袁建刚:法经济学视野中的侵权法——风险预防的视角
2021年12月23日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       自卡拉布雷西提出风险预防理念以来,尽管风险预防理论已接受为英美法系侵权法的主要理论基础,但其间也夹杂着一些谬误及混乱的认知,在很大程度上阻碍了法学对它的接受。国内就极少有学者运用风险预防原理来分析法律问题,相应的司法判决更为鲜见。对此,中央财经大学法学院袁建刚博士后研究人员在《法经济学视野中的侵权法——风险预防的视角》一文中概括了风险预防理论主要关注的两个问题,即风险预防与实体行为激励,并系统地阐释了风险预防的逻辑,为读者探究该问题提供了一个比较好的视角。
一、风险预防理论的基本思想与发展

(一)风险预防理论的基本思想

风险预防理论认为,依照一个理性人的标准,如果当事人可以预测事故的风险并能采取合理预防措施来减少事故损失但未这样做,其就应承担责任。普通侵权是典型的风险预防研究主题,民事证明责任理论也应当基于风险预防理论来重构。举例来说,事实存疑对实体法的实现而言是一种风险,其必将导致一定数量的错判,时间越长,客观错判损失越大。以客户和证券公司营业员对于储户存入现金的数额产生争议的清点存款案为例,纠纷源于钞票清点事实不明的风险。如果任何一方能够事先或事后采取措施预防该风险,那么此类纠纷就将减少或消失,长期来看预防措施的成本远低于错判损失,存疑风险的有效预防就将增进社会福利。

(二)风险预防理论的发展及问题

从1961年卡拉布雷西和科斯提出风险预防思想以来,风险预防理论在近半个世纪的时间里逐步发展成为一个系统、完备的理论,并深刻影响了立法和司法。风险预防理论为责任的界定和分配提供了简明、完备的指引,但一直未受到应有重视,部分原因在于风险预防理论自身未提供简明的解释,但更重要的原因是法学对其完备性的疑虑。此外,风险预防理论还存在概念和语言的教义学缺陷。

二、风险预防理论的基本逻辑

(一)事故风险预防:责任规则效率的充分条件

风险预防目标是社会福利最大化,它通过事故损失分配,激励潜在行为人采取社会最优预防措施,以达到社会事故损失最小化。假定双方均未采取任何预防措施或采取了低于社会最优水平的预防措施,当事故发生时,法庭将在双方之间分配事故损失。若一方当事人发现他可以投入更少的预防成本来避免更大的预期责任,他将会这样做直至一单位的预防成本恰好避免一单位的预期责任。这个时点对应的预防水平是预期责任下的个人最优水平。因此当事人实际应该承担的最低预期责任即为实际预防水平下的事故损失与社会最优预防水平下的事故损失之差。只要预期责任至少等于这个最低责任,当事人就总是会采取社会最优预防水平。因此,法庭可以确定一个损失分担比例,使得任一方当事人至少承担最低责任。而只要一个责任规则能够保证,当行为人未达到社会最优预防水平时,能够让其承担最低责任,这个责任规则就是有效率的,我们将这个条件定义为“责任规则效率的充分条件”。

(二)剩余责任的分配

风险预防理论只是解决了行为人的社会最优预防水平问题,但并没有回答如何分配剩余责任的问题。剩余风险指双方行为人均采取了社会最优预防措施后仍存在的事故风险,承担剩余风险损失的责任就是剩余责任。将剩余责任分配给任何一方,都不影响行为人的预防水平,但会影响其行为水平,同时在宏观层面上影响社会行为水平。行为人采取何种预防水平仅取决于其个人边际成本—收益函数。如果法庭判决增加了一方当事人的剩余责任,即增加了其行为成本,在一定时期内行为人将缩小生产规模或者说降低行为水平。在这个意义上,法庭的判决发挥了调整产业结构或者行为水平的作用,扮演了事实上的立法以及公共政策的角色。

(三)实体行为激励

很多学者认为可通过事故损失的分配来激励潜在行为人采取社会最优行为水平,但这是一个错误的认识,在逻辑上,行为水平问题完全独立于预防水平问题。严格责任并不能保证行为人采取社会最优行为水平。很多学者认为一旦行为人采取了社会最优预防水平,并且免除了剩余责任,就将过度提高行为水平。事实上,行为人是否提高行为水平取决于其成本收益结构,而剩余责任分配仅是影响其成本收益结构的诸多变量之一。

