合同;形式强制;书面形式;填写授权

本文选编自《清华法学》2021年第5期,作者王蒙,华东政法大学法律学院。

2.以独立性为视角再论信托财产的所有权归属

【摘要】信托财产是信托制度的根基,信托财产独立性则是整个信托体系的灵魂。各大陆法系国家在移植英美信托制度时煞费苦心寻找“双重所有权”与“一物一权”原则的对接点,不仅要保证信托财产关系契合大陆法系的财产权理论,更要为信托财产独立性作妥善安排,由此也导致信托财产的独立性要求与其权属转移产生内在关联。《海牙信托公约》对信托财产转移不置可否,割裂了信托财产所有权转移与信托财产独立性间的牵连关系。我国《信托法》沿用该立法模式,其第2条“委托给”的表述却造成信托理论研究与实践探索对信托财产所有权是否转移的龃龉。尽管营业信托中“两规”规定的“交付”要件有效化解了资金类信托财产的权属争议,但财产权类信托和未来愈发复杂的民事信托发展却仍受制于《信托法》第2条的含糊规定。因此,我国《信托法》修订时应当明确规定信托财产转移要件,彻底清除信托制度与其他民事制度融合的理论障碍。

【关键词】信托财产;信托财产独立性;财产转移;所有权归属

本文选编自《清华法学》2021年第5期,作者甘培忠、马丽艳,兰州大学法学院。

3.证券市场虚假陈述中的勤勉尽责标准与抗辩

【摘要】我国《证券法》第85条和第163条规定的“勤勉尽责”义务其实与美国证券法上的“合理勤勉抗辩”相对应。《证券法》第85条和第163条规定的相关主体能够证明自己没有过错的,可以免于承担赔偿责任,其实就是“合理勤勉抗辩”。发行人的董监高和中介机构对于广大投资者来讲,其所谓的“勤勉尽责”义务并不是信义义务,而仅仅是法律强制规定的一种侵权法上的注意义务。判断这些主体是否履行了注意义务,所参照的标准人应该是“合理人”,即本职业团体成员的平均水平标准。应允许董监高和中介机构合理信赖其他专家的意见,但该合理信赖应以合理的调查为前提。判断是否为合理调查时,应考虑发行人业务、证券种类等诸因素,且应注意不同主体之间的调查标准的差异。

【关键词】合理勤勉;抗辩;合理人;虚假陈述;证券法

本文选编自《清华法学》2021年第5期,作者邢会强,中央财经大学。

4.论民法典的统一实施——理论辩正与实证分析

作者:【摘要】在后民法典时代,中国民法典的统一实施成为公认的司法目标。但徒法不足以自行,民法典在适用中可能面临着大量的分散解释、另类解释和异常解释。其中,“分散解释”意指各地法院对同一法律作出因地而异的解释;“另类解释”意指法院在个案中基于法律以外的考虑,作出与法律文义背离的解释;“异常解释”意指个别法官由主观因素所引发的法律误用。欲评估民法典统一实施的真实困难,有必要求助过往法律变迁的实证经验。通过使用大数据、文字探勘和回归分析技术对《物权法》生效后适用情况的梳理,数万笔物权案件中的另类解释得以呈现:在《担保法》和《物权法》相互冲突的情形下,法院为保护债务人而援引《担保法》而非《物权法》;在物权法定原则下,法院依然承认典权是物权。民法典的异常解释有待矫正,但另类解释和分散解释具有一定程度的合理性。故此,立法者应为司法容留空间,司法者亦应辩证看待“法律统一实施”,适当采取个案式的、渐进的司法统一道路,而非集中性的司法解释或不加区分的类案类判。

