王蒙:论保证的书面形式
2021年11月24日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       《民法典》第685条第1款规定:“保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款。”在文意层面,《民法典》并未对保证合同的书面要式作明确要求。即便《民法典》下保证合同的书面要式性得以证成,新的问题也随之而来,例如如何理解保证合同的书面形式以及如何澄清保证合同书面要式的体系效应。对此,华东政法大学法律学院王蒙副研究员在《论保证的书面形式》一文中,先从法律行为形式强制的规范意旨入手,揭示立法者对保证作书面形式要求的正当性,再明确保证书面要式的具体要求,梳理现行法下保证书面形式的适格样态,最后针对与保证相关的其他法律行为,阐发保证书面要式的体系效应。
一、保证书面要式的正当性

)保证书面要式的规范目的

从利益均衡的法律负担角度出发,保证合同的风险性、单务性与无偿性决定了双方当事人利益的不均衡,为制定法对保证人进行保护提供了正当理由。因此,《民法典》的体系下有必要坚持保证合同的书面要式性:在对保证人产生实质法律约束之前,以书面形式向保证人呈现合同内容、明晰责任范围,避免保证人轻率作出缔约决定而承受与其利益失衡的法律负担。从规范体系协调的角度出发,根据《民法典》第695条第1款若未取得保证人的书面同意,则保证人对嗣后协议变更致主债务加重部分不承担责任。既然嗣后致保证责任由轻加重的合同变更需要具备书面形式,那么,自始使保证责任从无到有的合同订立同样应当采取书面形式

)《民法典》第685条的规范解释

《民法典》第685条第1款“可以”的措辞,并非指向保证合同应否具备书面形式,而仅针对保证合同与主合同是否一体。就规范性质而言,条有关保证合同订立方式的规定构成任意性规范,而对保证合同书面形式的要求属于强制性规范。2款涉及保证合同订立的特别情形仅保证人单方作出的意思表示具备书面形式即为已足。从严格意义上来说,现行法对保证所作书面要式强制仅指向保证人一方作出的保证表示,而非整个保证合同。

同时,保证书要式的规范目的在于向利益处于弱势、判断能力不足的保证人警示风险与提供保护,因此,在适用主体上应当对《民法典》第685进行目的性限缩,将以追求营利为目的且经验能力具足的商事保证人排除出书面形式适用的范畴

二、保证书面形式的具体要求

《民法典》下书面形式的类型

《民法典》第469条第23款分别就书面形式的定义和拟制作了规定,其下书面形式具体样态可以划分为三种类型:是合同书,即记载当事人合意内容并含有各方签章或指印的文书。是合同书之外以纸张为载体的文书,包括信件、电报、电传、传真等。此类文本能部分或全部地呈现当事人合意的内容,但并不含有全体当事人的签章或指印。是可被“视为书面形式”的数据电文,例如电子邮件等。三种类型在呈现合同内容完整性、反应当事人缔约严肃性上存在差异因此须回归保证书面要式的规范目的,逐一检视其能否真正承载向保证人警示风险、提供保护这一功能,以衡量是否满足保证法律关系对书面形式的要求。

(二)保证书面形式的适格样态

1.合同书与信件

采合同书形式订立的保证合同须满足两方面要求:一是内容上,至少应当载明所担保债权的基本信息(主要是债务人、债权人与债权额)和为他人提供保证之意思,以达到向保证人明确警示责任风险的目标。二是外观上,须由债权人和保证人在同一合同文本上签名、盖章或摁指印,以实现向保证人最后确认法律拘束的效果。若当事人通过信件作出保证表示,只要其内容具体确定并且载有表意人的签章或指印,则同样能够实现避免当事人轻率缔约之目标,故能够成为对保证适格的书面形式。

2.适格的数据电文

若电子化的保证合同中已经载明了合同必要的内容,只要其附有保证人可靠的电子签名,即应当承认其效力理由在于:第一,民法典》没有明确排除以数据电文形式订立保证合同的可能性,保证合同也不属于《电子签名法》第3条第3款规定的禁采数据电文形式的合同。第二,电子签名法》第14条明确指出,可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。当事人在使用可靠的电子签名时,应当意识到这一行为将引发如同亲手签章同样的法律后果,从而起到最终警示风险的作用。

