2021年11月民商法学刊要览 | 学刊
2021年11月25日      ( 正文字号: )
文章标签:基础理论   民法与商法   民法规范
[ 导语 ]
编者按:
为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。
其中,因《比较法研究》本月尚未出刊,因此未列入11月汇总记录中,特此说明。
《中国法学》2021年第6期

    1. 证券虚假陈述中审验机构连带责任的厘清与修正

【摘要】证券市场信息披露需由多个主体协作实施,故虚假陈述民事责任呈现连带责任的特点。因行为人主观过错的不同,审验机构介入的虚假陈述行为呈现不同的共同侵权行为样态。《证券法》主要规制审验机构的过失与委托人故意虚假陈述导致的投资者受损的客观关联共同侵权行为,由此审验机构承担的连带责任性质上属于不真正连带责任。委托人作为最终责任人,要对全部虚假陈述行为所造成的损害负赔偿责任,审验机构只对与其审验行为有因果关系的损害、与委托人一起向投资者承担连带赔偿责任。审验机构之间连带责任的范围划分,应当根据各个审验机构的过错程度以及原因力比例承担相应的赔偿责任。

【关键词】证券虚假陈述;审验机构;连带责任;过错;原因力

本文选编自《中国法学》2021年第6期,作者陈洁,中国社会科学院法学研究所研究员。

    2. 民事二审不开庭审理的反思与修正

【摘要】在续审制下,我国民事诉讼法规定原则上应当组成合议庭开庭审理上诉案件。但在司法实践中不开庭审理却成为常态,并异化为以一审庭审笔录为中心的合议庭书面间接审理。这不仅违反了直接主义、口头主义,剥夺了当事人接受裁判的权利,而且导致二审纠错和监督一审的机能丧失。因此,二审应贯彻开庭审理原则,仅限欠缺上诉要件或就裁定提起的上诉案件可不开庭。二审开庭是一审的继续,仍然包括口头辩论与法庭调查两个部分。其中所获得的诉讼资料和证据资料与一审构成一个整体并作为二审裁判的基础。一审中形成的诉讼状态和当事人实施的诉讼行为在二审中继续有效。

【关键词】续审制;书面审;直接主义;口头辩论;法庭调查

本文选编自《中国法学》2021年第6期,作者段文波,西南政法大学法学院教授。

    3. “应税所得”的法律建构与所得税法现代化

【摘要】“应税所得”是对所得税的征税对象的理论提炼和专门概念,包括积极层面的“毛所得”和消极层面的“扣除”两个核心要素,具有综合所得、已实现所得、净所得、法定所得等特征,反映了所得税的征税范围和税基确定,对所得税法的制度建构和功能作用产生基础性影响,是所得税法的基石概念和核心理论。应当重视将应税所得分为劳动所得、资本所得、经营所得的类型划分,并考虑对资本利得等实行差异化税收待遇,更好地发挥税收激励创新发展、调节收入分配的关键作用;应当借鉴国际立法例,充分吸收增值说理论、可税性理论、生存权保障理论、扩大再生产理论中的合理成份,在个人所得税法和企业所得税法上科学、准确和统一界定“应税所得”“毛所得”和“应税所得额”等概念,为我国所得税制度现代化奠定坚实基础。

【关键词】应税所得;毛所得;所得;所得税;税法现代化

本文选编自《中国法学》2021年第6期,作者施正文,中国政法大学民商经济法学院教授。

《法学研究》2021年第6期

    1. 最小必要原则在平台处理个人信息实践中的适用

【摘要】最小必要原则包括相关性、最小化、合比例性三个子原则。在适用该原则时,我国实践中的主流做法是只承认网络平台的次要处理目的,即实现具体业务功能,而不承认其主要处理目的,即提供精准的交易媒介服务。最小化原则的要求与网络平台实现其主要处理目的之间存在巨大张力,个人信息自主控制制度、匿名化制度都难以缓解该张力。鉴于最小必要原则的适用范围局限于利益减损型处理行为,如果网络平台实际上为增进信息主体的利益而行动,便不满足最小必要原则的适用条件。按照补充性的合同解释方法,网络平台在提供媒介服务时应当承担给付型忠实义务,即有义务为消费者在所媒介交易中的可得利益最大化而行动。履行给付型忠实义务的网络平台,在其个人信息处理的综合影响为正面,且给信息主体造成的损害或者危险有限的情况下,可以在合理的必要范围内处理非敏感的和敏感度低的个人信息。

【关键词】个人信息保护;最小必要原则;网络平台;忠实义务;补充性的合同解释

本文选编自《法学研究》2021年第6期,作者武腾,中央财经大学法学院副教授。

    2. 保险法安全维护义务的体系定位与规则重塑

【摘要】除了损害填补合同的基本属性,保险还具有参与社会治理的风险规制工具的附加属性,这要求在保险法体系中融入促进风险治理的理念,并完善作为风险治理核心技术的安全维护义务。立法应限定安全维护义务的内容边界与表述方式,引入内容重要性与明确性要件,前者为足以影响保险人决定是否承保或提高保险费率,后者为足以确定具体风险(变动)类型与范围。当被保险人违反安全维护义务而保险事故尚未发生时,保险人有权要求增加保费或解除合同,但必须满足催告被保险人履行安全维护义务的前置条件,而保险人合同解除权的行使无须设定主观要件与因果关系要件。若保险事故已经发生,则应严格限制保险责任的免除,设定包含故意和重大过失的主观要件与因果关系要件,并在重大过失情况下适当引入比例责任。

【关键词】风险治理;安全维护义务;解除合同;保险责任;比例责任

本文选编自《法学研究》2021年第6期,作者马宁,苏州大学王健法学院教授。

    3. 全球知识产权治理博弈的深层话语构造:中国范式和中国路径

【摘要】全球知识产权治理不是比较法或私法视角能够完整洞照的领域,而是社会学及国际关系学视角下理念、框定、行动论的真切投影。唯有从细节上呈现全球知识产权治理冲突、变革、造法的内在原理,方能开辟中国方案平视西方、会通而超胜的建构式超越之路。肇建以中国文化之深层话语构造为本源的、直指全球知识产权治理变革根本困境的中国范式和中国路径,能够推动国际法律规范的重构。它符合世界文化多样性的普遍诉求,也是对海外知识产权主流学派期待“新路径”、消解西方“一元轴心”的充分回应。在当前大国竞争的形势下,它可以成为包容产业创新与世界均衡发展的最大公约数,从而进一步颠覆美国全球知识霸权的“合法性”,并取得“义利兼顾、万物并育”之至诚公理在世界范围内的深层共鸣。

【关键词】全球知识产权治理;知识公域;理念框定;中国范式;中国路径

本文选编自《法学研究》2021年第6期,作者邵科,南京大学法学院教授。

    4. 人工智能时代著作权合理使用制度的重塑

【摘要】人工智能技术的兴起对传统的合理使用制度提出了严峻挑战。从结构主义整体观出发的研究表明,随着AI学习和创作的发展,传统版权法的“作者中心主义”和严格的“三步检验法”不能适应AI技术变革的需要。为了促进创新和AI技术的发展,合理使用应当扩张并进行制度重塑。首先应以“合理使用”这一术语替代“限制与例外”。其次,随着AI创作的兴起、人类作者角色的淡出和作者的“袪魅”,应当重构版权保护与合理使用的关系,将合理使用提升至与版权保护比肩的地位。再次,应当将为了AI学习、创作使用版权作品纳入合理使用的范围,但如果AI“输出”的作品与原作品实质相似,则应当属于版权人的控制范围。最后,我国著作权法应当采用灵活的、有弹性的合理使用立法模式。

【关键词】人工智能;复制权;数据挖潜;合理使用;结构主义

本文选编自《法学研究》2021年第6期,作者林秀芹,厦门大学法学院、知识产权研究院、厦门大学一带一路研究院教授。

    5. 注册商标使用中的“未改变显著特征”

【摘要】注册商标使用的判定因“未改变显著特征”的语义不精确而有或然性,进而影响与商标专用权确认、维持与保护有关的预期,助长市场机会主义。其实,“未改变显著特征”所蕴含的法律理念是,在理性、具体化的消费者看来,实际使用的商标标志与注册商标具有相同的识别效果。该理念与定性比较分析405份裁判文书所发现的应判定为“未改变显著特征”的条件或其组合相互对应。判定“未改变显著特征”的基准类型是组合使用注册商标、增删关联元素、改变装饰元素、替换字体字形、改变元素排列方式或任意组合上述变化方式,且能够明确指代该注册商标并不易导致消费者混淆。确权裁判还认可同时使用注册商标与变化的商标标志。在形成“未改变显著特征”这一判断时,识别公用性关联元素、替代性关联元素与装饰元素应分别采用竞争必需测试、稳定对应测试与表达需要测试。相同识别效果的判断应衡量明确指代、消费者认知习惯与商标法秩序等因素。