【关键词】民法典;法律实施;异常解释;分散解释;另类解释

本文选编自《清华法学》2021年第5期,作者许可、张永健,对外经济贸易大学法学院,中国台湾地区“中央研究院”法律学研究所、法实证研究数据中心。

5.戴着镣铐跳舞的机构投资者

【摘要】机构投资者长期被认为是提升我国上市公司治理水平的重要力量。本文基于2015-2019年A股主板上市公司中机构投资者与公司治理相关数据,分析它们参与公司治理的实际效果。实证结果显示,不同类型的机构投资者在公司治理效果上存在明显差异:国内公募基金对遏制掏空行为、提升公司治理水平发挥积极影响,私募基金和合格境外投资者总体上效果不彰。2017年出台的交易规制措施空前严密,却阻碍了不同类型机构投资者之间形成改善公司治理的合力,甚至可能导致部分机构投资者与大股东“合谋”,对公司治理产生反作用。机构投资者是理性的市场主体,只有当参与公司治理有助于达成其经济目标时,机构投资者才可能成为监督公司的积极行动者。证券监管机构在制定交易规则时,应当为不同类型的机构投资者参与公司治理提供充分空间。对不以获取公司控制权为目的的机构投资者,有必要适度豁免交易规制措施的适用,以降低其参与治理行动的成本。

【关键词】机构投资者;交易规制;公司治理;证券法

本文选编自《清华法学》2021年第5期,作者龚浩川、习超,吉林大学理论法学研究中心、吉林大学司法数据应用研究中心、吉林大学法学院《当代法学》编辑部,香港中文大学法律学院。

十一、《政治与法律》2021年第9期

1.重整融资之超级优先权模式:功能与构造

【摘要】最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》明确了破产受理后借款性质为共益债务。这意味着我国法确立了其清偿优先顺位,解决了我国《企业破产法》第42条第4项规定模糊的问题。各国立法以及司法实践证明,规定重整融资借款为共益债权虽明确了其共益性与优先性,但并未确立其超级优先权地位,无法实现促进融资、重建企业的制度初衷。大多数国家破产法均借鉴《美国联邦破产法》中的重整融资制度,其主要立法模式分为共益债权模式和超级优先权模式。这两种模式均需要与本国的担保制度等相协调。不同立法模式在司法适用以及理论上面临法律体系之阻碍,需在法律技术构造上衡量各方利益,分析超级优先权的功能与构造,这有利于廓清适用边界,进一步确保重整融资的畅通,造就良好的营商环境,实现企业的可持续性发展。

【关键词】共益债权;超级优先权;重整融资;营商环境

本文选编自《政治与法律》2021年第9期,作者陈景善,中国政法大学教授、博士研究生导师。

2.论我国变更辞职预告期约定的效力判定

【摘要】我国《劳动法》规定了30日预告期的辞职权行使限制规则,尽管该规则并非强制性规定,可由用人单位与劳动者约定变更,但基于不同的法理基础和现实需要,约定变更该限制规则的效力应有所不同。变更辞职预告期约定具有为用人单位提供脱密期和岗位准备期的双重功能。约定脱密期是为了更好地保护用人单位的秘密信息,我国相关部门规章和地方性法规的规定并未与上位法冲突,因此在符合相关规范的前提下,在劳动合同中约定脱密期应属有效。约定岗位准备期的正当性因劳动合同有无确定期限而不同:有期限的劳动合同约定岗位准备期具有明确的法理正当性;未定期限的劳动合同约定变更岗位准备期仅具有政策上的合理性。在劳动合同层面,由于用人单位可能利用自身强势地位实质性排除劳动者的辞职权,故不宜在只有劳动合同约定的情况下,承认该约定变更辞职预告期的有效性;在集体合同层面,因我国法允许在集体合同中约定变更辞职预告期,也能克服仅有劳动合同约定变更辞职预告期存在的问题,应当认定其有效性。

【关键词】辞职权;辞职预告期;约定变更;效力

本文选编自《政治与法律》2021年第9期,作者江锴,上海社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士。

3.“合标”行为及其私法评价

【摘要】作为法律评价对象的“合标”行为,应根据标准的体系及标准之间的关系,构建“合标”行为的认定规则。在私法体系中,合同法和侵权法对“合标”行为的评价存在差异:在合同法中,“合标”即合法;在侵权法上,“合标”并不必然合法。这种差异是合同法与侵权法的不同功能和宗旨所导致的。在侵权法领域,对“合标”行为的评价也存在差异:基于侵权法的权利保护宗旨,“合标”不一定合法,但依据法律的规定,在不可量物侵入等场合,“合标”行为也可以获得合法性的评价。这一差异的原因不在法的功能和宗旨层面上,而在法律技术层面上。“合标”即合法作为侵权法评价的特殊规则,应以有特别法规定为必要。

