2022年3月民商法学刊要览 | 学刊
2022年3月31日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
编者按:
      为了使读者更好地获取当下民商法学前沿研究的整体情况与具体内容,民商法律网特对法学核心期刊的民商法相关文章按照期刊分月进行归纳。期刊来源:《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《中外法学》《法学家》《法商研究》《法学》《法律科学(西北政法大学学报)》《政法论坛》《法制与社会发展》《现代法学》《比较法研究》《环球法律评论》《清华法学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《华东政法大学学报》《法学评论》。
      其中,《法律科学(西北政法大学学报)》《比较法研究》《法学论坛》本月未出刊,《政治与法律》本月虽出刊但没有收录民商法相关文章,因此未列入2022年3月汇总记录中,特此说明。
《中国社会科学》2022年第2期

1、商法一般条款的类型化适用

【摘要】成文法国家为了克服法律的滞后性,在法律中使用了大量的一般条款。但是一般条款的实质内容不确定,在适用时必须对其具体化。一般条款具体化的主要形式是类型化。商法一般条款类型化方法理论主要包括类型化的对象、类型化的标准、类型化的技术和类型化的结果等要素。类型化方法主要包括明确一般条款及其核心含义、寻找与建立典型案例类型、类型化结果的体系化整理、将待决的案件与类型案件进行对比联结、进行价值判断和利益平衡五个步骤。由于商法的独特性,商法一般条款的类型化应结合商法的立法宗旨、基本理念、价值取向进行,在类型化过程中应注重外观主义、参照商事惯例和商事自治规则,强化商法效益优先的原则。商法一般条款类型化的准确性一般取决于对生活经验、审判经验的把握,具有一定的主观性,因此,对商法一般条款的类型化要适当限制。

关键词:类型化;商法;一般条款;法律适用;解释论

本文选编自《中国社会科学》2022年第2期,作者杨峰,南昌大学法学院教授。

《中国法学》2022年第2期

 1、民事禁令程序构建原理

【摘要】民事诉讼行为保全制度不能满足民事禁令制度的程序规范需要。临时禁令程序是一种独立的程序,具有实体法与程序法双重属性,其目的不在解纷,而在于维系权利现状。普通程序无法适应禁令快速反应的需要。非讼程序与禁令程序的本质特征不相契合。诉讼与非讼程序法理交错适用论因理论缺陷无法为禁令程序构建提供理论支持。略式程序契合禁令程序简速裁判的要求。申请人启动禁令程序应当提供表面证据确凿的事实。法院无需对本案进行完整、实质审理即可作出裁定,但不能突破最低限度程序保障要求。临时禁令具有形式确定力和执行力,无既判力,适用异议撤销简式救济途径。禁令保证金有助于保证禁令程序的可逆性。

关键词:民事禁令程序;略式程序;表面证据;人格权禁令;知识产权禁令

本文选编自《中国法学》2022年第2期,作者吴英姿,南京大学法学院教授。

2、夫妻财产归属约定的法理明晰及规则适用

【摘要】夫妻财产归属约定是夫妻对财产归属的分配与安排,其虽发生在具有身份关系的夫妻之间,但非属身份契约,而属财产契约,应由《民法典》第1065条进行规范。从意思表示上看,夫妻财产归属约定不同于赠与,亦非以婚姻为条件的给予,也不能用清算协议予以解释,而应采以家事伦理为基础的家事补偿说。夫妻财产归属约定是夫妻双方在综合考虑感情付出、子女养育、家庭协作等因素后作出的归属分配意思,该归属分配意思的核心是物权效果意思,且依法对双方具有拘束力,因而可产生物权效果,而不仅仅是债的拘束力。学理上,可以采负担行为与处分行为之混合说,该说能够解决标的物瑕疵及救济问题。只要夫妻财产归属约定早于债务发生的时间,且不存在逃避债务或其他无效情形的,应赋予其排除强制执行的效力。规则适用上,《民法典》第1065条构成第209条第1款之但书条款,即夫妻财产归属约定为物权公示原则之例外,这样解释才符合第1065条之文义。

关键词:夫妻财产归属约定;物权变动;夫妻财产制;夫妻财产契约

本文选编自《中国法学》2022年第2期,作者陈永强,中国计量大学法学院教授。

《法学研究》2022年第2期

1、诚信原则修正功能的个案运用———以最高人民法院华诚案判决为分析对象

【摘要】华诚案中,最高人民法院在适用无效规则产生严重不妥当的个案后果时,以诚信原则修正无效规则并认定合同有效。以立法目的为边界区分目的性限缩与法律修正,华诚案中的方法论工具是诚信原则的修正功能。一方当事人以自己违法为由主张合同无效,滥用了无效法律制度,构成制度滥用。结合案情尤其是该案中的特殊情形即建设工程施工合同已经基本履行完毕并且工程验收合格,权衡的结论是,实现原则的重要性超过了支持适用规则的实质理由与形式理由之和,应当依据诚信原则修正规则。诚信原则修正功能的思维过程可整理为:严格适用规则会产生严重不妥当的后果;查明规则的立法目的,并证明本案无法在立法目的范围内妥当处理;引入新的权衡要素即诚信原则;权衡;修正规则,产生但书。

关键词:建设工程施工合同;无效;制度滥用;诚信原则;权衡

本文选编自《法学研究》2022年第2期,作者于飞,中国政法大学民商经济法学院教授。

2、返还原物请求权如何适用诉讼时效———民法典第196条第2项的解释论

【摘要】民法典彻底放弃了取得时效,其第196条第2项规定请求返还未登记的动产适用诉讼时效。该动产应具有较高经济价值和可交易性。诉讼时效完成后,占有人的时效抗辩将消灭原权利人的所有权,同时使自己先占取得所有权。诉讼时效期间的起算、中断、时效完成后重新起算等规则吸收了取得时效之公然占有、自主占有、继续占有要件,对盗赃物返还请求权的特别规制兼容了取得时效之和平占有要件,而善意占有要件则被合理放逐。通过权利承受取得占有的,可合并计算前手已进行的时效期间,但后续侵占人的时效期间应独立重新起算。

关键词:返还原物请求权;诉讼时效;取得时效;解释论

本文选编自《法学研究》2022年第2期,作者孙鹏,西南政法大学民商法学院教授。

3、抵销预期的发现及其价值———以保证金的破产抵销为线索

【摘要】忽视了当事人的抵销预期,无法妥善解决保证金的破产抵销问题。保证金权益具有不确定性,权益数额不确定,权益是否发生也不确定,保证金给出人可以基于其抵销预期主张破产抵销,抵销效果在待抵销权益确定后发生。保证金与所担保债务具有发生上的牵连性,作为债务人的保证金给出人的抵销预期不受债权让与影响,民法典第549条第2项规定的同一合同应基于抵销预期予以解释。为保障债务人抵销预期的同一合同内抵销,与传统大陆法系中司法抵销范畴下的同一合同内抵销不同。我国无需在破产法中区分独立抵销和同一合同内抵销。在以封金、专户方式设立保证金担保或者保证金收受人有设立保证金专户的法定义务时,保证金权益归属于给出人对保证金协议外的第三人有约束力,保证金给出人的权利为取回权或共益债权,保证金给出人的抵销预期对第三人有约束力,无需考虑破产抵销的偏颇清偿问题。解决保证金破产抵销问题的过程,也是发现抵销预期之价值的过程。

关键词:抵销预期;保证金;破产;同一合同;偏颇清偿

本文选编自《法学研究》2022年第2期,作者娄爱华,苏州大学王健法学院副教授。

4、公司机会规则的反思与体系建构

【摘要】作为属于公司的商业机会,公司机会的本质并非公司财产,而应当理解为公司利益。公司机会规则具有阶段性的利益构造,其所规制的利益冲突也具有动态变化的特征。有必要以公司是否实际投入人力、物力资源为标准,区分公司机会的发现阶段和利用阶段,并配置差异化的规则。在发现阶段,应推定公司经营范围内的商业机会属于公司,董事在充分履行披露义务的基础上,可援引公司放弃、公司同意、公司不能、交易对手事前拒绝等抗辩事由而自行利用。在利用阶段,商业机会已经认定为归属公司,董事非经完全披露并取得公司同意不得利用。通过宽严适当的识别与抗辩规则,配合推定规则和披露义务等,可构建起层次性的两阶段公司机会规则体系。

关键词:公司机会;公司利益;忠实义务;识别规则;抗辩规则

本文选编自《法学研究》2022年第2期,作者袁崇霖,清华大学法学院博士研究生。

《中外法学》2022年第2期

 1、物权法的希尔伯特问题”