【关键词】注册商标;商标使用;显著特征;商标通信模型

本文选编自《法学研究》2021年第6期,作者付继存,中国政法大学民商经济法学院副教授。

《中外法学》2021年第6期

    1. 民间借贷的风险控制——一个制度变迁的视角

【摘要】在控制违约风险和解决信息不对称方面,中国古代关于民间借贷的法律制度体现出高度的制度理性,但以利率管制为核心的打压高利贷的各种举措却因招致市场反弹而屡屡受挫。民间借贷的制度变迁在很大程度上由科技进步和经济增长联手推进,金融机构占据了消费性借贷的大部分市场,社会保障和商业保险分担甚至替代了借贷市场的传统避险功能,贷方资信调查能力和资金监管能力的提高减轻了债务追讨对暴力强制的依赖,笞杖之刑以及“强牵财物”之类的逼债手段可以弃之不用,“役身折酬”也被高价值的抵押或质押取而代之。现代借贷制度因此表现出人性化和去暴力化的倾向。

【关键词】风险;利率;暴力;高利贷;民间借贷

本文选编自《中外法学》2021年第6期,作者桑本谦,中国海洋大学法学院教授。

    2. 多数人之债的诉讼构造与程序规则

【摘要】《民法典》对多数人之债的实体效力作出规定,需要民事共同诉讼制度予以回应。我国《民事诉讼法》以“诉讼标的共同或同一种类”作为共同诉讼的类型化标准,既无法涵盖多数人之债的所有实体情形,也不符合民事诉讼程序的运作逻辑。诉讼构造通过原告起诉而搭建。与多数人之债的外部关系相一致,债权人可以选择向多个债务人一并提出诉讼请求,由此搭建诉的合并构造。目前零散规定于《民事诉讼法》中的诉的合并制度存在实体要件过于严格、相关程序要件缺失等问题。有必要建立合并审理制度的要件框架,明确合并审理的实体要件与程序要件的内容及其相互关系,为诉的合并制度提供良好的程序保障。

【关键词】多数人之债;共同诉讼;诉的合并;合并审理

本文选编自《中外法学》2021年第6期,作者袁琳,北京交通大学法学院副教授。

    3. 数据界权的关系进路

【摘要】数据价值来自聚合形成规模后在流动中获得多元、多维开发,因此数据界权不应受确立财产所有权思路的局限,而应致力于调整社会主体间围绕数据价值开发利用而形成的具体利益互动关系。霍菲尔德框架为数据界权的关系进路提供了有启发性的概念工具。无论针对个人信息、企业数据还是公共数据,法律界权都应被理解为逐步搭建、并灵活调整多元主体间法律关系网络的过程。通过在边际上不断探索有助于数据流动、共享的机制,法律界权方有望促进数据价值开发并推动公共利益实现。

【关键词】界权;法律关系;个人信息保护;企业数据;公共数据

本文选编自《中外法学》2021年第6期,作者戴昕,北京大学法学院副教授。

    4. 数字经济中的两种财产权——从要素到架构

【摘要】要素财产权和架构财产权是整个数字经济发展过程中出现的两类财产权利。由于近年来数据被作为一种新型生产要素强调,当下研究者更加关注前者而忽略后者。有必要在理论和实践维度证明,真正促进数字经济发展的是依托数据的基础设施功能而实现的架构财产权,该种财产权也是法律对互联网新型生产方式作出的有效回应。由于两类财产权在后果上都具有一定负外部性,有必要超越这一二分框架,进一步发挥数据基础设施功能,将依托于不同数字平台的架构及其市场连通起来,破除生产要素自由流动的障碍,使数字经济参与者能够在更大范围内参与公平分配。

【关键词】要素财产权;架构财产权;基础设施;流动性;数据

本文选编自《中外法学》2021年第6期,作者胡凌,北京大学法学院副教授。

    5. 上市公司关联交易的回应型规制

【摘要】上市公司控股股东通过关联交易进行利益输送是我国资本市场的顽疾,而以市场自治为导向的公司法的私人执行模式难以有效规制利益输送行为。我国近年来发展了公司法的公共执行模式,允许监管机构通过不同方式强化对关联交易的规制。但实证研究表明,这些规制数量有限,对于资本市场上普遍的利益输送行为规制仍有不足。回应型规制理论表明,在公共规制者存在信息、资源约束的情况下,应当将规制权力授予多个主体,丰富执法手段,构筑执法金字塔,同时采取适当的规制升级策略。这一理论对于关联交易的有效规制有重要意义。

【关键词】关联交易;持股行权;公司法的公共执行;回应型规制

本文选编自《中外法学》2021年第6期,作者曾思,香港中文大学助理教授。

    6. 网络服务提供者的妨害人责任——以合比例性为中心

【摘要】基于网络服务提供者在当代信息社会中的地位与权力,其应在一定程度上承担他人权利保护的责任,域外主要有合同义务模式和法定救济模式。从法经济学的视角出发,法定救济模式(妨害人责任)对于我国是更妥善的选择。这种责任的承担属于权利救济的方式,在德国法上与物权请求权同源,在英美法上起源于针对无过错第三方的禁令,在我国法上属于《民法典》第179条列举的“法律责任”的一种。在网络环境下,为保护权利人而采取的措施可能给网络服务提供者造成额外成本,且牵涉他人的隐私与自由,乃至市场秩序以及社会发展的可能性等一般利益。因此,妨害人责任应以合比例性为其核心的构成要件,并引入合理的费用分担机制。网络服务提供者妨害人责任应与侵权损害赔偿责任相区分。我国网络服务提供者妨害人责任的构建应以《民法典》第1195条第1款、第2款前半句为基础,并将第2款前半句与后半句作解释论上的切割,使其分别成为妨害人责任与损害赔偿责任的规范基础。

【关键词】网络服务提供者;合比例性;妨害人责任;禁令;间接侵权

本文选编自《中外法学》2021年第6期,作者余佳楠,中国社会科学院法学研究所助理研究员。

《法学家》2021年第6期

    1. 论《个人信息保护法》的亮点、特色与适用

【摘要】《个人信息保护法》的出台,体现了以人民为中心的发展思想,满足了人民群众新时代的新需要、新愿望,为国际数字法治贡献了“中国方案”。《个人信息保护法》进一步扩张了个人信息的保护范围,全面规定了个人在信息处理中的权利,强化了个人信息处理者的保护义务,构建了敏感个人信息的严格保护规则,规范了国家机关的个人信息处理行为,完善了个人信息的法律救济途径,这些都构成立法上的突出亮点。该法彰显时代性、本土性与实践性特色,回应了数字时代的个人信息处理,在吸收世界先进经验的同时凝聚中国智慧,更贴近中国实际与本土背景。《民法典》是《个人信息保护法》的基础性法律,《个人信息保护法》的适用应当与《民法典》的实施相结合,共同构筑个人信息保护的法治防线。

【关键词】个人信息保护;个人信息权益;民法典

本文选编自《法学家》2021年第6期,作者王利明,中国人民大学民商事法律科学研究中心教授;丁晓东,中国人民大学法学院副教授。

    2. 论个人信息共同处理者的民事责任

【摘要】我国《个人信息保护法》没有区分控制者与处理者,而是继续使用个人信息处理者的概念涵盖个人信息活动的参与者。处理者就是指在个人信息处理活动中自主决定个人信息处理目的和处理方式的组织或个人。个人信息的共同处理者,是指共同决定个人信息处理目的和处理方式的多个处理者。他们对于处理目的和处理方式达成合意或者存在意思联络。因共同处理行为侵害个人信息权益而造成损害的,共同处理者应当依法承担连带赔偿责任,即依据《民法典》第1168条至第1172条的规定来承担连带责任或者按份责任。

【关键词】个人信息;处理者;控制者;共同处理;连带责任

本文选编自《法学家》2021年第6期,作者程啸,清华大学法学院教授。

    3. 论数据财产权的构建

【摘要】数字经济时代,数据作为一种基本的生产要素,对社会生产和生活具有极其重要的作用,也因此成为具有极高价值的财产。2021年先后出台的《数据安全法》和《个人信息保护法》分别从国家安全和人格权的角度规范了数据领域的相关问题,但是对于数据的财产权保护仍显不足。数据财产权是一种新型的无体财产权,其权利人对特定数据享有的直接支配和相对排他的权利。数据财产权的客体系符号意义上的数据,与信息及物质载体明确区分,取得方式为基于合法收集行为的原始取得。与数据相关的在先权利如个人信息权等,会对数据财产权的权能造成限制,但是对数据不具有直接的支配关系,在先权利与数据权财产权是并列的权利,而非同一个权利。在先权利的放弃与让渡,表现为在先权利限制的减少,数据财产权的权能扩张。