【关键词】标准;“合标”行为;私法;法律评价

本文选编自《政治与法律》2021年第9期,作者柳经纬,闽江学院教授、博士研究生导师。

4.规范性文件的概念界定——以构成条件及识别标准为中心

【摘要】规范性文件是制定法的初始组成单位,也是公法学的主要研究对象之一。但现有朴素观点并未厘清该概念。根据行权行为模式和言语行为要件可确定,规范性文件及其构成条件来源于立规行为。立规行为三段论及其充要条件决定,规范性文件的充要构成条件是普遍规范性文本与充足法律效力。其中,普遍规范性文本是指含有一个以上普遍规范性语义的文本,这种语义是指相对人在给定条件下该当做某事的意义,并且“相对人”、“给定条件”和“某事”均是开放词句表示的普遍对象;充足法律效力是指,某文本的立规行为满足四类高阶规范(权能授予规范、表意规范、内容限制规范与程序规范)设定的条件,从而得到集体承认所构成的,该文本在法律上不容否认的存在力度。规范性文件就是具有充足法律效力的普遍规范性文本。根据前列要件,可以识别规范性文件与非规范性文件、典型的与跨界的规范性文件、正常的与异常的规范性文件等。

【关键词】规范性文件;规范性;法律效力;制度实在

本文选编自《政治与法律》2021年第9期,作者袁勇,河南师范大学法学院副教授、法学博士,北京航空航天大学备案审查制度研究中心研究员。

5.论维修权与知识产权之协调

【摘要】目前,全球范围内创设维修权的立法方兴未艾。近十年来,美国以州级法律的形式,逐渐在各州铺开维修权的立法进程;欧盟以指令和行动计划等形式,在法律文本中添加了维修权条款。虽然在立法目的上存在差异,但欧美维修权立法都面临着与知识产权法的融合问题。在主张知识产权强保护的当下,单一的侵权抗辩形式已经难以承担修理行为的积极含义,消费者等主体的修理行为及其利益可能会受到侵蚀。因此,在与知识产权法相协调的背景下,维修权具有一定正当性。同时,维修权的适用也将为知识产权拥有者设定相应义务,以期达到利益平衡。此外,当前疫情和3D打印技术的发展,可以深化对于设立维修权以应对知识产权扩张问题的思考。

【关键词】知识产权;维修权;示范法;3D打印;疫情

本文选编自《政治与法律》2021年第9期,作者刘迪,清华大学法学院博士后研究人员。

十二、《法学》2021年第9期

1.主体区分视角下定牌加工侵权判定的合理路径

【摘要】定牌加工侵权判定标准的变动与冲突持续至今。最高人民法院“本田案”判决虽符合结果正义,但仍未从判定标准上解决冲突,反而印证了变动的持续性并影响法律适用的统一性与稳定性。在疫情影响深远、自贸区建设与“双循环”发展格局之下,出口加工业对我国仍意义重大。最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的发布进一步凸显了统一法律适用的紧迫性,故亟需从根本上解决定牌加工侵权判定标准的冲突问题。在商标侵权判定标准一直未厘清的背景下,问题的症结在于对定作方与加工方两类主体行为的混同,只有区分两类主体各自行为的直接与间接性质,才可理顺其对应的直接侵权与间接侵权双轨制度。由此形成构成要件不同的双轨侵权判定路径,应可根本性解决该领域类案裁判标准的冲突问题,进而维护司法权威并促进出口加工业的健康发展。