【摘要】社会发展引发了与物权紧密相关的诸多重大疑难问题,它们为深度透视物权法基础理论提供了新平台,又为拓展物权法的体系效用提出了新要求。以物权法为原点,以体系关联为主线,能逐层看到以下典型问题:物权法对数据赋权模式的意义何在;如何借助民法总论和法理学的知识丰富对政策等物权习惯法的认知;怎么厘定物权法和合同法交错下的合同对抗力的底层逻辑;家庭财产法中父母和未成年子女之间的物权归属和处分规则是什么;解读商事担保物权规范应如何对待民法制度逻辑;怎样辨析行政许可和物权变动的关系;如何确定司法查封对物权限制的路径;工业革命基因的物权法怎么因应信息革命的科技变迁。对这些源自实践的问题的纵深探讨,会促成物权法学理的进一步发展,为此要深度挖掘物权法的基本制度功能,要贴近实践找出事物发展规律,要进行有效的跨学科交融。

关键词:物权法基础理论;希尔伯特问题;制度功能;回归实践;体系效用

本文选编自《中外法学》2022年第2期,作者常鹏翱,北京大学法学院教授。

2、协商的代价:数字社会合同自由的认知解释与算法实现

【摘要】确保当事人自由选择的有效性是改善合同治理效率的关键。进入数字社会后,复杂的决策环境和高昂的认知成本使人们的合同行为模式发生了巨大的变化,合同自由被严重侵蚀,沦为有名无实的文本宣示。隐藏在虚假自由背后的认知控制,是探讨合同自由问题的一个重要维度。传统合同法在应对当事人协商不足、放弃选择问题上采取形式主义的解释路径,依靠不精确的缺省规则来探寻合同真意,已被证明无法应对数字技术的冲击。以行为大数据与智能算法为核心,将数据驱动与规则驱动两条技术路线有机结合,修正合同治理的底层逻辑,从缔约助推、算法解释、缺省规则三个方面进行个性化改造,使治理的重心从模糊的整体转向精确的个体,能够显著提升合同治理效率,更好地实现交易公平。

关键词:合同自由;认知控制;缺省规则;合同解释;个性化法律

本文选编自《中外法学》2022年第2期,作者杨彪,中山大学法学院教授。

3、美、日公司法上的董事合规、内控义务及其对我国的启示

【摘要】我国公司法对合规进行回应需先解决两个基本问题,其一是董事会职能的重新定位,包括确立董事会的监督职能,明确董事承担业务监督义务;其二是明确董事不作为责任的追责路径,并在适当时机引入体系规则和董事的体系义务。从美、日经验来看,确立董事会经营监督职责,乃至董事合规及相关体系义务必先构筑董事会与业务执行之间的信息获取渠道。而董事不作为责任追责中的核心,则是在明确商业判断规则适用的基础之上,对包括体系内容红旗信号red flags)等进行合理审查。对于我国而言,可将商业判断规则作为法院对董事义务履行进行实质审查的方法,并基于相当的因果关系区别认定非业务执行董事和业务执行董事的责任,并在对我国公司治理进行改善的基础上引入体系规则和董事的体系义务。只有通过以上重构,才能在董事的合规、内控等公司管理责任承担中更好地寻求实质正义和社会效率。

关键词:合规;内控体系义务;董事监督义务;不作为责任;商业判断规则

本文选编自《中外法学》2022年第2期,作者梁爽,华东政法大学国际金融法律学院教授。

《法学家》2022年第2期

1、连带债务人之间追偿权的法教义学构建

【摘要】构建我国民法上有关连带债务人之间追偿权的法教义学体系应以《民法典》第519条为基础。此种追偿权应当是一种以公平为基础,以不当得利请求权和代位权为主要内容的复合型的债权请求权。追偿权行使条件的否定说模式在现行体制下难以实现。追偿权的行使范围包括履行债务人超过自己份额承担的债务本金、期内利息、共同的迟延履行利息、超出费损以及上述诸项的追偿利息。追偿权主要受到债权人的优先利益和其他债务人利益的限制。后者的限制主要表现为排除连带性和抗辩转移。抗辩转移效力应当适用于抵销权。

关键词:连带债务;追偿权;不当得利;代位权

本文选编自《法学家》2022年第2期,作者李中原,苏州大学王健法学院教授。

2、动产担保优先顺位的立法构造与适用解释

【摘要】《民法典》物权编和合同编共同塑造了我国的动产担保规则体系,但其对动产担保交易功能主义立法模式的不彻底移植诱发了动产担保交易在担保体系内、外的优先顺位冲突问题。动产担保交易与所有权保留、融资租赁的优先顺位问题无法完全通过物权编第414条解决,正常交易中的买受人规则也不能完全协调抵押权追及力和买受人所有权之间的冲突,取消浮动抵押制度弊大于利;物权编第414条没有区分不动产抵押和动产抵押,未登记抵押权之效力归于无效,加剧了其与其他动产担保交易的优先顺位冲突。对动产担保交易规则的再体系化将是后民法典时代的重要课题之一。

关键词:优先顺位;动产担保;追及力;登记;占有

本文选编自《法学家》2022年第2期,作者王乐兵,对外经济贸易大学法学院讲师。

3、《民法典》中超级优先顺位规则的法律适用

【摘要】在公示在先,效力在先的一般顺位规则之外,《民法典》第416条为按期登记的购置款抵押权规定了公示在后,效力在先的超级优先顺位规则,其初衷是对抗在先登记的浮动抵押权。但由于登记宽限期的设置,超级优先顺位规则的适用范围在逻辑上得以扩展。基于登记对抗效力的溯及性及顺位规则的体系性,按期登记的购置款抵押权还得对抗宽限期内在先公示的固定担保物权人、宽限期内在先产生的非属于正常经营活动买受人的抵押物受让人以及宽限期内在先产生的执行债权人、破产管理人。为纯化与简化顺位规则,超级优先顺位规则的法律适用不应考虑竞存权利人的善意恶意。购置款抵押权的超级优先顺位并非没有限制,按期登记的购置款抵押权不仅要劣后于民事留置权,还应劣后于建筑工程承包价款优先权、购置物上原本负担的抵押权。当多个按期登记的购置款抵押权竞存时,宜按债权比例受偿。

关键词:购置款抵押权;超级优先顺位;宽限期;竞存

本文选编自《法学家》2022年第2期,作者李运杨,华东政法大学特聘副研究员。

4、《民法典》第590条(合同因不可抗力而免责)评注

【摘要】《民法典》第590条为合同之债的债务人提供了法定的免责依据。通说认为,本规范属于任意规范,当事人可以作不同的安排。其中不能履行的对象为债务,而非合同。不能履行的范围不限于履行不能,包括除与不可抗力无关之期前拒绝以外的所有给付障碍形态。本规范免除的是债务人的损害赔偿责任。本条规定债务人通知和证明提供的义务,是为了确保债权人获得其他救济措施和查证的机会。在债权人明知或者应当知道相关事实的情形,债务人可以豁免此两项义务。

关键词:不可抗力;免责;通知;证明

本文选编自《法学家》2022年第2期,作者解亘,南京大学法学院教授。

《法商研究》2022年第2期

 1、电子商务平台经营者的侵权责任

【摘要】在实践中平台经营者不仅提供媒介服务,而且往往开展两类非媒介业务:一类是与平台内经营者有竞争关系的自营业务,另一类旨在辅助平台内交易主体全面履行合同。《电子商务法》第38条第1款和第2款中有关资质资格审核义务的规定,主要适用于平台经营者提供媒介服务的场合。资质资格审核义务是交往安全义务的具体内容,违反该义务后平台经营者应依《电子商务法》第38条第1款承担帮助侵权的连带责任。对于《电子商务法》第38条第2款中的平台安保义务,囊括性责任说”“相应的补充责任说均有不足之处。从立法目的和体系标准出发,应将其限缩在平台经营者辅助合同履行的场合。因平台内经营者对该辅助人缺乏选任自由,且无法加以指挥、监督,故平台经营者须就自己的过错承担侵权责任;其以强势地位主动参与和督促合同履行,使消费者对其产生较高程度的信赖,此为平台安保义务的产生基础。