【关键词】数据;信息;数据保护;数据财产权;权利构建

本文选编自《法学家》2021年第6期,作者钱子瑜,北京大学法学院博士研究生;北京大学国际知识产权研究中心助理研究员。

    4. 个人破产热点的冷思考——以立法条件的考量为中心

【摘要】个人债务集中清理的社会需求、宗教力量对公众法意识的影响、法律人才的充分供给、相关制度的有效支撑共同构成了域外个人破产制度的立法条件。在国内,现阶段的政治导向、经济需求、司法状况已然决定我国构建个人破产制度的现实基础。然而,综合考量我国已有的实践经验与社会实际,个人破产立法的条件仍难谓成熟,其堵点表现为针对个人破产制度构建的本土探索并不充分、公众法意识尚未完全转型以及专业人才队伍过于单薄。制度革新需要社会精英和群体组织的合力,个人破产制度构建过程中必然会面临诸多障碍。于我国现状条件而言,在出台“个人破产法”之前,需要通过强化个人破产配套制度建设与实施、加强个人债务清理机制构建的地方实践、培育公众的法律信任意识、完善破产实务人才培养机制等途径以夯实个人破产制度的立法基础。

【关键词】个人破产;余债免除;信贷风险;执行难;个人征信

本文选编自《法学家》2021年第6期,作者张善斌,武汉大学法学院教授;钱宁,武汉大学法学院博士研究生。

    5. 《民法典》第1184条(侵害财产造成财产损失的计算)评注

【摘要】《民法典》第1184条并未对侵害财产民事责任的承担作出一般规定,而只是针对侵害财产造成财产损失的赔偿责任作出规定。对于侵害财产造成的直接损害而言,该条文主要适用于将该损害折算成价值损失予以赔偿的折价赔偿,不适用于填补该损害本身的恢复原状费用赔偿。该条文规定的基础计算方法仅仅适用于直接损失的计算,不能用于否定间接损失的可赔偿性。对于间接损失而言,区分恢复原状和价值赔偿没有意义。间接损失并非被侵害财产的价值损失,因此只能按照其他合理方式计算。在坚持按照基础方法的时间标准计算直接损失的同时,可以将被侵权人因价格上涨受到的损失作为间接损失另行计赔。

【关键词】价值赔偿;折价赔偿;市场价格;直接损害;间接损失

本文选编自《法学家》2021年第6期,作者李承亮,武汉大学法学院副教授。

《法商研究》2021年第6期

    1. 关联公司法人人格否认的实证研究

【摘要】实证研究表明,在审判中关联公司法人人格否认存在3种规律性现象:支持法人人格否认比率高,适用要件不统一,援用裁判依据混乱。背后的原因有二:现行法规定的抽象性高,且作为纠纷主流的横向法人人格否认面临裁判依据缺失的问题;最高人民法院15号指导案例裁判要旨表述有欠缺,导致各级人民法院参照适用出现偏差。未来修订公司法、制订司法解释完善法人人格否认规范,须完成3项任务:为横向法人人格否认确立直接的规范依据;严格适用条件,强调法人人格否认的例外性;适用情形的立法技术采概括加开放式列举方式,留给法官必要的自由裁量权。

【关键词】法人人格否认;横向法人人格否认;关联公司;人格混同

本文选编自《法商研究》2021年第6期,作者李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。

    2. 论财产权利“登记能力”对物权效力体系的影响

【摘要】哪些财产权利可以登记,哪些财产权利不可以或者客观上不能够登记,属于登记能力问题。一方面,有些本来就没有登记能力并按照法律规定其通过占有或者交付就可以完成公示并达到维护交易安全目的的动产物权,我国民法典不恰当地赋予了登记能力,且赋予其登记对抗效力,如动产抵押权;另一方面,对于很多原本具有登记能力的不动产物权,我国民法典规定不需要进行登记就可以产生,登记也仅仅具有对抗效力,如地役权。如此一来,物权与债权的区分将变得困难,民法典的效力体系也将受到冲击。人民法院的司法实践已经体现出这一安排的不妥当性,应当在民法典的实施过程中采取有效措施,如司法解释的补充、概念的限缩解释或者扩大解释,来加以克服。

【关键词】民法典;登记能力;登记对抗;物权;债权

本文选编自《法商研究》2021年第6期,作者李永军,中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。

    3. 回归与独立:执行和解的私法解释考辨

【摘要】执行和解是一项中国本土性制度,并无比较法可供参照。从1982年《民事诉讼法(试行)》发轫,长期以来一直被作为一项公法制度。但经过数轮修法和司法解释的更迭,执行和解在规范层面已经与执行措施和执行根据松绑,回归为一项独立的民事合同。理论上不同学说也都认可执行和解中包含私法行为,执行和解回归民事合同不存在实质的理论障碍。在回归私法行为后,有必要运用民法解释方法分析执行和解的法律效果,其中的疑难问题是执行和解确立的债权与原执行根据确定的执行债权之间的关系。执行和解本身的特质决定了其是一种独立合同类型,而不是传统民法意义上的和解合同、实践合同、附条件合同、新债清偿。在解释执行和解的内容和效果时,必须尊重当事人的意思表示,承认在不同类型的案件与和解协议中存在不同的意思解释方案,不能冀望借用一个民法概念对其效力作出统一界定。即便要构造任意性规范,也需要充分考虑执行债权已经具备既判力和强制执行力的特殊性,切实保障债权人的利益。

【关键词】执行和解;执行措施;私法行为;新债清偿;意思表示

本文选编自《法商研究》2021年第6期,作者刘哲玮,北京大学法学院副教授。

    4. 著作权法强制性过滤机制的中国选择

【摘要】为了解决所谓的“价值差”问题,《欧盟数字单一市场版权指令》引入强制性过滤机制,将发现侵权内容的责任由权利人变成网络服务提供者,将“通知-移除”规则改为“通知-筛除”规则。欧盟的这一立法极具争议,被认为存在侵犯基本权利、损害竞争与创新等问题。美国也曾试图在法律中引入强制性过滤机制,但因受到互联网企业的强烈反对而终止。中国应着眼于提升本土互联网企业的创新能力和全球竞争能力,审慎对待“通知-移除”规则的改革,暂时不宜在法律中引入强制性过滤机制。

【关键词】强制性过滤机制;避风港制度;“通知-移除”规则;“通知-筛除”规则

本文选编自《法商研究》2021年第6期,作者万勇,中国人民大学法学院教授、博士生导师。

《法学》2021年第11期

    1. 担保财产的概括描述及其充分性

【摘要】担保财产的概括描述是通过担保财产的通用类型或法定类型加上数量进行的描述。它以动产抵押的兴起为契机,旨在降低特定描述的难度,提升担保设定的效率,保护担保人的隐私和商业秘密并降低其诚信风险,但可能造成在先担保权人对担保人的全部财产形成垄断。它主要适用于动产浮动担保、未来财产的担保和同类财产的集合担保,不适用于以部分某类动产设定的固定担保。概括描述的充分性至少要明确财产类型和数量,其功能的最大化以声明登记制和区分担保合同与担保登记为前提。担保财产的概括描述未达合理标准时,担保合同和担保物权均不成立。当事人以担保人的“全部财产”描述担保财产的,可将其意思解释为成立保证合同。担保财产概括描述发生严重错误将导致担保财产无法识别。

【关键词】担保财产的概括描述;描述的充分性;动产担保;存货担保;描述错误

本文选编自《法学》2021年第11期,作者谢鸿飞,中国社会科学院法学研究所、私法研究中心,中国社会科学院大学。

    2. 共同意思表示型夫妻共同债务的认定

【摘要】虽然共同意思表示型夫妻共同债务与共同利益型夫妻共同债务可能存在认定上的交叉,但二者之构造基础存在根本差异。前者遵循“意志高于理性”原则,后者才更加适于作为利益衡量和实质判断的场域。《民法典》第1064条并非财产法上共同意思表示规范的指引规范,而是构成独立的请求权基础,并与财产法上的相关规范形成竞合。财产法上的共同意思表示当然构成夫妻共同意思表示,但除此之外,其他行为能否被评价为夫妻共同意思表示则需依据《民法典》第1064条之规范意旨以及这些行为在财产法上的效果来综合考量。在夫妻身份公开的情况下,保证和债务加入行为亦可被评价为夫妻共同意思表示。在代理、履行辅助、代为清偿等情形中,债务人配偶因欠缺为自身创设负担之意思,其行为不构成夫妻共同意思表示。出于保护债务人配偶意思自治之必要,应排除单纯沉默并限缩默示推定的范围。与财产法上多数人之债性质约定不明时的按份债务推定不同,在夫妻共同意思表示有疑义时,应推定为连带债务。