【关键词】定牌加工;主体区分;双轨侵权判定

本文选编自《法学》2021年第9期,作者杨鸿,同济大学上海国际知识产权学院。

2.论继父母子女之间的法定继承权——《民法典》第1072条和第1127条解释论

【摘要】继父母子女之间不能基于抚养教育事实形成拟制血亲关系,否则会引起亲权冲突和法律适用矛盾。《民法典》第1072条第2款的本意是维护既定的社会家庭关系,为此目的,只需为继父母设立与日常生活照料相关的弱式监护权即可,无需强行构建拟制血亲关系。该规定的字面含义过于宽泛,超越了核心文义的射程范围和边缘区域,应进行缩限解释。继父母和继子女不能根据《民法典》第1072条第2款结合第1070条主张继承权,只能根据第1127条主张继承权。根据《民法典》第1127条主张继承权的前提是继承开始时存在姻亲关系和扶养关系,两者缺一不可。姻亲关系消除的,即使双方曾经存在扶养关系,继父母子女间亦不能互相主张法定继承权。在判定扶养关系时,应综合考虑双方共同生活的时间、家庭成员之间的身份认可程度、家庭生活的融入度、对子女的抚养支出等因素。对曾经形成扶养关系的继父母和继子女,可以根据《民法典》第1131条酌情分配遗产,以达到缩限解释原则下的个案平衡。

【关键词】继父母;继子女;继承权;拟制血亲;扶养关系

本文选编自《法学》2021年第9期,作者王葆莳,湖南师范大学法学院。

3.论惩罚性赔偿与罚金的司法适用关系

【摘要】检察机关在食品药品安全领域对侵害众多消费者合法权益的犯罪行为提起刑事附带民事公益诉讼时,主张对同一行为并处惩罚性赔偿与罚金所引发的一事不再罚争议,并不会因为《民法典》将惩罚性赔偿确认为民事责任而自动终止,这是惩罚性赔偿公私法混合性质导致责任归属的双重属性使然。尽管从报应主体的私人化与最优威慑的非惩罚性等法经济学视角可以证成惩罚性赔偿的民事责任属性,由此亦可消解惩罚性赔偿与罚金并处时的紧张关系,但是我国惩罚性赔偿与罚金的司法适用关系不能简单套用域外的并处模式,即将对同一行为判处的罚金作为惩罚性赔偿金裁决的加重或减轻因素,而是应根据惩罚性赔偿金求偿主体的身份作具体分析。

【关键词】惩罚性赔偿;罚金;一事不再罚

本文选编自《法学》2021年第9期,作者王承堂,扬州大学法学院。

4.平台劳动者参加社会养老保险的规范建构

【摘要】现行法赋予了平台劳动者参加基本养老保险的保险资格,但是实践中出现的平台劳动者参保率低、各地参保规则不统一、缴费中断后保费规则不完善等问题,易致平台劳动者保险权利落空或无法充分实现。在学理层面,应回归社会保险的法理基础,构造基于行政契约形成的养老保险请求权,明确国家、社保机构及参保人的相应义务。在规则层面,可从如下方面加以完善:其一,重新界定“灵活就业人员”的范畴;其二,通过规范灵活就业人员参保的缴费登记程序,确立保险权利的法律效力;其三,引入凸显缴费与待遇精算性的计发方法,设计灵活续缴和合理免缴等保费规则,解决因职业流动及不可归责事由下的权利存续问题;其四,完善社保机构对参保人选择保险项目的建议、咨询服务等程序性保障,最大限度地保障平台劳动者的养老金权益。

【关键词】平台用工;灵活就业人员;养老保险;保险权利;互助共济

本文选编自《法学》2021年第9期,作者汤闳淼,辽宁大学法学院。

5.WTO贸易政策审议机制的“软约束”及其强化路径

【摘要】在WTO中,贸易政策审议机制(TPRM)具有“软约束”的作用,构成争端解决机制“硬约束”的补充。但是,这种“软约束”在实践中的表现并不理想,特别是在WTO面临危机情形、“硬约束”暂无法发挥作用时,这种“软约束”难以进行补足。以TPRM对美国301条款的审议发展为例,TPRM持续性的质疑与批评无法形成有效的审议压力,不足以阻止301条款的复苏,表现出审议效力局限、法律性匮乏等问题。TPRM的“软约束”主要归因于其作为监督机制在监督功能和执行功能上的双重缺陷,完善其监督机制作用、强化其“软约束”效力的有效路径应当是对TPRM审议机构进行适当授权,解决审议标准的模糊性问题,以及增强审议结果的软法性效力。

