王利明:论《民法典》实施中的思维转化——从单行法思维到法典化思维
2022年4月18日      ( 正文字号: )
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[ 导语 ]
      2020年5月28日,第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》,至此,中国正式进入到了“民法典时代”,相应地,准确理解和实施好《民法典》成为了我们必须关注的话题。对此,中国人民大学法学院王利明教授在《论〈民法典〉实施中的思维转化——从单行法思维到法典化思维》一文中,从多中心思维转向基础性法律思维、从碎片化思维转向体系性思维、从分散思维转向统一思维、从并立思维转向融贯思维四个层次,深刻探讨了如何树立法典化思维,如何体系化解读《民法典》并准确把握《民法典》各项制度的价值取向和规范意旨,具有借鉴意义。

《民法典》的颁布是习近平法治思想的生动实践,是党的十八大以来全面依法治国的重要成果。《民法典》完善了我国民商事法律体系,形成了以《民法典》为中心的、具有内在价值一致性的、完整的制度规则体系;与此同时,由法到典客观上也需要转变法律思维方式。所谓法律思维 (legal mind), 是 “依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律”的思维方式。法律思维可能是单行法思维,也可能是法典化思维。但是,法典化思维更有助于准确理解和运用法律规则解决纠纷,也是贯彻好、实施好、落实好《民法典》的关键。为此,在全面贯彻实施《民法典》过程中,亟须讨论以下问题:由法到典所形成的法典化思维究竟为何,这种思维在贯彻实施《民法典》中发挥何种功能,以及如何准确运用这种思维。

一、从多中心思维到基础性法律思维

法律依据其性质与地位可以分为根本性法律、基础性法律和一般性法律。在汉语中,“典”具有典则、典籍、典范的含义,都表达的是基础性的意义。在中国古代,所谓“典”,通常有“经典”“典范”“典籍”等含义,因此,凡是入典之律,位阶较高。习近平总书记指出:“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位,是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律”。这就精辟地揭示了《民法典》在中国特色社会主义法律体系中的基础性地位,需要我们尽快形成以《民法典》作为民商事法律部门中基础性法律的法典化思维。

从法典化的历史可见,随着中世纪后期罗马法的复兴,自16世纪始,欧洲开始推进法典化运动,其目的在于结束法律渊源多元和混乱的局面。从普鲁士、法国和奥地利等国家的法典化经验来看,都致力于使法典成为法律渊源的中心。19世纪的法典化运动将法典中心主义推向了极致,法典曾经被奉为法律的唯一渊源,即尽可能通过民法典形成法律渊源的排他性(exclusiveness)。正如有学者所指出的,减少其他法律渊源的数量,是历史上绝大多数法典的目标。例如,“在19世纪,民法典在法国一直被视为核心,法律的真正心脏”。但自20世纪以来,法典中心主义现象已经出现了相当程度的缓和,许多国家都在法典之外制定了大量的单行法,判例法也发挥了越来越重要的作用,由此形成了意大利学者伊尔蒂(Irti)所说的“微系统”,导致了“去法典化”(decodification)现象的产生。当然,彻底去法典化只是某些学者极端的观点,民法典作为民法主要渊源的地位虽然受到单行法影响,但其基础性地位并没有被弱化,即使伊尔蒂也不得不承认,民法典依然是这些特别规范的制度前提。

在我国,自新中国成立以来,曾经四次起草民法典,以建构民商法的基础性法律,但都没有成功。自改革开放以来,为适应我国社会主义市场经济的发展和改革开放的需要,先后颁布了一大批单行法律,其中大量的都是民商事法律或者包含民商事法律规范的法律,这种单行法的立法模式也使许多法律人形成了单行法的思维定式。单行法思维不是把法律看作有机的、逻辑贯通的整体,而是将各个单行法视为自给自足的规则体系,由此形成了多元的、分散的、碎片化的思维方式。

《民法典》颁布后,由法到典的重大变化在于确立了《民法典》的基础性法律地位,这实际上也树立了《民法典》在整个民商事法律体系中的中心地位,彰显了《民法典》作为私法的基本法的地位。由法到典所带来观念上的改变之一,就是从多中心思维向基础性法律思维的转化。