【关键词】夫妻共同意思表示;债务加入;保证;竞合;连带债务推定

本文选编自《法学》2021年第11期,作者刘征峰,中南财经政法大学法学院。

《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第6期

    1. 标表型人格权的制度价值与规范构造

【摘要】人格标识在大陆法系历经由著作权法、一般人格权及具体人格权进行保护的三个阶段,在英美法系则分别通过“仿冒”“盗用”之诉及“公开权”进行保护。我国《民法典》沿袭《民法通则》具体人格权的保护模式 并肯认标表型人格权,在人格权之证成、人格权权能之丰富及人格权独立成编等方面具有重要的制度价值。标表型人格权客体应为具体人格要素之一的人格标识,具有外在性、可支配性、可商业利用性及人格性等特征,其具体范围应通过对《民法典》第993条及第1017条的文义解释予以确定。标表型人格权的权能构造在现代社会呈现出向传统财产权利靠拢的趋势,具体应包括标识形成权、标识使用权、处分权能和妨害排除权能。以法律行为方法行使标表型人格权的核心在于使用利益的转移,权利之行使应考虑财产利益、公共利益等不同利益之间的协调。人格权请求权应与损害赔偿请求权相互独立以共同作为标表型人格权的保护手段,同时亦应通过获利返还弥补传统损害赔偿制度对标表型人格权救济之不足。

【关键词】民法典;标表型人格权;人格标识;处分权能

本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第6期,作者温世扬,武汉大学法学院。

    2. 中国民法典业主决议效力规则释论

【摘要】我国《民法典》第280条以“侵害业主合法权益”为业主决议的撤销事由,司法实践在认定“侵害业主合法权益”时颇具争议。业主合法权益受侵害服务于业主决议瑕疵的判断,当其不能提供明确指引时,应发挥行为要素对客体要素的补足功能。《民法典》第280条实质上发挥着业主权益救济一般条款的作用,法律适用中应区分业主决议的瑕疵情形与效力形态,醇化业主决议的撤销事由。业主撤销诉讼的制度功能侧重于保护业主个体权利,决议撤销事由除了违反正当程序及内容违反管理规约之外,还包括决议内容显失公平。由此可在《民法典》框架内实现业主合法权益保护的解释目标,并有效化解业主个体权益救济与业主团体决议安定效率之间的冲突。

【关键词】业主决议;业主合法权益;撤销事由;瑕疵决议;显失公平

本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第6期,作者于凤瑞,广东外语外贸大学土地法制研究院。

    3. 论公司法与邻近法律部门的立法协同

【摘要】《民法典》是公司法的内在根据和目的,公司法则是《民法典》规定的营利法人的个性化呈现方式和实现手段。被《民法典》提取公因式的公司法条款不能一概删除了事,而应具体条款具体对待,或删除或补充完善。公司法应废除以纸质为载体而设置的证券规范,确立无纸化证券规则体系,并在信息披露电子化、网络化,以及股东表决网络化方面与证券法同步现代化。国有独资公司和国有投资公司应由专门制定的《国有公司法》调整,对国有控股和参股经营的公司除适用公司法之外,国有股权则受《国有公司法》约束。在公司临界或出现资不抵债时,公司法应要求董事对公司的债权人负信义义务,相应地,《破产法》对迟延申请公司破产的董事应予以责任追究。

【关键词】公司法;民法典;证券法;国有企业法;破产法

本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第6期,作者郭富青,西北政法大学民商法学院。

    4. 协议类执行依据的审查逻辑和制度完善

【摘要】协议类执行依据所载债权相对于诉请解决的原争议民事权利义务,实质上是债的变更、债的替换或者新债取代旧债,且经常将现在给付请求权更换为如担保、将来给付、违约责任等诸多具有不确定因素的新的给付请求权。依据制作机构仅进行债的变更、债的替换或者新债产生的合法性审查。新债要素的歧义和不确定性易导致执行内容争议。为保障此类执行依据的执行力,审查主体应当从执行机构调整为执行依据制作机构,执行机构自身仅限于公益性或者程序性审查。当执行依据内容审查机构难以确定执行依据实质而不予执行时,原则上应当允许申请执行人以新的法律关系为基础另行起诉。

【关键词】法律关系替换;审查;既判力;执行内容证书;另行起诉

本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第6期,作者马登科,西南政法大学法学院。

    5. 立案登记改革中的书状答辩

【摘要】书状答辩具有案件甄别功能。民事诉讼法规定的答辩规范是权义复合规范,在保障辩论权的同时,也确立了被告限期提交答辩状的义务。当前司法实践中的书状答辩义务具有虚无化特征,妨碍了书状答辩案件甄别功能的发挥。我国应以书状答辩义务实质化为中心、深化立案登记制度改革;在具体推进路径上,需明确规定包含妨诉抗辩事由的答辩内容要素、合理设置答辩期间、合理确定被告逾期答辩责任。

【关键词】书状;答辩;立案登记

本文选编自《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第6期,作者韩波,中国政法大学民商经济法学院。

《政法论坛》2021年第6期

    1. 个人信息保护法背景下的数据抓取侵权救济

【摘要】无论是个人信息还是企业数据,受法律保护是各方共识。不法地抓取或滥用数据,不仅侵害数据控制者的数据权益,还将侵害信息主体的隐私与个人信息权益。实务中,被侵权的数据企业有权要求与之有竞争关系的数据抓取者承担反不正当竞争法意义上的侵权责任。此种保护路径无法为与侵权行为人无竞争关系的信息主体等当事人提供保护。鉴此,要求违反特定数据义务的数据抓取者或数据控制者承担民法上的侵权责任不失为一种有效的补充或替代。此外,由于数据侵权损害多为无形损害,故实务中应从宽认定,以降低受害人获得侵权救济的门槛。

【关键词】个人信息;企业数据;数据抓取;数据侵权;个人信息保护法

本文选编自《政法论坛》2021年第6期,作者解正山,上海对外经贸大学法学院。

    2. 算法告知义务在知情权体系中的适用

【摘要】个人信息主体的知情权体系由信息处理者的告知义务、信息主体的查阅权及复制权组成。我国个人信息主体知情权的层次性不仅体现在对主体的知情范围设定之上,还体现于对权利的合理限制之上。对于算法告知义务而言,存在权益冲突限制过多,行权空间狭窄及民事请求权缺失等问题,同时抽象性法律规则还需有具体的标准协助落地施行。有鉴于此,明确知情权在人格权体系中的防御性定位,合理设计主体的权利救济途径并从标准上构建算法告知义务的内容,方可更好地弥合各种问题使制度实现良性运行。

【关键词】知情权;告知义务;算法;人格权

本文选编自《政法论坛》2021年第6期,作者万方,北京外国语大学法学院。

    3. 新家庭经济学下离婚补偿制度的适用规则

【摘要】新家庭经济学将家庭视为夫妻共同组成的有效率的经济组织,与《民法典》第1088条规定的离婚补偿制度具有本质的密切联系。婚姻特征决定了夫妻在婚姻中的成本与收益的不均衡:一方行为的收益可能由另一人占有、成本与收益通常不同步显现。在内外分工的家庭中,这种不均衡尤为明显。无过错下的婚姻解体,将导致一方受损或受益。婚姻观念转变下,限制离婚缺乏正当性;应当通过离婚补偿制度矫正夫妻收益的不均衡,从而约束个体的投机性违约,强化个体投入家庭建设的动机,实现家庭利益最大化。新家庭经济学对婚姻成本与收益的全面认定可以为离婚补偿标准的确定提供最优解。补偿标准上,存在“受损人成本补偿”与“受益人收益补偿”两种学说,前者更注重投入婚姻产生的损失,后者则更侧重婚姻收益的共享。婚姻契约理念下,我国离婚补偿应全面考量夫妻双方在婚姻存续期间的婚姻成本与收益,补偿标准上采收益补偿说,通过分享未来收入的方式实现。

【关键词】新家庭经济学;婚姻契约;无过错离婚;离婚补偿;补偿标准

本文选编自《政法论坛》2021年第6期,作者王玮玲,东南大学法学院。

《法制与社会发展》2021年第6期

 1. 《民法典》人格权侵害禁令的法律适用

【摘要】人格权侵害禁令制度是《民法典》新确立的制度,其重大意义不仅在于加强了对人格权的保护,也在于为我国在未来普遍建立禁令制度提供了“先行试验区”。禁令请求权并非一种新的实体法上的请求权。禁令制度并非已有的行为保全制度在人格权领域的体现,也不是人身安全保护令制度在人格权领域的拓展,而是一种新的程序法上的司法程序。禁令的适用以损害难以弥补为条件,但情况紧急并非适用禁令的条件。通过违法性要件,当事人的利益和公共利益等可被纳入审查禁令申请时考量的因素。禁令制度的证明标准应高于行为保全制度的证明标准,只略低于普通诉讼中的证明标准。原则上,禁令制度应要求申请人在申请禁令时提供担保。禁令应有期限限制,法院需在裁定中对此予以明确。禁令申请错误时,申请人需承担过错责任,但应从宽把握对过错的判断。