【关键词】贸易政策审议;软约束;监督机制;WTO改革

本文选编自《法学》2021年第9期,作者张耀元,武汉大学国际法研究所、武汉大学法学院。

十三、《现代法学》2021年第4期

1.侵权责任:徘徊在债与责任之间的立法价值

【摘要】侵权责任在债与责任之间徘徊,是对《民法典》规定侵权责任法律属性的概括,即确认侵权责任既是侵权之债,又是民事责任,具有双重属性,因而在立法上,并未将侵权之债规定在合同编或者之后,而是作为第七编规定在《民法典》最后一编,作为民事权利保护法。立法者将侵权责任徘徊在债与责任之间体现了重要的立法价值,一是实现侵权损害赔偿回归债法传统的目的,二是科学建构民事权利保护方法的请求权体系,三是保持债法规则的整体性和通用性,四是确认侵权责任法的基本功能是民事权利保护法。其最基本的价值,就在于通过实现《民法典》的“总-分-总”结构,充分发挥侵权责任保护民事权利的职能作用,更好地保护好民事主体的民事权益。  

【关键词】民法典;侵权责任;侵权之债;民事责任;立法价值

本文选编自《现代法学》2021年第4期,作者杨立新,中国人民大学教授。

2.履行不能与合同终止——以《民法典》第580条第2款为中心

【摘要】《民法典》第580条第2款新规定的“履行不能情形下的合同终止条款”是合同编部分最为重要的修订,曾引发高度关注与争议。该条文通过赋予当事人请求司法机关终止存在终局性履行不能的合同,进而实现打破合同僵局的功能。本条的引入可填补立法的漏洞,且不会构成对现有合同法体系的颠覆或破坏。双务合同的风险负担及履行抗辩规则均无法有效解决合同僵局问题。在法律适用上,“致使不能实现合同目的”这一构成要件旨在防止可能出现的滥用;未来应考虑通过司法解释或指导性案例将本条扩张适用至金钱债务所引发的合同僵局;第580条第2款在适用上将可产生某种“外溢效应”。

【关键词】履行不能;合同僵局;第580条第2款;合同终止;合同解除

本文选编自《现代法学》2021年第4期,作者石佳友,中国人民大学教授。

3.人工智能法律主体论的法理反思

【摘要】法律主体乃是人从自然人变为社会人的必然产物,是人与人之间及人与社会之间的关系,需要且必须由法律来调整的结果。法律主体是一种人格人,其特征有三:(1)具有意志;(2)属于目的性存在;(3)能够自律。人格人既是法律的创造者,又是法律的适用者。因而,法律主体可以定义为承载法的人格人。法人同样具有自己的独立意志,乃是一种目的性和自律性的存在物,属于法律主体。人工智能与法人不可相提并论。人工智能不具备心理认知意义上的意志,它自身并非是一种目的性存在物,且不具有自律性,人工智能无法承载法。从后果主义上看,人工智能法律主体化势必会给人类带来不堪承受之重。  

【关键词】人工智能;法律主体;人格人;目的性;法人

本文选编自《现代法学》2021年第4期,作者刘练军,东南大学教授。

4.论个人信息处理者的算法说明义务

【摘要】告知同意系个人信息保护的基本要求和核心规范。告知中的“明示”要求和充分性要求均蕴含着说明义务。在应用算法的自动化决策场合,个人信息处理者也应承担相应的“算法说明义务”。算法说明义务在理论上具有正当性,不仅共享着个人信息处理者的说明义务的正当理论,还具有若干额外的补强理由,但同时也面临一些抵触性的理由;这些理由相互作用,决定了算法说明义务的限度。算法说明义务的目的在于保障个人知情,该义务指向关于算法技术及其应用方面的有用信息,但无需涵盖算法的技术细节和复杂的数学解释。为弥补算法说明义务的不足,可辅之以算法问责制,对算法进行协同治理。  

