刘斌:重塑董事范畴:从形式主义迈向实质主义
2021年12月31日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
       现代公司以股东委托董事管理为基本特征,董事是公司治理的核心,而股东对公司的涉足并未成为公司法上的重点。实际上,股东一样可以对公司政策、商业决策产生影响,在股权高度集中的情况下更甚。公司制度几经变革,都离不开强化董事在公司治理中的地位这一命题。如何解决公司治理中董事会难堪其任的现实困境?如何避免控制股东或实际控制人对中小股东和债权人利益的损害?对此,中国政法大学民商经济法学院刘斌教授在《重塑董事范畴:从形式主义迈向实质主义》一文中主张采实质主义确定董事范畴,对事实董事、影子董事施以董事责任。
一、何谓董事:重在形式抑或实质?

我国公司法上的董事仅限于获得公司正式委任的形式董事,由此带来的问题是:未经委任、委任过期、存在委任瑕疵的董事等虽不是形式董事,但可在幕后操控董事行为,应如何规制?从比较法经验考察,有立法例将董事义务系于事实上执行董事业务或操控公司之行为,可称之为董事的实质主义模式。我国法律以实际控制人的概念解决公司法上角色责任的主体界定问题。从现行法规定看,以实际控制人或实质董事追究行为人之责任,在于请求权基础不同,而无行为实质上的差异。若立法技术良好、概念阐述得当,采实质主义或形式主义仅是立法技术路径选择不同而已。但在我国现行公司法框架下,形式董事与控股股东和实际控制人不能构成完整的信义义务主体外延,非属于控制股东和实际控制人的实质董事不在公司法规制范围内。为此,有必要重新梳理二者在规制价值和逻辑推论方面的差异。

二、实质董事与公司控制人的规制差异

我国公司法理论对公司控制人的关注多聚焦于控制股东和实际控制人。这种观点产生的原因,在于董事会在公司治理中不具备应有的权威。因此,我国公司法需要强化事实董事制度,以实质性地实现董事会的治理中心地位。两种规制路径存在以下四个方面的差异。

 (一)规制基点差异

实际控制人不能涵盖实质董事。实际控制人的规制基点在其对公司行为之支配,而实质董事则重在判断其是否实质上执行董事业务或者指挥董事行为。董事并不意味着对商业组织的控制权,对公司施加影响的形式有多种多样,“控制”只是其中一种,还存在“重大影响”的形式。“重大影响”无法落入“控制”的范畴之中,仅产生重大影响的实质董事并不处于实际控制人的规制射程之中。

 (二)主体范畴差异

实质董事与实际控制人和控制股东在外延上属于交叉关系。例如,控制股东和实际控制人也可以充任事实上的高管;而实质董事中也有不具备控制股东或实际控制人身份的,如未经任命、任命过期或存在任命瑕疵的董事。对于无法纳入实际控制人规制范畴的实质董事,立法上应当另行关注。

 (三)价值选择差异

实质董事规制肯认董事在公司管理中的中枢地位,相较于控制股东的信义义务规制具有优位的价值基础。具体表现在以下方面。第一,公司人格和独立性价值方面。控制股东或实际控制人规制路径,赋予控制股东信义义务,存在巨大争议,因为非董事主体履行信义义务会削弱公司独立性。第二,对控制股东和公司的保护方面。即使控制股东和实际控制人作出决策,也不具有执行决策的权限,由其承担严格的信义义务似乎过度规制。第三,赋予控制股东信义义务与商事实践不相契合。公司并购市场中,投资者寻求控制权收购通常是为了获得控制权溢价,但赋予控制股东信义义务会降低此溢价,抑制收购市场。

 (四)私法责任差异

控制股东和实际控制人是否应负担与董事一致的信义义务,以及应当对其施以何种信义义务,理论争议很大。首先,我国《公司法》对实际控制人和控制股东的规制总体上处于空白状态。涉及的法律条文仅有第21和第216条,前者规制关联交易,后者是概念界定条款。《公司法》第20条的权利滥用规则,可规制控制股东,但不能规制实际控制人,而且该条作为一般条款适用存在不确定性。由于实际控制人责任的复杂性,其仅系工具性概念,法律责任仍需落实到股东或董事上。其次,信义义务一般类型化为忠实义务和勤勉义务,只有忠实义务有适用于控制股东之可能。而无论形式董事或实质董事,均需负担全面的信义义务。最后,控制股东是否需要全面负担信义义务的争论反映了董事义务和股东义务的实质差异,对实际控制人的追责不是建立在其是否控制公司,而是其与董事职务是否存在身份重合的基础上。总之,董事之所以为董事,是因其进行董事之实质行为。

三、实质董事的范畴界定与类型体系

 (一)事实董事及其判断标准

事实董事是实质上履行了董事职权的主体。事实董事之构成,需要满足两点:其一,不具有形式董事身份;其二,事实上进行了董事行为。我国法上,董事会是董事行使职权的法定方式,《公司法》第46条规定的董事会职权,均需通过会议方式行使。故我国法上的事实董事包括选任瑕疵董事、以董事身份参与董事会会议与决议的非董事、以董事身份签字的非董事等。由于我国董事无法定的公司代表权,故无权代表或表见代表情形无法直接归结至董事责任范畴。

 (二)影子董事及其判断标准

事实董事径行履行董事职权,而影子董事通常指示或操纵形式董事。影子董事与我国法上的实际控制人有重合之处,但并不等同。在部分董事受其支配控制的情形下,也成立影子董事,但此时其对公司不具备控制地位。注意,专业咨询服务人员虽然对公司专业事务影响力巨大,但此为其职业本旨,不应纳入影子董事,除非其逾越职业边界,实质涉足公司决策。我国法上,影子董事之构成,需考虑以下要素:其一,不具有董事身份;其二,不直接参与公司事项的决策执行;其三,操纵其他主体进行董事行为。

 (三)事实董事与影子董事之区分

一般认为,事实董事与影子董事差异在于置身幕前或幕后,但二者之间边界趋于模糊。从法理基础出发,二者均需负担同质的董事义务、同质的法律责任,其区分恐仅具理论意义,不影响实质董事之责任认定,无司法适用上之意义。

 (四)功能类推:从实质董事到实质高管

随着公司实际权力的下沉,高管的地位愈加重要。由于高管比董事接触的信息更多、得到的薪酬更高,因此高管义务要求更高、归责标准更低。为对事实上行使高管职权或操控高管行为的主体科以高管义务和责任,应设“实质高管”概念,避免立法体系遗漏。

四、结论

我国法上的董事概念奉行形式主义,无法涵盖存在选任瑕疵的董事、逾期董事、影子董事等,这些主体也无法被控制股东或实际控制人所规制,因此应设置“实质董事”的概念,将其纳入公司治理体系之中。即使在实质董事与控制股东和实际控制人重合的部分,实质董事规制路径与控制股东规制路径也存在巨大差异,前者具有价值优位地位,应审慎对控制股东和实际控制人施以信义义务,避免对公司法制度形成体系性冲击。此外,应将“实质董事”扩张至“实质高管”,以维护体系一致性。



(本文文字编辑周茂杰。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《重塑董事范畴:从形式主义迈向实质主义

[ 参考文献 ]

本文选编自刘斌:《重塑董事范畴:从形式主义迈向实质主义》,载《比较法研究》2021年第5期。
【作者简介】刘斌,中国政法大学民商经济法学院副教授、博士生导师,中国民商法律网授权学者。

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编辑:潘宇

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