【关键词】人格权侵害禁令;行为保全;人身安全保护令;人格权请求权

本文选编自《法制与社会发展》2021年第6期,作者徐伟,宁波大学副教授、宁波市中国特色社会主义理论体系研究中心“三十人工程”专家。

《现代法学》2021年第5期

    1. 体外胚胎的权利生成与民法典保护模式选择

【摘要】以近年来体外胚胎纠纷裁判文书为对象,探讨体外胚胎的问题由来、权利构成等问题。主张体外胚胎既包含人格权、身份权,也兼具“物”的属性。民法典实施过程中,无论是以“人”的视角,还是以“物”的视角,体外胚胎在人格权独立成编的体系构造中都能获得有效保护,但在保护模式上尚需强化、细化具体条件和相关程序。进而提出以人格权编为主的人格权一体保护模式,辅之以《民法典》第1183条第2款为依据的侵权法保护,以第996条为依据的合同法保护三种模式,力求为体外胚胎的法律保护及纠纷解决提供有效的制度供给。于确证民事权利的同时,为司法裁判提供有益的适法参考和进路选择。

【关键词】民法典;体外胚胎;权利谱系;保护模式

本文选编自《现代法学》2021年第5期,作者刘云生,广州大学教授。

    2. 论股东派生诉讼中的公司抗辩权

【摘要】在我国目前的股东派生诉讼制度中,股东是诉讼的决定者,公司作为原本的请求权主体的诉讼决定权和抗辩权却被忽视了。在未来的《公司法》修订中,可以考虑增加股东派生诉讼的庭前司法审查程序,将原告股东资格、前置程序要件、公司利益受损的事实和违反公司利益的重大事由均列为审查事项。在该程序中,公司得以诉讼违反公司最佳利益为由行使抗辩权,以阻止诉讼的进行。法院对上述事项进行审查,特别是对公司抗辩事由进行形式审查和实质审查后决定是否进入股东派生诉讼的庭审程序,以此实现股东和公司之间的利益平衡,并降低司法成本。

【关键词】股东派生诉讼;公司抗辩权;庭前司法审查;《公司法》改革

本文选编自《现代法学》2021年第5期,作者胡晓静,吉林大学教授。

    3. 法经济学视野中的侵权法——风险预防的视角

【摘要】事故风险预防责任规则不明是大量侵权纠纷的根源,风险预防应被确立为我国侵权法的基本原则之一。自卡拉布雷西提出风险预防理念至今已逾大半个世纪,但法学仍未系统地接受它,部分原因在于对其逻辑完备性的质疑,另一方面源于对其原理缺乏系统简明的阐释。风险预防理论主要关注两个问题:风险预防和实体行为激励。关于风险预防不存在原理争议,可将其原理概括如下:若一方未采取社会最优预防,责令该方承担其提高预防水平至社会最优所能避免的社会损失,就可促使其采取社会最优预防水平。只要责任规则满足这一条件,就总是有效率的,并且,当一方未采取社会最优预防水平而致事故发生时,法庭总可以满足这一条件。在实体行为激励问题上则存在诸多混乱和争议,其根源在于追求一个逻辑上不合理的目标:构建责任规则激励行为人同时采取社会最优预防水平和社会最优行为水平。

【关键词】事故;风险;预防;责任规则

本文选编自《现代法学》2021年第5期,作者袁建刚,中央财经大学法学博士。

    4. 《个人信息保护法》的基本法定位与保护功能——基于新法体系形成及其展开的分析

【摘要】《个人信息保护法》不仅奠定了我国个人信息保护的新法基础,而且也成为数字化背景下的一部基础性立法。要真正理解和实施好这部新法,必须准确把握其体系逻辑以及与其他基本法律的关系。从实证角度而论,可依据双重基础观来解读这部新法的体系形成基础与主要诉求。一个是将该法作为与刑民基本法具有并存交叉地位的领域基本法而设计的基础视角。由此入手可正确理解其作为新兴领域基本法的规范意义及与相关基本法特别是《民法典》的适用关系。另一个是为实现保护功能而预设的基础视角。数字化背景下兴起的个人信息保护问题具有前所未有的复杂性,不能简单通过既有部门法路径加以因应,需要建立更加复杂的超越自主管理的多元治理保护系统,尤其需要针对自主管理失灵进行体系改进和提升,包括加强和完善具体行为治理规范,在必要范围内引入有强度的积极管理和严厉的特殊法律责任等外部治理新机制。通过上述双重视角,才能够更加全面地认识这部新法的基础意义和独特作用,确保在该法的实施和解释中把握住其内核和精髓。

【关键词】个人信息保护法;双重基础;基本法;保护功能;自主管理

本文选编自《现代法学》2021年第5期,作者龙卫球,北京航空航天大学教授。

    5. 我国《证券法》域外适用规则的解释论

【摘要】我国《证券法》第2条第4款确立了证券法域外适用规则,确定的管辖权基础包括保护性管辖和以属地连接点为基础的管辖两个方面,可以适用进取型管辖理论。从解释论出发:首先是基础行为,监管机构需要对“在我国境外的证券发行与交易活动”进行法律审查,以确定能够启动域外适用规则;其次是作为域外适用核心原则的效果原则,应当从重大性标准、直接性标准和可预见的实质性影响标准等几个方面进行具体认定;最后是法律后果,具体包括“处理”和“追究法律责任”两种,证券监管机构有权依据证券法域外适用规则开展相应的调查处理活动,由行为主体承担相应的法律责任。

【关键词】证券法域外适用;基础行为;效果原则;监管合作

本文选编自《现代法学》2021年第5期,作者郭金良,辽宁大学副教授。

《环球法律评论》2021年第6期

    1. 论个人信息处理中的个人同意

【摘要】在法律、行政法规未作特别规定时,处理个人信息应当取得个人同意,否则即属违法。个人信息处理中的个人同意不是作为法律行为核心要素的意思表示,不属于人格权商业化利用中权利人的许可。就个人同意的性质而言,从消极方面看是违法阻却事由,即排除了客观上侵入个人信息权益的处理行为的非法性,而从积极方面看,则属于个人信息处理的合法根据。意思表示的瑕疵及撤销、撤回的规则不能当然适用于个人信息处理中的个人同意。个人同意的生效须具备同意能力、充分知情、真实自愿及明确具体等要件。我国个人信息保护法中规定的明确同意、单独同意与书面同意这三者间既有联系又有区别。

【关键词】个人信息处理;个人同意;违法阻却事由;意思表示;单独同意

本文选编自《环球法律评论》2021年第6期,作者程啸,清华大学法学院教授。

    2. 个人金融信息保护的逻辑与规则展开

【摘要】个人金融信息在我国法律体系内始终颇受重视,但又长期定位不清。个人金融信息处于个人信息保护与金融市场监管的交叉领域,信息之于金融行业至关重要。兼具双重属性的个人金融信息承载着不同等级位阶的价值利益,法经济学的分析范式在金融领域的应用,以及国际视域下金融信息共享机制的规则趋同,都为促进金融信息共享提供了正当性理由。个人金融信息保护与促进信息共享两大目标的耦合和平衡,取决于如何配置和协同在事前授权、事中赋权和事后追责等环节的不同规则。我国《个人信息保护法》在适用于金融领域之时,个人金融信息不宜都被视为敏感个人信息,应为处理个人金融信息提供更为周延的合法性事由,同时应强化金融机构的告知义务,实现信息共享机制下个人信息主体的知情权保护。

【关键词】个人金融信息;敏感个人信息;信息共享;注意义务;侵权责任

本文选编自《环球法律评论》2021年第6期,作者朱芸阳,中央民族大学法学院副教授。

    3. 有限责任公司人合性的裁判解释——基于220份裁判文书的实证分析

【摘要】在公司法上,有限责任公司人合性是一个“意会容易言传难”的高频词汇。《公司法》及相关司法解释均未出现“人合性”三字之明述,但股权转让纠纷、公司司法解散纠纷、股东资格确认纠纷等二十余类纠纷案由的裁判争点均不同程度聚焦于“人合性”这一理论的解释适用。在裁判文书中出现的有限责任公司人合性,分别承载着说理依据、裁判法源和案件事实等三种角色功能。在司法适用中,目前总体呈现出过度包容的“司法形式主义”倾向,表现为以尊重公司自治为由而回避对人合性的实质审查以及以股东同意机制审查而替代对人合性作实质判断等情形。事实上,人合性仅仅是有限责任公司的一个特征面向,既非其核心价值属性,也非其至高目标追求。裁判者应当致力于透析人合性的法理逻辑与技术维度,从目的正当性、目的与手段之间的关联性两个层面对其作实质性审查判断。

【关键词】有限责任公司;人合性;资合性;股权转让;公司章程

本文选编自《环球法律评论》2021年第6期,作者吴飞飞,西南政法大学经济法学院副教授。

    4. 证券发行中介机构虚假陈述的责任分析——以因果关系和过错为视角

【摘要】从因果关系看,中介机构在对外的虚假陈述赔偿责任方面可能基于原因力的不同,或承担全部的连带责任,或承担部分连带责任。从主观过错看,有故意时,保荐人承担全部连带责任,其他中介机构承担全部或部分连带责任;有过失时,保荐人就其专家过失承担部分连带责任,且适用过错推定;对其非专家过失则承担按份责任。其他中介机构就其专家过失,承担比保荐人更小的部分连带责任,同样适用过错推定;对其非专家过失,则承担按份责任。中介机构对外承担的虚假陈述赔偿责任,需要在综合考虑因果关系、故意、专家过失、过失程度等基础上予以确定。承担全部或部分连带责任后,中介机构可以根据原因力和过错程度,向发行人的控股股东、实际控制人追偿。