关键词:电子商务法;平台经营者;安全保障义务;帮助侵权;独立辅助人

本文选编自《法商研究》2022年第2期,作者武腾,中央财经大学法学院副教授。

2、金融法视野下融资租赁中的承租人利益返还请求权

【摘要】融资租赁中承租人的利益返还请求权不能局限于传统的物权与合同规则对承租人处于不利境地时的救济,而应在金融法理念下,基于出租人与承租人的利益平衡,对融资及借贷关系予以必要干预。应明确融资租赁的借贷属性并对租金标准予以合理限定。以租赁物收回后的价值超过欠付租金及其他费用作为返还条件并以该差额作为返还依据,与金融法的价值理念不符。应类推适用民间借贷中的利率管制规则,以承租人已付租金与出租人已付成本加可得利润之间的差额予以替代。出租人因承租人无法支付剩余租金而解除合同并收回租赁物,承租人已付租金超过出租人已付成本加合同成立时一年期贷款市场报价利率的2倍利润的,有权对差额部分主张返还。租赁物收回后的剩余价值应在出租人成本中予以扣除。行业主管部门应组织违约责任保险和行业风险基金,抑制承租人利益返还请求权的负外部性。

关键词:融资租赁;承租人利益返还请求权;融资属性;租金标准;公私法融合

本文选编自《法商研究》2022年第2期,作者冯辉,对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师。

3、《民法典》施行背景下合同解释对象之廓清

【摘要】合同解释对象是合同解释指向的对象,在合同解释理论和实践中发挥基础作用。裁判对合同解释对象有限缩和扩张两种立场。以当事人为中心解释合同的立场让合同解释对象体现的内容超出合意范畴,其体现合同内容的能力也未得到充分考虑。关于合同解释对象的制度沿革和学说演进均呈现从以当事人为中心到以解释者为中心的趋势。以解释者为中心确定合同解释对象具备充分的必要性,有利于合同解释对象的准确识别,符合审判实践的发展趋势,体现合同解释对象的基本性质。应当以解释者为中心构建合同解释裁判规则。合同解释对象作为体现合意内容的客观事实需要具备3个条件:应为客观事实,应能体现合意内容,应能解释合意内容。

关键词:民法典;合同解释;解释对象;裁判规则

本文选编自《法商研究》2022年第2期,作者田峰,浙江师范大学法政学院讲师。

《法学》2022年第3期

1、人格权法上同意撤回权的规范表达

【摘要】同意撤回权是同意人所具有的撤回曾经作出的授权他人介入其人格领域的同意的权利,在本质上为撤回权而非撤销权。同意在生效后亦可撤回的规则设计,是法律为了履行保护人格尊严之基本权利免受权利人自己侵害的义务,确保同意人对其人格作出真正自由和自愿的自我决定,而为同意人提供的纠正或免除不再与其真意相符的人格自我拘束的方法。在同意被撤回后,相对人丧失的是基于同意人意愿所拥有的介入同意人人格领域的权限,基于法定事由所获得的介入权限则不受影响。根据同意所针对的是纯粹的人格领域还是与财产相关的人格领域的不同,同意撤回权可分为任意撤回权和基于重大事由的撤回权两种。撤回权人既可撤回部分同意,亦可撤回全部同意,但不可放弃撤回权。在以合同关系为基础的同意中,撤回权人在撤回同意后应赔偿相对人的信赖利益损害。

关键词:同意;撤回权;人格自我决定;利益衡量;信赖利益损害

本文选编自《法学》2022年第3期,作者刘召成,天津大学法学院教授。

2、债权表见受领的制度构成

【摘要】债权表见受领以受领人无权受领债权为适用前提,根据无权受领人的不同,可区分为债权人型第三人型债权表见受领两种类型。债权人型债权表见受领在现行法的多个具体规则上均有体现,归纳各具体规则的共性可以提炼出债权人型债权表见受领的共同制度构造。第三人型债权表见受领与表见代理在制度结构、制度功能、价值基础上均具有高度的相似性,可以通过类推适用表见代理予以处理。通过研究债权人型和第三人型债权表见受领的制度构造和处理路径,可以构建债权表见受领的统一制度。在此背景下,我国民法理论所继受的债权准占有制度应当被舍弃。在债权人作出的受领权授予行为有瑕疵而被撤销时,债权表见受领制度依然可以适用。

关键词:债权表见受领;受领权;债权准占有;表见代理;偷换二维码案

本文选编自《法学》2022年第3期,作者孙新宽,北京师范大学法学院讲师。

3、形式主义模式下离婚财产分割协议的物权变动

【摘要】离婚财产分割协议的物权变动规则在理论和实务上争议较大,迄今未有定论。离婚财产分割协议的物权变动在物权法的体系定位中属于基于法律行为发生的物权变动。从婚姻关系当事人内部关系的视角看,支持意思主义物权变动模式的理由无法提供有说服力的理论依据,而且通过文义解释、体系解释、目的解释和比较法考察的方法,均可得出离婚财产分割协议不具有直接发生物权变动效力的结论。从婚姻关系当事人与第三人外部关系的视角看,无论将意思主义模式中的登记对抗解释为离婚财产分割协议本身的登记,还是将其解释为特定财产物权变动的登记都存在无法解决的弊病。此外,形式主义模式对婚姻关系当事人的保护也并不比意思主义模式逊色。因此,离婚财产分割协议的物权变动应当遵循《民法典》物权编的一般物权变动规则采形式主义模式,而不因婚姻关系的特殊性构成物权编规则的例外,由此也有利于《民法典》婚姻家庭编与物权编的互动与协调。

关键词:离婚财产分割协议;物权变动;意思主义;形式主义;登记对抗

本文选编自《法学》2022年第3期,作者夏江皓,中国政法大学师资博士后。

《政法论坛》2022年第2期

 1、决议的法律行为属性论争与证成——民法典第134条第2款的法教义学分析

【摘要】我国民法典已明确决议的法律行为属性,但理论层面依旧存在多种学说争论。对决议的法律行为属性的证成及其特殊性的法理解释,可以弥补对决议一般性问题研究的不足,缓解决议特殊规则与法律行为一般规则之间的紧张关系,并指导二者的衔接,从而在法律行为体系内建构起决议特则。决议的多数决意思形成机制,虽有别于契约行为的合意意思形成机制,但都体现私法自治。关于决议特则的讨论要因循组织法的视角、基本原则与分析范式,注意区分公司成员的意思与公司的意思、成员行为与公司行为、公司的内部意思与外部意思、决议的内部效力与外部效力。特殊的意思表示结构使得决议在成立、效力规则上与契约行为区别很大,但这并不构成对决议的法律行为属性的否定和减损。

关键词:决议;法律行为;意思形成;意思表示;组织法

本文选编自《政法论坛》2022年第2期,作者李建伟,中国政法大学民商经济法学院教授。

《法制与社会发展》2022年第2期

 1、论侵害人格权精神损害赔偿中的严重

【摘要】《民法典》第1183条第1款以严重作为精神损害赔偿请求权成立的特殊限制条件。严重是具有价值开放性的不确定法律概念,裁判者需在明确其具体规范内容后,方可适用。具体规范内容作为严重要件的适用前提,应通过论证得到确立。《民法典》的既有规定和内在价值体系为论证提供了必要的价值基础,裁判者应将已明确的优位价值具体化为确定的适用前提。对于现有法律体系仍然开放之部分,应根据侵权法的功能,结合精神损害的典型特征,证成严重要件的具体规范内容。对此,应先形成评价特征确定的裁判规则,再以相对确定的价值结合案件事实,提炼出适用类型。被论证出的诸适用前提不仅应能够充分保护我国《民法典》所确定的人格权益,而且彼此之间应相互支持,与现有法秩序相互融贯,形成体系。

关键词:严重精神损害;价值开放性概念;规范内容的论证;融贯的法秩序

本文选编自《法制与社会发展》2022年第2期,作者朱震,中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

2、论公司公章的法律功能与公司合同主体地位认定之联动

【摘要】公章的效力认定及其衍生出的公司在个案中应否作为合同主体担责的问题,属于司法实践中长期存在的公章难题。始终未能在理论上明晰公司公章的法律功能,也导致实践中的公章难题长期陷于窠臼。为破除此种困境,首先,或需纠正公章的评价标准,以有效性判断取代真实性判断,将公司授权作为公章效力的来源。其次,根据公章对合同效力的影响,可总体概括出公司公章在不同的合同签署类型中体现出的不同的法律功能。公章为公司作出书面意思表示的标志,具有确认有权代理和追认无权代理的效力,同时,在证据法的意义上,具有特别的法律推定功能。最后,根据有无签字人、签字人有权或无权与合同上有无公章、公章有效或无效相互搭配形成的不同情况,可分类探寻公司能否被认定为合同主体这一问题的答案,并可综合考量代理行为的基本架构、表见代理的认定标准以及利益与价值衡量等多方因素,构建公司公章的法律功能和公司合同主体地位认定之间的联动体系。