【关键词】个人信息处理;算法决策;告知同意;说明义务;算法说明义务

本文选编自《现代法学》2021年第4期,作者吕炳斌,南京大学教授。

5.人工智能生成物著作权问题探究

【摘要】人工智能的出现,改变了以人类为主导的传统作品创作方式,引发了诸多著作权问题。人工智能生成物可以构成著作权法意义上的作品。在著作权归属问题上,人工智能本身无法成为权利主体,符合作品特征的人工智能生成物的著作权原则上应当归属于人工智能的使用者,但同时也要兼顾对投资者利益的保护。为实现个人利益与公共利益的平衡,还应当对人工智能生成作品的著作权进行一定限制。  

【关键词】人工智能生成物;著作权;可著作权性;权利归属;权利限制

本文选编自《现代法学》2021年第4期,作者杨利华,中国政法大学副教授。

6.算法歧视的类型界分与规制范式重构

【摘要】对算法歧视进行一体化规制的预设失之抽象,个别化规制的探讨则受限于部门法思维,过于宏观与过于微观的视角都存在各自盲点,基于类型界分的规制范式重构尝试探索一条折中路径。承认算法歧视在根源上与传统歧视具有同质性是进行分类的前提,复现型算法歧视、加剧型算法歧视及新增型算法歧视是在比对算法决策与传统决策的基础上实现的类型化整合,以此为基础分析规制歧视的传统范式也显得有的放矢。面对不同类型算法歧视存在的技术难题与法理障碍,进一步细化具体类型中的特殊情形,提炼规制重点,将深化对算法歧视的认知,实现以制衡算法权力为核心的规制范式重构。  

【关键词】算法歧视;算法权力;规制范式

本文选编自《现代法学》2021年第4期,作者曹博,上海交通大学副教授。

7.互联网平台封禁行为的反垄断法规制

【摘要】近年来,互联网平台实施的封禁行为引发了社会各界的广泛关注。由于互联网平台是兼具公共空间属性和私人空间属性的准公共平台,需要防范平台利用公共空间属性排除、限制市场竞争。反垄断法对封禁行为的规制,有助于实现互联互通及其派生的效率和用户至上的价值目标。在相关市场界定方面,鉴于封禁方与被封禁方的上下游关系以及平台之间的跨平台网络效应,需要界定多个相关市场,但不宜根据平台整体界定相关商品市场。在市场支配地位认定方面,重点考虑封禁方获取和控制用户数据的能力、被封禁方对封禁方在交易上的依赖程度和在相关市场生存的难易程度。在违法性认定方面,宜适度扩张必需设施理论,在公共利益框架内审查经营自主权、保障用户合法权益等抗辩理由并确定封禁的合理限度。  

【关键词】互联网平台;封禁行为;反垄断法;滥用市场支配地位

本文选编自《现代法学》2021年第4期,作者殷继国,华南理工大学副教授。

8.网络平台独家交易的违法性分析

【摘要】网络平台“二选一”行为引发了系列讼争,焦点在于独家交易违法性判断。按照逻辑,平台独家交易违法性分析应以契合网络经济规律的法律标准为指引,以竞争损害为证成条件,以正当理由为阻却要件。违法性得证与否最终落脚于竞争损害与正当理由的平衡分析。相比产出和价格,市场的可参与性、可竞争性以及平台的可选择性对消费者更为重要。依此标准观之,独家交易提高了平台竞争对手的成本,导致市场封锁并损害用户自由选择权利。当然,独家交易也能够激发网络效应、生成自然垄断,且有助于防止竞争对手“搭便车”。如竞争损害和正当理由兼而有之,仍需以较小限制替代测试确定违法与否。  