【关键词】虚假陈述;看门人;因果关系;专家过失;连带责任

本文选编自《环球法律评论》2021年第6期,作者丁宇翔,北京金融法院审判一庭三级高级法官。

《清华法学》2021年第6期

    1. 论个人信息的双重法律属性

【摘要】数字社会中作为权利客体的个人信息具有固有的人格与天然的财产双重价值,决定了个人信息权在本质上是包含财产利益的人格权。个人信息中的人格权益由个人控制,专属个人且不能让渡,其中财产权益却因市场失灵而难以积极实现,当下可采责任方式与人格权益一体依人格权获得救济,这一双重权益统称为个人信息权;个人信息中的财产权益主要由数据生产者控制,可称为数据财产权,包括占有、使用、处分以及与个人共享收益等内容,可依违约和反不正当竞争等获得多元保护。个人信息权的人格权属性具有对数据财产权的优位性,它因此是信息处理的底线;信息处理者不但要有信息处理的合法(正当)基础,而且负有保护个人信息的义务;个人当然也不能干预数据市场的正常运行。个人信息的价值双重性、权益双重性与权益归属双重性,理顺了个人信息在性质、归属、利用、保护等法律关系上的内在逻辑,将为驱动数字经济健康发展提供丰厚的学理基础与制度保障。

【关键词】个人信息;人格;个人信息控制权;信息财产控制权

本文选编自《清华法学》2021年第6期,作者彭诚信,上海交通大学凯原法学院。

    2. 约定优先购买权的理论构造和法律适用

【摘要】我国《民法典》没有规定约定优先购买权制度,民法学界对该问题也研究不多。从经济功能来说,约定优先购买权可以服务于优先购买权人的防御利益或者取得利益。当事人可以通过合同、遗嘱、公司章程等法律行为设立约定优先购买权,实践中最常见的是通过合同设立该权利。约定优先购买权属于形成权,不具有对抗第三人的效力。通过解释当事人的意思表示,并借助于形成权理论和类推适用的方法,可以确定约定优先购买权的行使条件、行使期限、行使方式和行使效果等行使规则,为法院裁判约定优先购买权纠纷案件提供法理和法律依据。

【关键词】优先购买权;约定优先购买权;形成权;类推适用

本文选编自《清华法学》2021年第6期,作者戴孟勇,中国政法大学民商经济法学院。

    3. 肖像权保护和个人信息保护规则之冲突与消融

【摘要】肖像权保护规则和个人信息保护法在诸多方面存在冲突。应当宽松解释“私人事务例外规则”,缩减个保法和肖像权保护规则竞合的范围。在处理理由合法性判断冲突上,经由利益衡量而被认定为合法的肖像使用行为,应当同时解释为个保法上的合法处理行为。在同意之形式要求冲突上,《个人信息保护法》第25条、第26条、第29条和第39条之外的情形,符合《民法典》肖像权保护规则之要求即可。在反悔权的构成要件和法律效果冲突上,肖像许可使用合同之情形优先适用《民法典》第1022条第2款,排除《个人信息保护法》第15条第1款任意撤回权的适用。在肖像信息处理者所负担法定义务的冲突上,针对告知、复制、删除等义务分别解释限制条件。

【关键词】个人信息;肖像权;规则冲突

本文选编自《清华法学》2021年第6期,作者杨芳,海南大学法学院。

    4. 论私法自治中物上之债对物权法定适用的缓和

【摘要】高速发展的市场经济背景下,缓和物权法定成为主流观点。就缓和路径而言,现有研究多着力于解构物权法定中的“法定”因素,并围绕着是否法定、法定范围以及法定对象等问题展开,最终胶着在法定与自治的矛盾上。不同于“法定”,物权法定的“物权”具有理论上、结构上和适用上的自治性,可用于缓和物权法定带来的形式僵化问题。以相互排他性为中心的物权概念,既坚持了排他性的基本内核,又包含了具有债务属性的合作关系。通过重构“物权”即可使得“法定”的物权具备自治性规范、自治性结构和自治性内容。而物上之债正是表达这种自治性的制度规范,其兼顾了债权自治与物权法定。体系化的视角下,物上之债通过连接抽象性物权概念与具体性物权规则,能够真正地解决既有缓和方案所面临的法定排除自治、自治则违反法定的难题。

【关键词】私法自治;物债区分;物权法定缓和;物上之债

本文选编自《清华法学》2021年第6期,作者夏沁,中国人民大学法学院。

    5. 个人破产程序中教育贷款的免除困境与制度抉择

【摘要】在个人破产程序中究竟如何处理教育贷款,是高等教育社会化时代面临的普遍性难题。按照个人破产理念,免责范围应该尽可能宽松;但允许通过个人破产免除教育贷款,有可能会损及社会公共利益,也难以排除债务人滥用风险。美国破产法对于通过个人破产程序免除教育贷款问题,经历过从宽松到严苛的转变。个人破产制度将大量教育贷款债务人拒之门外,一方面导致个人破产制度失灵,另一方面也导致源于教育贷款的社会危机,最终不仅被政治化,而且只能通过行政手段解决。在这个问题上,美国的制度抉择教训深刻。中、美两国教育贷款大相径庭,我国在设计个人破产制度时,不应该盲目照抄,而应秉持个人破产能免则免、应免尽免的制度本色。

【关键词】教育贷款;国家助学贷款;个人破产;免责

本文选编自《清华法学》2021年第6期,作者陈夏红,中国政法大学破产法与企业重组研究中心。

《政治与法律》2021年第11期

    1. 法源意义上的习惯与习惯法合一论——以商事习惯与商事习惯法为视角的研究

【摘要】《中华人民共和国民法典》第10条规定的作为法源之一的“习惯”,究竟是习惯法还是作为事实的习惯,长期以来学界各执一词,由于事关司法裁决依据之确定,意义重大,需展开讨论。在商事法领域中,借助商事习惯与商事习惯法的关系厘定,更有利于看清习惯与习惯法的异同。从法律渊源概念的视角,可得出“商事习惯法”不存在的结论,借助商事惯例“二阶性”的分析,可看出商事惯例因具有规范品格而难以从商事习惯中分离。商事习惯与商事惯例、商事习惯法的双重合一论,为习惯的法源性地位提供了新的思考维度,并有助于统一商事习惯在司法中的法律适用。法源意义上的习惯与习惯法合一论解读,是对《中华人民共和国民法典》第10条“习惯”一词在法教义学上的精确解读。

【关键词】商事习惯;商事习惯法;商事惯例;法律渊源;合一论

本文选编自《政治与法律》2021年第11期,作者李建伟,中国政法大学民商经济法学院。

    2. 论联立合同的效力关联——以商品房买卖与借款合同联立为例

【摘要】联立合同之间存在效力关联的基础在于联立合同经济上的一体性。相较于《商品房买卖司法解释》规定的解除权发生模式而言,效力直接关联模式更为合理。联立合同中部分合同因其他合同效力被终结而丧失效力的,可能发生不当得利返还请求权,而不必创设突破合同相对性的请求权。在联立合同发生于多个当事人之间时,合同的共同当事人负有通知另一方当事人联立合同丧失效力的义务。在无特别价值考量的情形下,对于多方当事人间的合同联立可以通过当事人的约定排除效力关联的效果。

【关键词】合同联立;合同相对性;解除权;不当得利

本文选编自《政治与法律》2021年第11期,作者潘重阳,南京大学法学院。

《法学论坛》2021年第6期

    1. 我国股东会中心主义的历史成因——以国有企业改制为线索

【摘要】我国首部《公司法》诞生于我国经济体制转轨的特殊时期,是一部服务于我国国有企业公司制改造以及经济体制改革大局的时代产物。转轨时期复杂的行政关系、国家独特的财产利益、社会主义意识形态的保守认知都深深的嵌入在《公司法》之中,并且促成了“极致的股东会中心主义”成为范式的公司权力配置模式。同时,国家股一股独大的证券市场结构以及长期的行政干预禁锢了我国资本市场的自然生长,使得上市公司同样继续维系着所有权高度集中的股东会中心主义治理格局。回顾历史可以发现,股东会中心主义有其存在的合理性和必然性,其减少了转轨时期的公司治理成本,并确保国家行使国有企业控制权。国家通过股东会中心主义的公司治理参与到微观的企业决策,从而保障改革大局的平稳发展。就未来的发展趋势而言,股东会中心主义显然不宜一刀切的适用于所有公司。封闭公司宜继续保留股东会中心主义的治理结构。国有上市公司可以部分借鉴董事会中心主义的管理技术来优化国有企业的公司治理,非国有上市公司则应当建立契合现代化大型企业管理需求的“董事会中心主义”公司治理模式。