关键词:公司公章;合同主体地位;书面意思表示;表见代理

本文选编自《法制与社会发展》2022年第2期,作者辛海平,中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

3、隐私、个人信息、数据三元分治的法理逻辑与优化路径

【摘要】从范围上看,隐私、个人信息、数据三者之间存在重合,个人信息的范围最大,数据的范围次之,隐私的范围最小。从属性上看,隐私仅具有人格权属性,数据仅具有财产权属性,而个人信息兼具人格权属性和财产权属性。个人信息保护中存在着不同的利益诉求,应把握好数据开发与信息保护之间的平衡。从世界立法演进历程来看,存在着一条从名誉权到隐私权再到个人信息权最后到数据权的发展轨迹。在个人信息保护立法方面,形成了以美国立法为代表的分散立法保护模式和以欧盟立法为代表的统一立法保护模式。二者各有优劣,分别根植于独特的法治体系。我国隐私保护、个人信息保护、数据保护的三元法律体系已初步形成。应通过逻辑自洽的个人信息保护和数据保护法律制度体系实现信息自由和隐私保护并重,通过出台《数字经济促进法》《个人信息保护法实施条例》等处理好个人信息保护立法体系的内部协调与外部衔接,完善关于数据分级分类、权利体系、救济机制等的具体规范。

关键词:隐私;个人信息;大数据;利益平衡;数字经济促进法

本文选编自《法制与社会发展》2022年第2期,作者高志宏,南京航空航天大学人文与社会科学学院教授、博士生导师。

《现代法学》2022年第2期

 1、隐名出资的类型重释与规范构造——基于对契约法思维的反思

    【摘要】隐名出资的股权状态,不同于出资人股权公司的传统认定结构,涉及对内对外多重法律关系。现有相关规定深受契约法思维定式的影响,忽视了公司的程式地位,不仅使得股东认定标准在司法实践中存在摇摆,而且严重困扰隐名出资的制度定型。从组织法视域出发,隐名出资可分为借名取利型借名经营型两种类型,基于此,能够在公司程式运行、股权争议状态、善意取得等环节合理划定各主体间的关系,完成隐名出资的完整应用。此二元类型的划分以行权作为核心要素,从公司关系角度分析名实分离的两个主体与公司之间的关系,通过重点识别实际出资人在组织法中的规范位置,实现对隐名出资的理论解读。

关键词:隐名出资;借名取利型;借名经营型;公司关系

本文选编自《现代法学》2022年第2期,作者赖虹宇,西南财经大学法学院副教授。

2、既判力标准时后的形成权行使的规制路径

【摘要】既判力标准时后的形成权行使是一种诉讼行为,其将有可能从实质上推翻前诉判决,进而危及法的安定性。由于形成权的行使是在既判力的标准时后,属于新事由,不受既判力的遮断,因而无法采用诉讼法上的遮断效路径加以排斥。实体法视角是将各种形成权的性质、行使效果以及形成权人与对方当事人的利害状况等实体法因素投射到遮断效路径,进而得出是否加以排斥的结论,其本身并非解决路径,但却为诉讼法上的诚信原则适用时的价值判断提供了客观标准。既判力标准时后的撤销权或解除权的行使构成不诚信的诉讼行为,属于对诉讼权利的滥用,依据实体法因素进行具体的价值判断后,应当适用诚信原则加以排斥,从而维护法的安定性;但抵销权的行使并未危及法的安定性,因而不受限制。

关键词:形成权;既判力标准时;遮断效;诚信原则;实体法

本文选编自《现代法学》2022年第2期,作者刘颖,北京航空航天大学法学院副教授。

3、增信措施担保化的反思与重构——基于我国司法裁判的实证研究

【摘要】我国司法实践中关于差额补足、流动性支持等增信措施有保证合同说、无名合同说、债务加入说和对赌协议说四种学说构造。从《民法典担保制度解释》第36条的上下文看,该条文的内容有可能导致司法实践中将增信措施解释为保证合同。但增信措施的运用领域复杂多样,应根据其交易结构、交易习惯和行为目的进行意思表示解释。在结构化金融和信托管理计划中使用增信措施,并不存在被担保的主债权,不需要按照保证合同解释。资产管理业务中的增信措施起到合法的保底作用,也不宜解释为保证合同。即使在一般的金融交易领域,增信措施有避免担保被计入企业财务报告、上市公司信息披露、保证合同各项限制性规则等意义,于此应尊重当事人的意思自治,将增信措施解释为独立的无名合同。如果增信措施的保证意思表示明显,则当然要适用保证的规则。如果增信措施被解释为无名合同而非保证,也可以考虑类推适用保证合同的规则,包括保证合同主体资格的限制、保证合同的书面形式、公司对外担保的决议,以及保证中的债权转让或债务人变更的后果等规则。但是,关于保证的从属性、保证责任范围、一般保证推定、保证期间、保证人援引主债务人抗辩事由等规则,不宜类推适用。

关键词:增信措施;无名合同;交易结构;保证合同;类推适用

本文选编自《现代法学》2022年第2期,作者朱晓喆,上海财经大学法学院教授。

4绿色原则视阈下预重整制度的功能性建构

【摘要】市场型金融创新凸显了规范与现实之间的冲突。无论是选择性监管路径,还是规则扩张式监管路径,抑或是以监管沙箱为代表的实验式监管路径,都不能很好地解决该冲突。以上三种路径,都是在的层面上展开。为了超越以上三种路径,我国应在的层面上进行理念与制度完善,即我国需要完善金融法治基础,建构金融法治哲学,制定《金融法典》或《金融法总则》,创新金融法的更新机制,创建市场型金融创新合法性裁定制度,完善市场型金融创新的法律责任,以便进一步提升我国对市场型金融创新监管的法治化水平。

关键词:金融创新;市场型金融创新;金融监管;监管沙箱

本文选编自《现代法学》2022年第2期,作者邢会强,中央财经大学法学院教授。

《环球法律评论》2022年第2期

 1、已公开个人信息保护和利用的规则建构

【摘要】已公开个人信息的保护和利用规则,虽已通过《民法典》和《个人信息保护法》确定下来,但其具体适用在实践中尚存争议。典型的争议场景包括处理政府公开信息、搜索引擎处理公开信息等。相对于欧盟和美国的立法模式,我国将已公开个人信息单独归类,并将个人决定权降格为选择退出的权利。在已公开个人信息保护和利用的规则构建中,应当针对合法公开的不同情形进行类型化处理。在确定信息处理者关于合法性认定的注意义务、信息处理行为的合理范围、是否对个人权益造成重大影响、拒绝权的行使及其例外各个要件时,应当充分考虑个人信息公开的类型、个人信息本身的敏感程度、信息处理行为的类型等要素,重视已公开个人信息中体现的公共利益价值与个人权益之间的平衡关系,通过为个人拒绝权创设例外等做法发展与完善我国已公开个人信息保护和利用规则体系。

关键词:已公开个人信息;选择退出;拒绝权;删除权

本文选编自《环球法律评论》2022年第2期,作者刘晓春,中国社会科学院大学法学院讲师。

2个人信息已公开作为合法处理事由的法理基础和规则适用

【摘要】《个人信息保护法》第13条将个人信息已公开列为可豁免于同意规则的合法处理事由,须阐明该事由的法理基础和规则适用,以解决其与个人信息保护体系掣肘、豁免弹性过大等问题。基于自愿公开或合法强制公开的处理分别以推定同意、与强制公开具有一致目的为正当性基础,符合立法者设置合法处理事由的一贯价值理念和规范逻辑。可作为合法处理事由的公开须具备信息处于公开状态与信息公开合法两个要件。公开为非场景性概念,指信息处于不特定第三人均可获取的开放状态。自愿公开要求个人明示公开或实施了独立的公开行为;强制公开须符合法律、行政法规的规定。处理须具有合理性,处理的客体仅及于信息,不包括数据等信息载体;处理目的须与公开目的客观一致,不完全排除个人信息处理者为获益进行的处理。个人明确拒绝处理的,发生合法性阻断的效力,但强制公开情形下,拒绝将导致公开目的不能实现的除外;处理存在较高权益侵害风险的,自始不能豁免于同意规则。