【关键词】网络平台;独家交易;违法性;正当理由;较小限制替代

本文选编自《现代法学》2021年第4期,作者杨文明,西南政法大学讲师。

十四、《当代法学》2021年第5期

1.民法典视野下车辆贬值损失的二次评价性理论及其展开

【摘要】《民法典》规定了财产损害赔偿的一般条款,但并未明确可予赔偿的财产损害类型或范围,其中,车辆贬值损失的可救济性存在明显的争议。评价是确定贬值损失的必经之路。通过一次评价得出损害之有无或大小的传统评价方式存在缺陷,容易否定贬值损失的可救济性。车辆贬值损失具有“二次评价性”,第一次评价旨在确定作为构成要件意义的贬值损失,可以借助动态系统论,通过检测被侵害权利之典型性、社会接受度进而得出结论。第二次评价的目的是确定法律效果意义的贬值损失,原则上应采用客观标准,依靠赔偿协议、不当“得利”、损害酌定等认定赔偿范围。不限于贬值损失,二次评价性在损害赔偿法中具有普遍意义。

【关键词】贬值损失;损害;二次评价性;可救济性;损害赔偿

本文选编自《当代法学》2021年第5期,作者张平华,山东大学法学院教授,博士生导师。

2.人格权支配权说质疑

【摘要】《民法典》专编规定人格权,建构起人格、财产的二元体系。但民法通说认可人格权的支配属性,未能彰显人格权的特殊性,这与德国的情形正好相反。事实上,我国通说将支配权与请求权并列,不恰当地强调了支配权的绝对性,从而将人格权的绝对性等同于支配性。基于哲学上的主客体关系,通说认为客体体现了主体的支配力,未意识到权利的规范性和事实性。实际上,作为权利生成机制的权利客体,是法律关系界定的义务人行为,与主体的支配力无关,主体的支配力描述的是权利对象。就权利对象而言,绝对权项下的财产权和人格权存在对物支配和人格自由的分野。人格具有主客观一体性,物质性人格与精神性人格不可分割,其作为人格自由的体现,不存在支配的可能。献身具有道德性,是伦理人格的体现,自杀、自残则属于事实行为,均非法律上的支配。与物权为支配权相对,人格权应为“受尊重权”。

【关键词】人格权;支配权;绝对权;人格自由;受尊重权

本文选编自《当代法学》2021年第5期,作者曹相见,吉林大学理论法学研究中心研究人员、法学院副教授。

3.公司决议行为的双阶构造及其效力评价模式

【摘要】公司决议行为性质上为法律行为,内在构造呈现为双阶结构,即个体法层面的各表决权人的意思表示、以及团体法层面的法律行为。决议效力评价应分阶段进行,第一阶段考察各项意思表示的品质,主要涉及行为能力、虚伪表示、欺诈、胁迫等类型。第二阶段考察团体法层面的法律行为效力,主要是合法性和妥当性控制以及程序瑕疵的评价。第一阶段不考虑合法性和妥当性问题,第二阶段则不考虑意思瑕疵问题。这样的双阶评价模式,构造清晰且具有可操作性,既保障了决议的自治基础,也为合法性、妥当性及程序性控制安排了合理的位置。

【关键词】公司决议;双阶构造;效力评价模式

本文选编自《当代法学》2021年第5期,作者王滢,南京大学法学院博士研究生。

十五、《华东政法大学学报》2021年第5期

1.论个人信息保护立法中的平等原则

【摘要】个人信息保护立法应基于个人和信息处理者之间的资源及能力不平等状况,针对自动化决策的平等盲区,设置一系列体现实质平等化的权利义务分配方案,即强化对个人信息主体的赋权并严格化信息处理者的义务,最终在二者之间促成一种制度性均势。《个人信息保护法》遵循了公平信息实践的基本框架,构建了以权益保护为核心的个人信息保护框架和算法纠偏机制,但仍存在若干不足之处。尽管制度设计和算法规制水平很重要,但平等原则在个人信息保护领域的生根落地和实现算法公正,从根本上取决于运行法律制度和自动化决策的社会本身平等与否。

【关键词】个人信息立法;平等;自动化决策;公平信息实践

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第5期,作者陈林林,浙江大学国家制度研究院特聘研究员、中南财经政法大学教授;严书元,浙江大学光华法学院博士研究生。