【关键词】股东会中心主义;国有企业改革;经济体制改革;国家本位

本文选编自《法学论坛》2021年第6期,作者刘凯湘,北京大学法学院教授;刘晶,北京大学法学院博士研究生。

《当代法学》2021年第6期

    1. 《民法典》视域中离婚协议的夫妻财产给与条款

【摘要】离婚协议中的夫妻财产给与条款在解释上可以认为包含具有人身属性的法定义务与纯粹财产属性的约定义务两种样态。前者系夫妻对子女的法定抚养义务和配偶之间的离婚救济义务;后者系夫妻法定义务之外的部分,通常因不具有对价而属于无偿赠与条款。但是从离婚协议整体及法律行为部分无效理论出发,无偿赠与条款原则上不能单独被撤销。《民法典》总则编的欺诈、胁迫规范可以类推适用于离婚合意,但是显失公平、重大误解及通谋虚伪表示规范则不得类推适用。离婚股权分割与股权继承相类似,基于夫妻共有财产产生的股权分割不应受有限责任公司其他股东同意和优先购买权的限制。离婚协议中的夫妻不动产给与约定既不能直接导致不动产物权的变动,亦非德国法上具有归属意义的物权期待权。《执行异议复议规定》第28条规定可以类推适用于夫妻离婚不动产给与条款,但是应将无偿的夫妻不动产给与约定排除在外。

【关键词】离婚协议;夫妻财产给与约定;赠与;法定义务;股权分割;异议执行之诉

本文选编自《当代法学》2021年第6期,作者冉克平,武汉大学法学院教授。

    2. 《民法典》民事责任制度的演进逻辑及体系解释基础

【摘要】《民法典》专章规定民事责任制度源于《民法通则》。《民法通则》确立了责任与债分离的逻辑,将民事责任区分为制裁不法行为的民事责任和维护状态的民事责任。《物权法》脱离了《民法通则》责任与债分离的逻辑,既没有回归传统民法的请求权保护逻辑,又表现出物权请求权和民事责任的混乱关系。《侵权责任法》规定的侵权责任包含了绝对权请求权的内容,加剧了混乱关系。而《民法典》必须在解释论上做到体系一致,所以需要在理论上构建民事责任制度的体系逻辑,将返还财产、排除妨害、消除危险等作为违约责任和侵权责任以外的一种保护绝对权的民事责任,侵权责任则应该限定在恢复原状和在物的毁损、灭失等绝对权不可恢复情况下的损害赔偿等内容。

【关键词】民事责任;违约责任;侵权责任;绝对权请求权;财产法体系

本文选编自《当代法学》2021年第6期,作者李国强,大连海事大学法学院教授。

    3. 《民法典》视角下网络虚假信息的规制

【摘要】互联网时代,海量信息的发布和传播,降低了个人对网络信息真伪的判断能力,也为网络虚假信息的产生提供了天然土壤。网络虚假信息具有传播的快速性、受众的盲从性,以及通过公众讨论难以判断信息的真实性等特点,网络虚假信息会造成特定受害人的重大损害,甚至严重影响到社会的正常秩序。因此,需要私法与公法相互配合予以规制。《民法典》增加了网络平台对网络虚假信息的审核义务和责任,进一步完善了有关防范网络虚假信息传播的规则。《民法典》通过在人格权编中规定人格权请求权、禁令规则,以及更正、删除等规则,不仅与侵权责任编的规定相互配合,而且与公法规制方法相得益彰,《民法典》的贯彻实施必将在有效遏制网络虚假信息的发布和传播方面发挥其独特作用。

【关键词】网络虚假信息;《民法典》;网络服务提供者;审核义务

本文选编自《当代法学》2021年第6期,作者王若冰,中国人民大学法学院博士后研究人员。

    4. 走向“合作主义”的公司法——公司法改革的另一种基础

【摘要】公司内部存在一种“冲突性的角色假定”,不同利益主体之间的合作因为公司成立或聘任关系的形成而很快转化为竞争。公司法正是在此种竞争主义结构基础上构造出来的。由此,以竞争过程中的机会主义行为为基础的三类代理问题成为公司法中的核心问题。可是,公司诸利益主体之间的合作关系是如何直接转化为竞争关系的?这可能与商法受到达尔文主义的影响关系密切。达尔文揭示的“物竞天择,适者生存”的竞争主义逻辑,是西方近三百年来市场经济法制度的观念基础,也使得作为市场主体秩序基础的公司法养成一种竞争主义的结构。但人类是群体性动物,合作才是其存续的基础,公司组织更是以合作为前提而成立,“合作而非竞争”才是人类(包括公司)社会的主旋律。这是因为合作不仅可以节省交易成本、增加收益,还可包容创新。以合作主义为基础,公司法改革应实现以下转型:其一,公司治理应当从竞争性治理走向合作治理,淡化竞争性的公司治理结构;其二,节省强制,扩张公司内全员性激励性规范的开发空间,尤其是要认可熟人交易的合理性,缓和对关联交易的“不友好”规制立场;其三,节制诉权,公司法要改变“赋予诉权”解决纠纷的习惯,从“合则来不合则斗(诉)”转向“合则来不合则去(调)”;其四,便利投资者退出,充分运用各类金融工具,引导形成多样化的主体退出机制,促进信托/理财融资方式退出机制的形成;其五,坚持整体性管理的观念,一体性解决营利性公司和非营利性公司的问题。一旦公司法的改革方向从竞争主义走向合作主义,我们就会看到另一种超越传统竞争逻辑的公司法景象。

【关键词】公司;竞争主义;合作主义;治理;改革

本文选编自《当代法学》2021年第6期,作者蒋大兴,北京大学法学院教授、华东政法大学“经天学者”荣誉教授。

《法学杂志》2021年第9期

    1. 数据要素市场培育法律制度构建

【摘要】“数据”是继土地、劳动力、资本、技术四大生产要素之后的第五大生产要素,中央提出要加快培育数据要素市场。但数据要素产权不清晰、权利属性不明确和数据要素交易规则的缺乏制约了我国形成数据要素市场。为了加快培育数据要素市场,我国应通过对数据要素市场结构的解析,建立公共机构数据开放的公平原则和科学的公共数据开放效果评价机制,构建以公共数据为供给侧的数据市场客体结构法律制度;构建以降低数据处理成本和充分实现个人信息、隐私保护为核心的数据源供给主体结构法律制度;建立实现数据交易平台数据供给最大效用和数据潜在价值的全国数据要素空间结构法律制度,保障数据要素市场的培育。

【关键词】数据;数据要素市场;数据要素市场结构;公共数据;数据交易

本文选编自《法学杂志》2021年第9期,作者李爱君,中国政法大学民商经济法学院。

    2. 数据安全:数据信托目的及其实现机制

【摘要】基于所有权与控制权分离的设计,数据信托在实现数据安全管理、有效保护隐私和个人信息方面应该有所作为。数据信托的信托财产为数据权,而非数据本身。在数据信托中,数据的“入托”与“出托”都涉及数据安全问题,而解决这一问题的逻辑起点是科学认识信托数据的法律特性。从数据的流动过程进行区分,“入托”的数据可以称为信托原始数据,“出托”的数据可以称为信托衍生数据。数据信托的数据分类保护及其限制是实现数据安全管理的基础性问题。“三元主体结构”是数据信托的既定主体结构。该结构使得数据信托在数据服务与管理市场中占据一席之地,并通过信托权益的结构化安排及其信任机制在数据治理中实现对数据安全的特别维护。信义义务是信托法上受托人的核心义务,在数据信托中,确保数据安全是受托人信义义务的题中应有之意。

【关键词】数据信托;数据;数据权;数据安全;受托人信义义务

本文选编自《法学杂志》2021年第9期,作者席月民,中国社会科学院法学研究所。

    3. 关键数据处理机构的数据治理结构

【摘要】数据安全问题是关系到国家主权、安全和发展利益的核心问题。数据被窃取、泄露、篡改、破坏和非法利用会给个人人格权益、国家安全和公共利益造成重大危害。为维护数据安全,对关键数据处理机构的数据治理结构应进行特殊的设计。关键数据处理机构不仅应保护投资者利益,还要保护数据所承载内容涉及的相关主体的合法权益,如国家利益、公共利益和个人利益;其通过股东加重责任制度设计提高股东监督机构活动的主动性,防止滥用股东地位;要建立权责边界明确、职责分工合理和相互衔接的运行机制保障数据开发利用增值和数据安全。