三、保证书面要式的延伸

(一)保证之预约、委托保证及嗣后变更

若债权人与保证人就保证达成了预约,由于保证人因此负有订立本约进而提供担保之义务,故该预约合同应当具备书面形式对于委托他人向债权人提供保证的合同,应当具备与保证表示同样的书面形式。尤其是当此种委托合同采“真正利益第三人合同”构造时,若不要求委托合同具备书面形式,当事人更容易假委托合同之道规避制定法对保证所作书面要式强制。

在保证合同订立后发生的事项有可能受到书面要式的规制。债权人和保证人变更保证合同加重后者责任的,应当采书面形式。对于主合同或保证合同变更减轻保证人义务的情形,因其减轻了保证人的法律负担,故此种嗣后变更无须书面形式。

(二)保证人授予代理权

为避免保证书面要式警示保护的功能落空,需要将书面形式的要求向前延伸至代理权授予行为。信义关系落空缺少意思决定自由两类案型中,倘若代理权授予未采书面形式,则代理人未能有效取得代理权。代理人以本人名义与债权人订立的书面保证合同,虽不会因形式瑕疵而无效,但会因无权代理而效力待定。同理,本人的嗣后追认也必须具备书面形式。需要注意的是,若对此类情形适用表见代理规则,债权人的善意信赖须指向书面授权所形成的权利外观债权人有义务检视代理人是否从保证人处取得适格书面授权。

(三)空白保证书的填写授权

1.填写授权的法律构造

空白保证书由保证人单方出具,虽已载有保证人的签章,但因必要事项留白尚不能构成完整的意思表示。填写授权与前代理权授予法效果上具有一定共性:无论代理人还是获权填写之人,都在某种程度上具有决定该意思表示具体内容的自由最终形成的意思表示都直接对本人产生效力。因此对填写授权宜准用有关代理的规则应当具备书面形式一方面,填写授权在外观上须采取适格的书面载体,核心是由保证人签字、盖章或摁指印。另一方面,填写授权在内容上满足表达授权意思、载明授权范围,认可授权效力三方面要求。

2.无权填写的法律后果

(1)合同效力的认定

对于无权填写的保证合同,得类推适用代理的相关规则来判定其效力。此时须区分债权人善恶意的不同情形:若债权人为恶意,即明知或应知保证合同系由他人无权填写,则应类推适用有关无权代理的规定。此时保证合同效力待定,保证人得自主决定追认或拒绝追认,惟其追认同样须采书面形式为之若债权人为善意,即非因过失而不知无权填写之事,则其合理信赖应当受到法律保护此时应类推适用《民法典》第172条有关表见代理之规定,按照实际填写内容成立保证合同

(2)债权人善意的判断

阐明善意的具体认定标准须进一步区分公开或隐蔽的空白填写“公开填写”是指填写人在债权人面前补充保证合同空白内容(主要是担保金额)的情形。在公开填写的场合下,债权人有义务检视填写人是否自保证人处取得了适格的书面填写授权要认定债权人善意进而类推适用表见代理规则难度较高。

“隐蔽填写”是由填写人将其填写完整的保证合同交于债权人,后者并不知晓该合同曾留有空白通常情形下,债权人能够对第三人的使者身份产生合理信赖;除非存在相反事实证明,在具体交易中保证人不会通过使者来传达保证表示。由债务人转交保证合同的情形中需根据个案具体情事判断债权人是否负有检视债务人有无适格书面填写授权的义务

四、结论

《民法典》第685条要求保证合同的订立或单方保证表示的作出具备书面形式,旨在向保证人充分警示法律风险,以免其轻率作出缔约决定。从这一目的出发,在规范适用上首先,应对《民法典》第685条的适用领域进行目的性限缩,将商事保证主体排除在外。其次,应对《民法典》第469条下书面形式的具体样态进行目的性限缩。仅双方签署的保证合同书、载有保证人签名的信件以及使用了保证人可靠电子签名的数据电文三种类型为适格的书面形式。再次,有必要将书面形式的要求延伸至保证合同的预约、以提供保证为事项的委托合同以及嗣后加重保证人责任的合同变更等与保证关联的特定法律行为。

此外,书面要式性还应当有限制地延伸至保证人的某些授权行为特别是空白保证书等特殊情况的处理。以上诸点虽是立足保证合同具体场景得出的结论,但均未超出法律行为形式强制的基本法理范畴,因此,对其他具有警示保护功能的书面要式行为也具有启示意义。



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文献链接论保证的书面形式

[ 参考文献 ]

本文选编自王蒙:《论保证的书面形式》,载《清华法学》2021年第5期。
【作者简介】王蒙,华东政法大学法律学院特聘副研究员、法学博士。

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编辑:江超男

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