关键词:个人信息的处理;已公开的个人信息;豁免事由;推定同意;处理目的

本文选编自《环球法律评论》2022年第2期,作者宁园,中国人民大学法学院讲师。

3、敏感个人信息的概念界定与要素判断——以《个人信息保护法》第28条为中心

【摘要】《个人信息保护法》采取概括 +列举模式规定敏感个人信息,这一规定可能带来多方面的不确定性:一是法律评价标准存在模糊性;二是技术驱动的新型敏感个人信息可能未被容纳;三是判断标准的多维性引发归入和择出难题。欧盟立法谨慎选择了特殊类型个人数据这一术语,其原则上禁止处理此类数据,但在特定场景下例外允许处理。我国敏感个人信息的规定缺乏特定的归入和择出标准,通过综合考量个人信息主体、信息处理者、第三方主体、信息性质和处理目的等五个要素,动态界定敏感个人信息,既有助于监管机构合理确定敏感个人信息的具体标准,同时也有助于司法实践科学合理地裁判侵害个人信息权益纠纷。

关键词:《个人信息保护法》;敏感个人信息;个人信息处理;场景要素

本文选编自《环球法律评论》2022年第2期,作者王苑,清华大学法学院助理研究员。

4、论权益侵害与获利交出

【摘要】获利交出救济被认为旨在预防与阻却侵权获利行为,但就此救济的正当化基础存在诸多争议。基于权益归属理论的不当得利或不法管理路径,就处理此类问题在理论与实践上都存在诸多困境。侵权获利行为的实质是非经交易而使用或侵占他人权益;卡-梅框架为侵权法处理这一问题提供了理论指引。针对此类侵权行为的获利交出,实际上涉及两类不同的侵权救济。第一类救济为经济价值赔偿,其旨在对排他权之经济价值遭受侵害进行赔偿。此类赔偿依协商性损害赔偿认定。侵权人故意或过失均不影响此类赔偿请求权的成立及数额认定,其所获利益为算定排他权客观经济价值的考虑因素。第二类救济为利润剥夺,其旨在维护财产规则,使产权制度得以有效运作。故意非经交易之使用行为是对财产规则的否定,其对价格机制的运作、资源配置的效率、交易市场以及侵权法制度均产生诸多负面影响。侵权法经由利润剥夺救济以禁止此类行为。基于前述原理,《民法典》第1182条填补了对具有经济价值的人身权益遭受侵害时的救济不足,体现了我国法对人身权益保护的立体性与科学性。

关键词:获利交出;卡-梅框架;价值赔偿;协商性损害赔偿;利润剥夺

本文选编自《环球法律评论》2022年第2期,作者洪国盛,北京大学国际法学院博士后。

《清华法学》2022年第2期

1、论公司生存权和发展权原则——兼议《公司法》修改

【摘要】公司法的首要原则是尊重与保障公司的生存权和发展权,促进公司生存维持与可持续发展。该原则旨在增强公司活力,保护市场主体,减少僵尸公司。该原则具有公序良俗属性,与之抵触的法律行为无效。该原则应载明于公司法总则,并贯穿于公司法规范体系和公司生命周期。公司登记制度要着眼于提高公司存活率与竞争力。为维护公司可持续发展利益,使其免遭自治失灵之苦,建议激活股东代表诉讼,明确目标公司签署的对赌条款无效,原则上禁止公司为他人债务作保。公司治理的核心在于增强公司可持续发展能力。公司解散、破产及设立无效案件裁判要致力于促进公司存续,尽量不解散公司。打破公司僵局的公司解散之诉应尽量调解结案。行政监管和处罚措施的选择应着眼于促进公司可持续发展。建议对上市公司与实质违法者采取差异化处罚政策,避免公众投资者遭受二次伤害。追究企业家刑责时要促进公司生存。市场监管重心应由产品转向公司治理。

关键词:生存权;发展权;公司登记;公司对赌条款;公司治理监管

本文选编自《清华法学》2022年第2期,作者刘俊海,中国人民大学法学院教授。

2、公司法立法指导原则的研究——以日本公司法现代化改革为中心

【摘要】在公司法修改中立法指导原则作为其灵魂将会对立法产生重大影响。不同的国家在公司法的立法中所采用的立法指导原则不仅存在差异,甚至对于同样的立法指导原则也会有不同的态度。在我国的公司法理论中对于公司法立法指导原则关注的并不多。在当前中国公司法修改的重要时间点,没有明确的公司法立法指导原则,没有对公司法立法指导原则的深刻理解,对公司法修改的效果乃至于对公司法未来的长远发展都会产生重大影响。而这一点事实上在20211224日公布的公司法修改草案中已经有了明显的体现。关于公司法的立法指导原则,堪称日本公司法历史上最重要的一次改革,即日本公司法现代化改革为我们提供了一个难得的素材。在这场对日本公司法产生深远影响的公司法立法活动中,日本将放松管制、事前规制、精细化立法作为其最重要的立法指导原则。事实上这三大原则在我国的公司法修改草案的制度设计中也都有所表现。笔者通过对日本公司法现代化改革的全面深入的考察,并结合我国的公司法修改草案与我国的实际情况,认为我国公司法修改可以参考日本公司法的经验与教训,在充分认识到这三大立法指导原则的功能与其副作用的前提之下,构建符合我国国情的公司法立法指导原则。

关键词:公司法修改;放松管制;事前规制;精细化立法;公司法立法指导原则

本文选编自《清华法学》2022年第2期,作者朱大明,东京大学法学政治学研究科教授。

3、中国公司理论的演变和制度变革方向

【摘要】规则、标准形成制度,而具体制度的采纳则有赖于法律理论,以及更为深层的正义观念。公司法也不例外。从理论视角进行考察,中国公司法40多年的演进历史表现出从合同到财产,再到合同、财产、实体三元冲突的不同阶段。不同的理论实际上在公司是什么的实证性命题和如何是好的公司法的规范性命题中形成分野,在中国现行法之中呈现出共时、层叠、积淀的存在。中国《公司法》的修订应当面对这种理论分歧并承认冲突的存在,提供更加充分的规则,允许公司自行选择公司治理模式,回应现实的复杂和多元需求的挑战。

关键词:公司法;公司治理;公司理论;比较法;公司立法

本文选编自《清华法学》2022年第2期,作者邓峰,北京大学法学院教授。

4、公司类型与公司法体系效益

【摘要】随着股份公司和有限公司同质化,我国公司类型二分法导致同质的公司适用两套不同规范,也不能满足实践的多样化需求;2021年《公司法(修订草案)》出现较多的转致条款与重复立法。在下一阶段的二次审议稿或更长远的公司法现代化过程中,我国公司类型的改造应同类合并再区分:将股份公司按照公开性的标准划分为公开公司与封闭公司,由其中的封闭公司形态将有限公司同质化的制度内容进行体系化合并;保留有限公司形态,将有限公司的内在属性改造为第三形态,借鉴UNCITRAL《有限责任企业立法指南》第三形态制度元素,赋予有限公司的名称以新内涵,从而确立股份公司与有限公司的鲜明区分度。

关键词:同类合并再区分;第三形态;合同自由;有限责任;体系效益

本文选编自《清华法学》2022年第2期,作者沈朝晖,清华大学法学院副教授。

5、股东出资义务的性质与公司资本制度完善

【摘要】202112月下旬,经全国人大常委会第一次审议的《公司法(修订草案)》公之于众,其中与公司资本形成制度相关的内容,是在全面承继之前公司法历次修正成果的基础上,又作的一些完善。其中的亮点有引入公司资本催缴制度、股东经催缴仍未缴纳时的失权制度和公司不能偿债时可以请求未届出资期限的股东提前出资的制度等。这些修正无疑对完善公司资本制度意义重大,但仍有继续完善的空间。本文认为,若需进一步在立法层面上提出完善公司资本制度的修改建议,或者希望为司法实践中解决形形色色的出资纠纷时提供较为一致的裁判规则,我们首先要明确公司资本制度涉及的股东之间以及股东与公司之间的各自地位,还需明辨股东出资义务的双重性质对公司资本形成的影响。本文探讨了股东出资义务的法定性与约定性,强调公司法应当对股东出资义务的双重性予以维护,以及强化公司主体的能动性对公司资本安全意义重大,同时还将积极评价公司法草案对公司资本制度的修正。