三、对风险预防理论完备性的质疑

Gilo和Guttel两位学者对风险预防理论的完备性提出了很具影响力的质疑与辩驳,但其错误是明显的。风险预防的目标是,在行为水平既定的情况下追求事故社会成本的最小化。Gilo和Guttel之所以得出行为人是否承担预防责任的标准是其个人预防成本是否超过了社会预防收益,而非是否达到了社会最优预防水平的结论,是因为他们在个体的层面上理解汉德规则。但行为个体的社会最优预防水平应当根据整个社会的预防成本和预防收益来确定。风险预防理论之所以能够被用来解决事故责任的分配就在于它以卡尔多—希克斯效率为前提,从整个社会的立场来考虑一种社会活动的成本—收益结构。以卡尔多—希克斯效率为基础的汉德规则拒绝对个体预防能力的考虑,而要求一个行业内的所有个体履行社会最优的预防责任。

四、基于风险预防理论的立法建构与司法考量

(一)侵权法的传统理论基础:道德责任论

侵权法建基于伦理道德之上,对法律的经济分析抑或是其他任何方法论自然是无法脱离伦理道德的约束,但近现代美国侵权法理论基础的演进历程清楚地表明,侵权法并不拥有一个恒定的理论基础。应当认为,道德责任论回答法律应追求何种目标的问题,而经济分析解决实现特定目标的逻辑问题,侵权法理论并不拒斥经济分析。

(二)风险预防应被确立为我国侵权法的基本原则之一

通行的观点认为,我国侵权法所采纳的归责原则包括过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则。在我国侵权法中,过错责任与严格责任的区分仅具有证据法上的意义,在责任本质上两者并无不同。公平责任事实上是一种过错责任,仅由于事实存疑而转变为其他无辜者的公平责任。因此,责任原则的核心问题是过错标准的界定。如果风险预防理论能够弥补道德责任论过错标准缺乏实质性、客观一致的不足,并且与道德责任论所确立的目标相一致,就可以将其作为侵权法的理论基础。侵权法的经济效率并不与道德责任论相冲突,相反是其重要补充,就社会福利最大化这一目标而言,风险预防理论充实了道德责任的逻辑基础,并使道德责任的认定具有了客观一致性。在侵权诉讼中,只要法庭遵循风险预防的逻辑来分配损失,总体上侵权法就可以稳步地走向效率。作为侵权法的重要理论基础,目前更适宜的方式是将风险预防作为一个基本原则写入侵权法,而不宜泛泛地要求法庭将效率作为目标或原则。

(三)基于风险预防理论的司法考量

1.社会最优预防水平的相对性

事故损失及预防成本定价的主观性意味着社会最优预防水平是一个相对的概念,然而一旦确定了损失定价,在该定价水平上就必然存在一个客观的社会最优预防水平,因此社会最优预防水平也有客观性。同时,定价的主观性客观存在,不影响风险预防原理的正确性,法律应限制和适应这种主观性。

2.如何激励潜在行为人采取社会最优预防水平?

同一项预防措施对于不同的行为人而言具有不同的成本,人身附属性的预防措施对于不同行为人意味着不同的成本。实践中,通过比较一项预防措施的成本与事故自身损失大小,以及双方行为人采取该项预防措施所需的成本的大小,就可以确定双方的社会最优预防水平进而逐步地接近社会最优预防水平。若法庭能让行为人承担的损失或预期责任至少等于他提高预防水平至社会最优预防水平所避免的事故损失,行为人就会采取社会最低预防水平。

3.如何分配剩余责任?

在非商业风险侵权与事故双方贫富悬殊的情形下,法庭需要慎重对待剩余责任的分配。非商业风险侵权剩余责任的分配将对潜在行为人的行为水平发挥很大的影响。在事故双方贫富悬殊的情形下,一般认为富有的一方应承担剩余责任。

五、结论

第一,只要一个责任规则能够保证,当行为人未达到社会最优预防水平时,能够让其承担最低责任,这个责任规则就是有效率的;第二,将剩余责任分配给任何一方,都不影响其预防水平,但会影响其行为水平;第三,行为水平问题完全独立于预防水平问题,风险预防理论的任务是确定社会最优预防水平,不应期望它给出社会最优行为水平问题的答案。



(本文文字编辑廖栩。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《法经济学视野中的侵权法——风险预防的视角

[ 参考文献 ]

本文选编自袁建刚:《法经济学视野中的侵权法——风险预防的视角》,载《现代法学》2021年第5期。
【作者简介】袁建刚,中央财经大学法学院博士后,法学博士。

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编辑:胡新平

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