【关键词】关键数据处理机构;数据治理结构;公司治理结构;特殊风险

本文选编自《法学杂志》2021年第9期,作者周昀,中国政法大学民商经济法学院;姜程潇,北京大学法学院。

《华东政法大学学报》2021年第6期

    1. 优化营商环境视域下我国商事主体登记制度之完善

【摘要】世行营商环境评估,本质上是制度规则的评估。世行构造了一套可量化、可比较、可竞争、可改革的指标体系,从程序、时间和费用三个维度,对全球一百九十个经济体的制度性交易成本展开评估。北京和上海作为评估指标城市,推进了一系列改革,在“开办企业”指标方面,本着世行评估的“极简主义”方法论,从原来历经七道程序、二十二天时间及花费数百元,到如今只需两道程序、两天时间及全程零费用,我国此一指标的全球排名,亦大幅上升。但我国商事主体登记性质不明、规则分散、不同主体的登记标准和程序不统一、效力不明确、行政审查与司法审查边界不清等问题也暴露出来,亟须借鉴世行评估方法论,参酌营商环境优良地区的经验与做法,在法律上做出回应。法律应将商事主体登记的性质明确为行政确认,市场监管部门仅承担形式审查职责,对于有证据表明虚假商事登记所涉及的基础民事法律关系存在争议时,应通过民事诉讼来查明事实,进而做出是否撤销该登记事项的决定。行政审查与司法审查,只有各安其分,才能各显其美。

【关键词】营商环境;制度性交易成本;商事主体登记;行政审查;司法审查

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第6期,作者罗培新,华东政法大学国际金融法律学院教授。

    2. 定义、定性与法律适用——买卖型担保案型的法律适用问题研究

【摘要】由于意思自治,仅定义性规范本身并不会对合同成立与否产生影响,因而在无其他强制性规范的情况下,代物清偿如何定义不会影响“买卖型担保”案型中合同的成立或生效。就此,应分清两种不同的要物性。另外,探讨以“朱俊芳案”为典型的“买卖型担保”案型,应遵循的方法为:先分析显示出的意图,再分析真实的意图;先分析自治的内容,再分析管制的内容。就自治内容的分析,应注意定性乃实至而名归,而非相反,否则会犯从概念解释当事人意图的错误;就管制问题的分析,应就具体的管制规范的法条,列明其意图处理的案型与待解决案型的相似与不相似处,从而进一步探讨适用或类推适用的可能性,其中,管制规范的意旨尤其重要。“朱俊芳案”中的约定,从自治角度,宜定性为“借款合同+以债务人不履行偿还借款债务为停止条件的债之更改”;从管制角度,其应类推适用利息管制规范。

【关键词】买卖型担保;代物清偿;定义性规范;通谋虚伪;债之更改;意思自治;管制规范

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第6期,作者孙维飞,华东政法大学法律学院副教授。

    3. 保理的概念及其法律性质之明晰

【摘要】我国《民法典》实现了保理合同的有名化,但《民法典》第761条仍然存在进一步解释的空间。保理的核心是应收账款转让,保理人受让应收账款并提供至少一项保理服务即可构成保理合同。应收账款的范围有必要根据保理的特征予以限缩,以自然人为债务人的应收账款和因票据产生的付款请求权不应属于叙作保理的合格应收账款。保理的法律性质是债权让与,而非让与担保或新债清偿,应当根据真实销售规则区分保理与其他交易形态。

【关键词】保理;应收账款;债权让与;真实销售

本文选编自《华东政法大学学报》2021年第6期,作者魏冉,清华大学法学院博士研究生。

《法学评论》2021年第6期

    1. 定期金给付方式在我国人身损害赔偿中的适用

【摘要】定期金给付方式是一种重要的人身损害赔偿给付方式,其主要解决的是未来的损害和赔偿期数不确定的情况下赔偿金如何支付的问题。《民法典》第1187条的规定应当解释为包含了定期金给付方式的内容,并以此为司法解释的相关规定提供法律渊源基础。定期金给付方式适用于给付残疾赔偿金与辅助器具费,除此之外其他人身损害赔偿费用可通过一次性支付、狭义分期支付或者待发生后另行起诉来给付。采用定期金给付方式,应设定相应担保来保障债务未来有效履行或执行,也应兼顾当事人意愿和侵权人的实际经济状况。采用定期金给付方式,应同时确定支付时间:残疾赔偿金从定残之日起开始支付,辅助器具费从器具实际交付使用时开始支付。定期金终止支付时间取决于被侵权人受害后的实际生存年限。按年支付定期金较为合理并易于执行,法官可以结合案件的实际情况设定支付的间隔期限。实践中定期金执行难的问题,可以通过提高信息化管理水平来解决。

【关键词】定期金;赔偿给付方式;分期支付;人身损害赔偿

本文选编自《法学评论》2021年第6期,作者张新宝、赖成宇,中国人民大学法学院。

    2. 《民法典》实施背景下《保险法》修订的若干疑难问题研究

【摘要】《保险法》修改已经纳入十三届全国人大常委会2021年立法工作计划。《民法典》的颁布实施对《保险法》有重要影响。《民法典》与《保险法》属于一般法和特别法的关系。保险活动不仅要符合《保险法》的规定,也要满足《民法典》的要求,但是《保险法》有其特殊规则,有些地方不能适用《民法典》规定。如何正确理解两者(特别是合同法部分)之间的差异并掌握法律适用尺度就成为当务之急迫。本文试图按照《民法典》第一编第六章民事法律行为和第三编第一分编合同通则的章节顺序,从合同订立、合同解释、合同效力、合同履行、合同变更与转让、合同终止和争议解决的顺序逐一对比分析《民法典》合同规则与保险合同法适用差异的主要方面,并试图确立《民法典》债法理论对保险合同的有条件适用关系,并运用债法理论对保险合同争议疑难问题进行分析、对违背《民法典》立法精神和基本原则的法律规定和司法裁判规则提出自己的意见和建议,以期引起业界讨论和共鸣。

【关键词】合同成立与生效;格式条款;合同转让;合同解除;诉讼时效

本文选编自《法学评论》2021年第6期,作者周玉华,北京外国语大学法学院。

    3. 人格权禁令之程序法路径

【摘要】《民法典》第997条与《专利法》第66条等三个条文高度一致,表明它指向的是诉前行为保全,但作为例外,对家暴行为应适用人身安全保护令。"立法说明"对此也明确予以肯定。保全程序属广义的非讼程序。基于《民法典》第995条,当事人既可提起行为给付之诉,以获得终局禁令,也可在诉前或诉中,依《民事诉讼法》申请诉前或诉中禁令。当事人获得诉前禁令后并非总是要提起后续诉讼,但也不应期待通过极简的程序获得长期甚至永久禁令。禁令的主文应恰当表述,以使其有较宽的既判力客观范围。并非实体法中的每个规范都是实体规范。

【关键词】人格权禁令;诉前行为保全;行为给付之诉;不作为请求权

本文选编自《法学评论》2021年第6期,作者严仁群,南京大学法学院。

    4. 论融资租赁承租人擅自转租租赁物时出租人的法定解除权

【摘要】《民法典》对融资租赁规则作了一些修改,但仍不够完善。在承租人擅自转租租赁物的情形下,《民法典》第753条赋予出租人依法解除合同的权利,擅自转租并不能等同于合同目的无法实现,实质上将出租人行使法定解除权利的条件限窄了。获得约定租金是出租人的主要合同目的。出租人实现租金债权可以有多种方式,承租人擅自转租租赁物并不必然导致租金债权无法实现。因此,不应将解除合同的权利直接赋予出租人。承租人擅自转租租赁物,在依法确定出租人是否有权终止合同时,应该根据保障租金债权实现的情况作出综合判断。

【关键词】融资租赁;擅自转租;根本违约;法定解除

本文选编自《法学评论》2021年第6期,作者王瑛,中央民族大学法学院。

    5. 《民法典》视野下婚内协议的效力认定

【摘要】《民法典》合同编第464条第2款规定身份协议可以根据其性质参照适用合同编,但未明确参照适用的条件。婚内协议的效力认定进路依次为是否有特别规定、是否属于可自治范围、是否具有特殊自治法理。婚内协议可自治范围需重点考察是否限制人格权益、违反婚姻法定内容、破坏婚姻伦理基础。婚内协议的特殊自治法理表现为非利己要素对意思表示的渗透和利益博弈的结构化,最终体现为意思表示的偏差性。夫妻财产约定协议需满足关联性、结构性、现时性要求,以此为基点,夫妻间赠与应区分为夫妻财产约定、一般赠与、无任意撤销权赠与三种解释类型。夫妻忠诚协议的生效条件为:以履行基础夫妻忠实义务为内容;不得限制人格权益、违反婚姻法定内容;不得约定过高的赔偿数额;签订书面协议。单方虚假意思表示、重大误解、欺诈、胁迫规则,对婚内协议应当限缩适用。

【关键词】婚内协议;意思自治;夫妻间赠与;夫妻忠诚协议;意思表示瑕疵

本文选编自《法学评论》2021年第6期,作者申晨,中国人民大学民商事法律科学研究中心。

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编辑:鲍生慧

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