关键词:股东出资义务;公司资本制度;全面认缴制;加速到期;瑕疵股权转让

本文选编自《清华法学》2022年第2期,作者朱慈蕴,深圳大学法学院特聘教授、清华大学法学院教授。

6、有限公司股权对外转让的自由与限制——以利益位阶理论为视角展开

【摘要】我国公司法将有限公司股权转让分为内部转让与外部转让。股权内部转让采取自由主义,股权对外转让采取股东许可主义。从公司法修改的历史演进看,重回1993年公司法的公司许可主义模式并不可取。有限公司股权对外转让的规则体系需要重构。根据转让股权是否存在瑕疵,可以分为非瑕疵股权的转让与瑕疵股权的转让。对于非瑕疵股权的转让,不论股东许可主义还是公司许可主义,都违反了复杂利益关系网络中的利益关系位阶理论的基本原理,都不妥当。从原则例外与利益关系中不同位阶的匹配性看,有限公司股权转让应该采取以自由转让为原则,以限制转让为例外的模式。限制非瑕疵股权的转让可以来自于法律的直接规定,也可以来自公司章程等方式的约定。在瑕疵股权转让的复杂利益关系网络中,转让股东与公司、设立时的其他股东、董事、高级管理人员处于同一位阶。结合债权债务概括转移的法理,瑕疵股权转让不但需要获得公司的许可,还应该获得公司设立时的其他股东、公司增资时董事的许可。

关键词:股权转让;瑕疵股权;利益衡量;利益位阶;限制

本文选编自《清华法学》2022年第2期,作者梁上上,清华大学法学院教授。

7、公司债券的私法本质及规则展开

【摘要】我国公司债券在种类上经历了从企业债券到公司债券,再到债务融资工具的演变过程,反映了我国公司债券融资政策的历史变迁。三种债券均为公司信用类债券,具有还本付息”“有价证券集体因素的属性,理应适用相同或相似的私法规则,一并适用《公司法》公司债券规则。公司债券表彰的是金钱债权,但因其具有有价证券和集体因素,从而有别于金钱借贷合同。在处理公司债券纠纷时,不应简单适用合同解除的民法规则。立法机关在修改《公司法》中,应当重视公司债券的有价证券地位和集体因素,发展相对独立的公司债券规则体系,分类引入债券持有人会议和受托管理人制度,减少对公司债券发行和交易的过度控制,指导形成统一的公司债券纠纷裁判规则,推动形成符合市场化和法治化要求的公司债券规则体系。

关键词:公司债券;证券;债券持有人;利益冲突;债券违约

本文选编自《清华法学》2022年第2期,作者叶林,中国人民大学法学院教授。

8、论合同相对性原则      

【摘要】合同相对性原则,系债权区别于物权、人格权、知识产权的标志性品格,决定了众多的债权及其发生原因之一的合同的规则是这样的,而非那样的,从而形成具有特色的合同法乃至债法。合同的相对性原则并非不受限制地适用,而是在不同的地方被突破了。法律就某些案型突破合同的相对性,其依据和机理不尽相同,有些确有必要和道理,有的则值得商榷。合同具有相对性,并不意味着在任何情况下第三人都不可以就合同的约定主张什么。不要说在合同为第三人约定了权利甚至义务的情况下,该第三人可以援用或拒绝此类约定,就是某合同及其项下的权利义务是一种客观事实,也可被第三人作为证据来举出并引出自己所需要的结论,如澄清法律关系,或证明系争的债权已被转让,或系争债务已由他人承担,对抗合同当事人;但第三人无权援用其以拒绝履行自己本应给付的义务,除非该合同属于《中华人民共和国民法典》第523条规定的类型。

关键词:相对性;涉他效力;根本性品格;突破相对性;援用

本文选编自《清华法学》2022年第2期,作者崔建远,清华大学法学院教授。

《当代法学》2022年第2期

1、《民法典》所设连带债务规则的解释论

【摘要】连带债务与连带责任有共性也有区别,两者在诉讼时效制度的适用方面存在差异。连带债务的成立需要具备连带债务人为多数、连带债务以统一的给付利益为标的、真正连带债务要求数个义务必须具有同位阶性、债权人对于多个债务人享有债权四个要件。对于连带债务发生原因,《民法典》虽然表述为由法律规定或者当事人约定,但推定必不可免。连带债务为复数债务,故其对外效力一律采取绝对效力,不尽合理,宜兼顾各方之间的利益平衡、简明法律关系和避免循环求偿,来确定绝对效力抑或相对效力。不宜把《民法典》第520条关于绝对效力的规定视为强制性规定,而应承认其存在法律漏洞,允许司法解释承认《民法典》第520条所列事项以外的事项发生绝对效力,也有条件地认可当事人约定发生绝对效力的事项。《民法典》第519条第2款前段确立追偿权和法定债权转移机制,由实际承担债务的连带债务人选择如何行使。该条款后段关于抗辩的规定应含有抗辩权,不但适用于追偿权行使的领域,而且适用于法定债权转移的场合。

关键词:连带债务;同一位阶性;绝对效力;相对效力;追偿权

本文选编自《当代法学》2022年第2期,作者崔建远,清华大学法学院教授,博士生导师。

2、论《民法典》人格权编的请求权基础规范——能否以及如何区别于侵权责任规范?

【摘要】人格权作为一种权利,人格权独立成编必然有其自身的救济措施,这种救济措施就是人格权请求权。无论是人格权请求权还是物权请求权,都应该在侵权责任之外具有自身的特殊救济措施。在《民法典》人格权编中的人格权请求权的规范结构中,无论在适用场合,还是在救济措施中,都没有与侵权责任请求权清晰地区分开来。救济措施中的相同规定决定了这两种请求权不可能有效地区分,甚至有些人格权编的条文中适用了过错”“精神损害赔偿”“民事责任等,很难让人明白是人格权请求权还是侵权责任请求权。这也印证了为什么传统民法中极力区分物权请求权与侵权责任请求权,否则各编难以真正区分,分编也就失去了意义。我国立法自《民法通则》到《侵权责任法》,甚至到《民法典》,一贯做法是笼统规定民事责任,不能清楚地区分物权请求权、人格权请求权、侵权责任请求权的责任方式(救济措施),导致各种权利自身的救济措施与侵权责任方式无法区分。人格权编规定的人格权请求权绝大多数无法与侵权责任的规范区分。为法律适用的目的,必须从理念及教义学的视角区分二者。

关键词:人格权;侵权责任;物权请求权;请求权基础;民事责任;人格权请求权

本文选编自《当代法学》2022年第2期,作者李永军,中国政法大学民商经济法学院教授,博士生导师,法学博士。

3、《民法典》用于夫妻共同生活所负的债务研究

【摘要】《民法典》第1064条第2款释义书所称的夫妻双方共同消费支配应为休闲活动,它引起的债务应为取得休闲活动所需的商品或服务的合同债务,它引起的债务只有合理,才应被认定为共同债务;形成夫妻共同财产应为借款或赊购,它引起的债务应为借款合同债务或赊购合同债务,它引起的债务不应认定为共同债务;基于夫妻共同利益管理共同财产应为按照最有利于夫妻双方的原则保存、利用、改良共同财产,它引起的债务应为保存、利用、改良合同债务,只有保存合同债务应被认定为共同债务。

关键词:用于夫妻共同生活;所负的债务;共同债务

本文选编自《当代法学》2022年第2期,作者张学军,苏州大学王健法学院教授,博士生导师,法学博士。

4、授权股份制的体系构造——兼评2021年《公司法》(修订草案)相关规定

【摘要】2021年《公司法》(修订草案)引入了授权资本制,该制度称为授权股份制更为准确。相比法定资本制,授权股份制在公司治理效率、公司融资、并购、反并购、股份运作等方面具有制度比较优势,引入授权股份制是中国公司法现代化的必然趋势。授权股份制与法定资本制并存,构成新公司法的资本形成制度法定选择模式。授权股份制是一个体系。修订草案对授权股份制下的不正当发行等情形和原股东的事后救济等未作规定,制度构造的体系化尚有完善空间。下一阶段的二次审议稿应从事前和事后两个方面对授权股份制进行体系化构造。

关键词:授权股份制;授权资本制;法定选择模式;原股东保护

本文选编自《当代法学》2022年第2期,作者沈朝晖,清华大学法学院副教授,博士生导师,法学博士。

5、质疑担保权人审查义务说

【摘要】担保权人审查义务说是基于《公司法》第16条的规定与《民法典》第504条或原《合同法》第50条之外部效力而衍生出来的一种理论主张,目的在于解决公司法定代表人以关联担保的形式掏空公司的问题,但该理论主张并未得到司法实践的普遍认同。担保权人审查义务说存在不足与弊端:一是论证该说的各种理论均未能得出唯一的结论;二是该说论证过程忽视了公司治理与合同关系的相关理论以及现行相关法律之规定;三是该说把担保权人的形式审查定性为义务的结果可能并不完全如论者所愿,反而会附带产生一些意料之外的消极后果。因此,需要对该说的不足和弊端给予足够的重视,并对该说采取正确的态度。