2.免受自动化决策约束权的制度逻辑与本土构建

【摘要】为应对算法技术形成的数字化生存困境,免受自动化决策约束权应运而生。该项权利赋予数据主体自治性尊重,是技术正当程序的应有之义,有助于数据主体与数据控制者之间创建信任性互动。欧盟《通用数据保护条例》第22条选取了严格禁令与积极权利路径的中间路线,设定了横跨公私场景下自动化决策实施的正当性基础,构建了多层次立体化联动保护机制。但该条制度设计存在限制过多、指引不明、规则科学性不足以及实效堪忧的缺憾。我国《个人信息保护法》应在借鉴的基础上积极创新,扩展行权适用的决策类型,厘清对个人产生影响的判断标准,并面向数据生命周期构建事前知晓、事中参与、事后救济的全周期闭环行权体系,增强算法私权体系的韧性和质效。

【关键词】免受自动化决策约束权;拒绝权;算法治理;个人信息保护

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第5期,作者张欣,对外经济贸易大学法学院副教授,法学博士。

3.“被遗忘”的权利及其要旨——对“被遗忘权”规范性基础的批判性考察

【摘要】数字时代中的信息储存、获取和处理方式发生了翻天覆地的变革。为了在新的技术条件下保障公民对其个人信息的掌控,多个国家和地区引入“被遗忘权”。被遗忘权固然是实在法意义上的一项“制度性权利”,但从权利规范性基础的角度看,被遗忘权在辩护的层面上是否具有独立性仍存有疑问。一方面,现有被遗忘权的典型案例都能在隐私权的框架下得到充分解说;另一方面,被遗忘权的提倡者未能给出独立且融贯的权利要旨。从权利要旨上看,被遗忘权或许并非独立的“新兴权利”,而只是隐私权、名誉权和收回权等其他权利组成的松散权利簇。从实在权利制度安排来看,由于我国隐私权保护范围的有限性,被遗忘权可以且应当构成一种法律权利层面的“新兴权利”。

【关键词】被遗忘权;隐私权;个人信息保护;权利簇;新兴权利

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第5期,作者王凌皞,浙江大学光华法学院副教授,法学博士。

4.技术性人格:人工智能主体资格的私法构设

【摘要】就方法论而言,人工智能体的主体资格完全可以在与自然人法律人格相切割,并在与物格相区隔的基础上得以证成,也即反向验证,人工智能作为技术造物,可以从自然人人格中分解出技术性人格,借助于法律拟制技术获得相应的法律位格;正向验证,人工智能的自主性和社会性使其难以被融入物格层次结构,从而应当纳入主体范畴。在具体制度构设时,可以在规范称谓上以“技术人”称之,以保持与自然人、法人的名称同构,并对其主体资格的取得和终止设置登记要求;在财产—责任机制上,不设主体资格准入之财产强制,但对其所有人或管理人配置以补充连带责任,求得交易安全与产业发展之平衡;在权利能力范围上,严格限定为财产法领域,以维护自然人在亲属法和身份法领域之伦理性、目的性,并由此揭示出人工智能体人格之有限性。

【关键词】人工智能;“技术人”;技术性人格;伦理性人格;有限人格

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第5期,作者王春梅,天津师范大学法学院教授,法学博士;冯源,天津师范大学法学院副教授,法学博士。

5.协助决定对监护制度的矫变与重塑

【摘要】与传统的替代决定相比,协助决定对残疾人的保护机制更为积极有效,其社会效果更加善意和谐。协助决定的制度化不仅是以积极方式充分保障和有效实现残疾人的生存权与发展权,也是以自觉方式更新健全人和整个社会的价值体系及相关法律制度。协助决定模式的制度化过程,是社会法与民法、国际法与国内法的互动发展过程。在我国民事行为能力制度与监护制度中,替代决定模式仍是法律规范体系的底层结构,但《民法典》中对协助决定理念的肯定使社会能够渐进式容纳协助决定模式并可渐强式发挥其社会价值。为适应新时代我国社会主要矛盾的变化,有必要在进一步完善残疾人社会化保障机制的前提下,通过对《民法典》的深刻理解和诠释,在实践中选择更优的协助决定模式。

【关键词】协助决定;替代决定;监护;行为能力

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第5期,作者陈嘉白,中国人民大学法学院博士研究生。

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编辑:魏靖

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