关键词:公司担保;担保权人;审查义务说;越权代表;形式审查

本文选编自《当代法学》2022年第2期,作者刘冰,黑龙江大学法学院副教授,王中明,黑龙江省高级人民法院一级高级法官。

《法学杂志》2022年第2期

 1、情势变更制度的体系性思考

【摘要】《民法典》第533条关于情势变更制度的规定与第563条第1款第1项、第580条第1款第12项及第590条的规定在规范体系上具有一定关联。情势变更制度在构成上的独特性为,虽然合同的均衡性因重大情势变化被根本改变,但合同仍然可以继续履行。合同均衡性的根本改变主要表现为,履行成本的显著增大或预期履行利益的价值大幅度减少或丧失使给付与对待给付之间严重失衡。第533条在法律后果上确立了先进行再磋商、磋商不成再请求法院或仲裁机构介入的双层调整机制。它以隐含的方式向当事人强加了一种再磋商义务,该义务的确立及履行皆本于诚信原则,违反该义务时可依据第500条的规定予以救济。

关键词:情势变更;不可抗力;再磋商;合同变更;合同解除

本文选编自《法学杂志》2022年第2期,作者朱广新,中国社会科学院法学研究所研究员。

2、我国《民法典》买卖合同制度的重大更新

【摘要】买卖为维系社会经济结构的核心制度。我国《民法典》立法者参酌理论研究成果与实务发展经验,对《合同法》买卖合同章作了大幅度的增改删,包括非实质性变动与实质性变动。在实质性变动中,涉及买卖物运输时的风险负担制度、物的瑕疵担保责任制度、分期付款买卖合同制度、试用买卖合同制度、保留所有权买卖合同制度等均有重大更新。这些日趋缜密、科学的规范,提供了没有矛盾、具有导向确定性的行为规整,实现着正义且有实益的利益分配,极有助益于实现国家长治久安、人民安居乐业的宏大目标。

关键词:民法典;买卖合同;重大更新

本文选编自《法学杂志》2022年第2期,作者易军,中国政法大学民商经济法学院教授。

3、电力直接交易背景下《民法典》供用电合同制度新解

【摘要】与传统供电模式有别,电力直接交易模式下售电主体与配电主体分离,电网企业只是配电主体,不再参与电力买卖。《民法典》仍沿用供电人的称谓,在售电主体与配电主体分离时,供电人对应于作为配电主体。在传统的供电模式下,供用电合同本质上为特殊的买卖,但在参与电力直接交易的用户向不拥有配电网运营权的发电企业或售电公司购电的情形,完整的电力买卖被拆分成售电和配电两个环节,供用电合同调整配电关系,体现出服务合同的属性。无论表现为买卖还是服务,供用电合同均系继续性合同。供电人有强制缔约义务,在供电人无正当理由拒绝订约时,用电人有权要求供电人作出订约的意思表示并要求给付本身。当用电人逾期支付电费和违约金且经催告在合理期限内仍不支付时,供电人在履行通知义务后可中止供电,中止供电并非解除合同,而是同时履行抗辩权的行使。

关键词:电力直接交易;供用电合同;继续性合同;强制缔约;中止供电

本文选编自《法学杂志》2022年第2期,作者王文军,南京航空航天大学人文与社会科学学院教授。

4、公司治理下的董事会职权体系完善研究

【摘要】构建国际化营商环境,激发市场主体活力,推动公司治理现代化,是此次公司法修改承载的历史使命。我国公司法长期以来一直采取股东会中心主义,董事会地位一直处于比较尴尬的夹层境地,作用也得不到应有的发挥。本文试从确立董事会中心主义立场入手,从董事会在公司治理体系中的定位,完善董事会职权体系应遵循的基本原则出发,提出了七项完善董事会职权体系的建议,以期对我国公司法的修改能起到微薄之力。

关键词:公司治理;董事会中心主义;董事会职权

本文选编自《法学杂志》2022年第2期,作者王谨,中国政法大学法学院企业法务研究中心研究员。

5、民法典视野下强制性规范和公序良俗条款的适用规则

【摘要】《民法典》第153条规定了强制性规范和公序良俗条款的适用规则。在适用强制性规范时,应当综合评判强制性规范对民事法律行为效力的影响,避免片面适用法律、行政法规的强制性规定。对于法律和行政法规以外的规范性法律文件对民事法律行为效力的影响,应当区分不同情况进行判断,不能一概否定其适用。应当发挥公序良俗条款的兜底功能,避免其沦为僵尸条款。《民法典》第153条是一个有机联系的整体,应当注意发挥整体大于部分之和的体系效应。

关键词:强制性规范;公序良俗;民事法律行为的效力;适用规则

本文选编自《法学杂志》2022年第2期,作者崔文星,北京师范大学法学院副教授。

6、同时履行抗辩阻却履行迟延之效果研究

【摘要】关于同时履行抗辩权发生的阻却履行迟延之效果,理论上长期存在存在效果说行使效果(溯及力)说的争论,研究该问题有理论与实务的双重意义。存在效果说的排除届期事由与意思主义不符,其主张的同时履行抗辩权作为债务人履行迟延的不可归责要件不具有可行性。行使效果(溯及力)说与《民法典》第525条的规范意旨、同时履行抗辩的性质、我国的司法实践均是契合的,且在法学方法论上,可通过类推适用诉讼时效抗辩的方式来填补《民法典》第525条存在的开放型漏洞。在某些案例下,行使效果(溯及力)说存在局限性,应予以修正,形成行使效果(溯及力)修正说;在定期诣交债务型”“定期的债务人无须受领型定期债权人无须协助之补充型等债务人无法行使同时履行抗辩权的案例之下,应采取同时履行抗辩权的存在即阻却履行迟延的解释路径。在解释上,行使效果修正说更符合我国现行法律体系与实践。

关键词:同时履行抗辩权;履行迟延;行使效果说;存在效果说

本文选编自《法学杂志》2022年第2期,作者陆家豪,中国人民大学法学院博士生。

《华东政法大学学报》2022年第2期

1、法秩序统一性视角下的不法原因给付

【摘要】不法原因给付是指基于违反强制性法规或公序良俗的原因而为的给付。各国民法大多规定,因不法原因而给付财物的,不得请求返还。受领人侵占或者骗取该给付物的,是否成立财产犯罪,取决于如何理解法秩序统一性。法秩序统一性原理是处理不同法域之间的矛盾的基本规则。对于不同法域之间的违法性判断,应采取缓和的违法一元论,以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。就不法原因给付而言,由于给付物的所有权已经转移至受领人,不再是他人之物,侵占该给付物的行为就不具有民事违法性,因而按照缓和的违法一元论,只要不符合但书规定即不法原因仅存在于受益人一方,就不成立侵占罪等财产犯罪。

关键词:不法原因给付;不法原因委托;法秩序统一性;缓和的违法一元论 侵占罪

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第2期,作者王昭武,云南大学法学院教授,法学博士。

2、《个人信息保护法》的比较法重思:中国道路与解释原理

【摘要】我国《个人信息保护法》在表面与形式上与欧盟《一般数据保护条例》高度相似,但并非后者的翻版,二者在法律性质、立法目的等方面存在重大差别。欧盟的个人数据保护法具有高度意识形态化的文化渊源,其风险防范以人格与身份为核心,而我国的《个人信息保护法》则更加具有实用主义的特点,其保护的法益包括了人格与人身财产安全等多项权益。而中美个人信息保护立法虽存在重大差异,但也存在若干共同点。《个人信息保护法》在借鉴欧美立法的同时,具有鲜明的中国特色。解释与适用这部法律,应坚持实用主义、风险规制、公私法合作治理、场景化适用等解释原理,从而创造出为全球个人信息保护贡献落地实施的中国方案。

关键词:个人信息;隐私;人格尊严;一般数据保护条例;风险

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第2期,作者丁晓东,中国人民大学法学院、未来法治研究院副教授,法学博士。

3、个人信息主体的权利体系——基于数字时代个体权利的多维观察

【摘要】数字时代具有的复杂性与风险性,令个人所享有的权利呈现出多维特征,涉及人权、宪法权利及公私法交融视域下的具体权利等系列权利。中国在制定《个人信息保护法》的过程中,既考虑到个体权利创设中的利益平衡,同时又将制定法植系于中国个人信息保护的历史脉络与所处国际场域。在此基础上,中国个人信息主体权利体系呈现为三阶构造特征:决定权是一种典型的理念贯穿式权利模式与立法模式;知情权是权利体系的核心与基础;散射交叉的系列权能是知情权的具体外在表现。在当下以及未来的法律实施中,法律规定的个人享有的一系列权利如何行使以及如何实现,仍存争论,应致力于权利保护与权利救济并重,从而实现对个人信息主体权益的充分保护。

关键词:个人信息保护法;个人信息主体;权利创设;决定权;知情权

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第2期,作者姚佳,中国社会科学院大学教授、中国社会科学院法学研究所编审,法学博士。

4、从个人控制与产品规制到合作治理——论个人信息保护的模式转变

【摘要】公平信息实践作为个人信息保护领域的共同认识论基础,对实践有着重要的指导意义。但是在具体的实施中,个人控制逐渐异化为绝对控制,限制了个人信息保护制度的发展。产品规制理论的出现修正了个人控制绝对化的倾向,个人信息保护制度开始重视源头隐私设计、强化信息处理者的责任。但产品规制模式在理论与实践层面依然存在局限,例如正当性基础不足、救济方式不明确等。相比个人绝对控制与单独产品规制,合作治理思路能够改进与整合二者的优点,实现良性的数据治理与社会治理。

关键词:公平信息实践;个人信息保护;个人控制;产品规制;合作治理

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第2期,作者李芊,中国人民大学法学院博士研究生。

5、授权资本制下股份发行规制的重构

【摘要】20211224日,全国人大法工委公布的《公司法》修改草案第97条、第164条引入了授权资本制,规定董事会经章程或股东会授权后,可做出发行股份的决议,同时为防止旧股东持股比例被稀释,允许章程或股东会对授权期限和授权比例予以一定限制,并在特定情形下将股份发行权赋予股东会。但该草案对股份发行中的旧股东利益保护尚有不足,需重构授权资本制下的新股发行规制体系。在制度设计理念上,需要从债权人保护转变为旧股东保护,应重点关注新旧股东之间的利益平衡。以此为基础,采取章程授权与决议授权相结合的规范模式,梳理与发行相关的股份回购之库存股发行、种类股发行机制,厘清股份发行中董事会与股东会的职权分野,构建旧股东利益救济模式。需要新设股份发行行为停止之诉、无效之诉、不存在之诉等救济程序,在实体责任上规定董事的相关赔偿责任,规制因授权董事会而导致股份的不当发行,以实现权利救济。

关键词:授权资本制;股份发行;董事会;司法救济

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第2期,作者陈景善,中国政法大学教授,法学博士。

6、民法典视阈下所有权保留的体系重构

【摘要】《民法典》动产担保部分采功能主义与形式主义相结合的立法方法,修改了所有权保留中权利设立和权利实现的规定。所有权保留成为两种立法方法结合的典型制度之一。我国所有权保留的发展阶段分为合同法时期与民法典时期。功能主义强调交易安全,形式主义注重保护私有财产和合同自由,矛盾的根源是背后不同价值的冲突。所有权保留可以构成一项担保物权,对交付内涵的不同理解构成了形式主义与功能主义的分野,即此时出卖人交付的是物之占有还是真正的物之所有权。为了平衡第三人的利益,可以适用《民法典》新增的第三人代为清偿制度;为了保护消费者利益,应引入正常经营活动买受人之抗辩。担保物权的顺位问题,适用《民法典》第414条的规定,主要考虑权利是否登记及登记的顺位。目前,对《民法典》第642条所采的双轨制的所有权保留实现方式,应予以审慎解释。取回权是基于买卖合同而生的就物受偿手段,借鉴我国台湾地区动产担保交易法的相关规定,即通过强制执行程序恢复出卖人对标的物的占有;参照适用担保物权实现程序是基于保留的所有权性质而适用的程序。因受立法变化的影响,所有权保留的性质改变后,相关司法解释应作出同步修改。

关键词:民法典;所有权保留;功能主义;担保物权;取回权

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第2期,作者章诗迪,浙江大学光华法学院博士研究生。

《法学评论》2022年第2期

1、双层结构下智能合约条款的建构路径

【摘要】 智能合约有广义与狭义之分。狭义智能合约仅指“ifAthenB”自动履行条款,在私法上属于法律行为中的负担行为。广义智能合约由自动履行条款”和非履行条款组成。自动履行条款的强制履行功能有违意思自治,应受到使用规则与技术的双重限制。"非履行条款"虽不直接关涉义务履行,但绝对去中心的交易模式,导致当事人有财产权益受损之虞。改"去中心化"弱中心化,保留适度监管,为“非履行条款使用者提供必要的权利救济,能够在牺牲部分交易效率的情况下,保证智能合约的使用安全。

关键词:智能合约;自动履行条款;非履行条款;私法自治;弱中心化

本文选编自《法学评论》2022年第2期,作者程乐,中南财经政法大学与蒙特利尔大学联合培养博士研究生。

2、论我国上市公司重整中的府院失衡现象及其协调

【摘要】府院联动是实现我国公司破产重整市场化、法治化的有效路径,但我国上市公司重整中存在的府院失衡现象直接影响了府院联动目的的实现。上市公司重整中政府公共管理身份、股东身份与管理人身份的混同致使政府对重整的过度干预,直接降低了法院在公司重整中的主导地位,导致上市公司重整市场化程度低、债权人利益受到侵害。为解决府院失衡现象,应明确两者在上市公司重整中的角色定位,法院的主导地位不应动摇,政府仅应发挥辅助性作用。在此定位基础上,确立上市公司可重整性标准,并由法院指定专业人员调查重整可行性,成立破产重整管理人协会,除对债权人信息披露外还需强化重整中对法院的信息汇报等,以期实现府院关系的平衡。

关键词:上市公司重整;府院联动;破产管理人

本文选编自《法学评论》2022年第2期,作者王毓莹,中国政法大学法律硕士学院教授。

3、共享经济背景下我国劳动关系认定标准的路径选择

【摘要】共享经济背景下的互联网用工牵涉平台、消费者、网约工三方主体,且因网约工拥有一定从业自主权并提供部分生产资料,而有别于劳动者仅提供劳动力并以全然服从用人单位监督管理为主的典型劳动关系。在劳动关系倾斜保护和劳务关系不倾斜保护的二元制度设计中,互联网用工对劳动法制度的冲击主要表现为企业频繁借助互联网平台去劳动关系化,规避劳动法责任与义务。在劳动关系认定标准中强化对网约工合法权益的保护,有助于维护公平的市场竞争秩序和保障政府财政收入。基于我国国情,借鉴域外经验,完善我国劳动关系认定标准的路径如下:在认定模式层面继续坚持要件构成模式,在技术手段层面采用推定前置下的个案裁判,在理论依据层面适当纳入经济从属性要素。

关键词:共享经济;劳动关系;控制权测试标准;经济现实测试标准;ABC测试标准

本文选编自《法学评论》2022年第2期,作者杨浩楠,广东外语外贸大学法学院副教授

4贷款基准利率贷款市场报价利率的司法适用偏差及其纠正

【摘要】司法实践中普遍存在自2019820日起用贷款市场报价利率取代贷款基准利率的司法适用偏差,具体表现为法院不当释明并要求当事人变更利率、擅自变更约定或法定利率等情形。这不仅导致法律适用错误、损害当事人信赖利益,还进一步造成同案不同判现象频繁出现、损及司法统一与公正。究其原因,主要在于贷款基准利率已经取消的认识偏差及相关司法解释的溯及效力混乱不清。基于利率市场化改革的渐进性及立法修改的滞后性,贷款基准利率与贷款市场报价利率将在一段时期内继续并存。实践中应纠正自2019820日起一律适用贷款市场报价利率的不当做法,根据具体情形参照适用《民法典时间效力规定》确定利率基准。此外,还应修改金钱债务迟延履行利息既有立法、建立金钱债务迟延履行利息一般制度、明确相关司法解释的溯及力基准时,从而实现利率标准的规范统一。

关键词:利息;贷款基准利率;贷款市场报价利率(LPR);民法典适用;民法典时间效力

本文选编自《法学评论》2022年第2期,作者谭启平,西南政法大学民法典适用问题创新研究团队首席专家、法学教授,周冠宇,西南政法大学民商法学院博士研究生。

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编辑:林伟

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