首先,树立以《民法典》作为所有民商事法律的基础性法律的理念。在比较法上,民法因其悠久的历史和丰富的理论一直被认为是发展各法律部门的基础。在整个民商事法律体系中,《民法典》不仅是我国民事法律的集大成者,更是所有私法的基本法。在我国,民商事法律体系由《民法典》与大量的法典之外的民商事单行法组成,《民法典》与这些单行法之间是主干和分枝的关系,《民法典》作为主干,为各单行法提供基础,而其他单行法作为分枝,其生长不能脱离于主干。诚如苏永钦所说,单行法与民法典的关系,犹如行星围绕恒星运转一般。民法典作为基本法律,是私法的核心,“不了解民法的基本原则和一般规则,也就无法理解私法的特别领域”。我国《民法典》是整个民商事法律的基础,因此,《民法典》既是民法的主要法源,又是弥补单行法规定不足、填补单行法规则漏洞的来源,也是使单行法制度规则体系融贯的基础。

其次,发挥《民法典》在统率民商事法律中的主导作用。在单行法时代,各个单行法的制度和规则自成体系,由于缺乏基础性法律的统率,不可能真正形成民商法体系。我国虽然一直秉持民商合一,但庞大的商事法律如公司、保险、破产、票据、海商等法律,其实一直是游离在民法部门之外的,在具体适用中,与民法是相互脱离的,从而使民商合一体系并没有真正成为一种立法实践,而更多的是一种价值理念。随着《民法典》的颁布,一部基础性法律由此诞生,并可引领各个单行法,据此才真正形成了以《民法典》为统率的民商合一的法律体系。在《民法典》颁行后,充分发挥《民法典》统率各民商事法律的作用,其实就是要以《民法典》整合各个单行法,使整个民商事法律真正成为一个体系完整的统一整体。

再次,确立以《民法典》为中心的民事实体法律适用理念。如前所述,在单行法时代,面对纷繁复杂的单行法,法官时常陷入找法和用法的困境之中,尤其是当多个单行法规范都可以适用于某一法律关系时。例如,一个简单的网购商品质量纠纷,从已公布的案例所援引的裁判规则来看,就包括《消费者权益保护法》《产品质量法》《合同法》《侵权责任法》以及相关的司法解释等,这种状况实际上成为法官适用法律的一大难题,也极大地妨碍了司法裁判的统一性。在《民法典》颁布后,作为基础性法律的《民法典》将成为处理民事纠纷的主要法律依据。从比较法来看,有的国家民法典专门对此进行了规定。大陆法国家主张的法典中心主义,其实也旨在确认民法典在民事实体法中的中心地位。我国《民法典》颁布实施后,法律人亟须树立以《民法典》为中心的实体法适用的理念,此种理念至少应包含如下含义:一是《民法典》是民法的主要渊源,即《民法典》在解决民商事纠纷中处于法源的核心地位。二是《民法典》是裁判民事纠纷的主要依据。在不具备特别法优先于一般法等正当理由的情形下,裁判者首先应当从《民法典》各编中找法用法,而不应当在庞杂的单行法中寻找裁判依据。三是《民法典》不仅具有资讯集中的功能,而且具有一种导航功能,即引导法律人正确找法用法。法典化的功能之一是可以快速实现体系定位,其中涉及纵向的体系定位与横向的体系关联。正如有学者所指出的,这种体系定位大量减少了找法过程中搜寻、比较、权衡、记录成本,其效益十分宏大。

最后,《民法典》所确立的私权保护和市场交易规则是社会主义市场经济的基本规则。改革开放以来,《民法通则》《合同法》和《物权法》等民事单行法律的颁布和实施,为社会主义市场经济的建设和完善作出了巨大贡献。党的十八大以来,中国特色社会主义进入新时代,创造了世所罕见的经济快速发展奇迹和社会长期稳定奇迹,以习近平同志为核心的党中央把全面依法治国摆在突出位置,中国特色社会主义市场经济体制引领中国经济发展进入新常态。中国特色社会主义市场经济体制的优越之处在于,强调市场和政府的双重作用。在此意义上,相比于原来的民事单行法,《民法典》更有利于增强民事主体的活力,促进市场的繁荣和发展。这是因为:“倘若各种规则系统形成一个从一般规则到具体规则的层级结构,就能在引导人的行为上更好地发挥作用。”这样的层级结构具有以下优势:一是使市场主体更易于理解这些具体规则,可以通过缔结合同实现私权的组合或者交易。二是当具体规则出现矛盾时,也可以根据一般规则化解矛盾。三是系统化的规则层级往往支持规则系统的演化,这是因为高级规则保证着规则系统的内在一致性,允许次级规则根据社会发展的变化而进行调整,据此仍然保持规则系统的一致性。就我国《民法典》而言,确立了民事主体的财产权利受到法律平等保护的基本理念,同时在总则编和合同编中对民事法律行为和合同规则作出了明确规定,这些规则共同确立了私权保护和市场交易的基本规则。《民法典》所奠定的完整私权体系,也为国家治理确立了基本规则。在行政执法和司法中,应摒弃重刑轻民的观念,多用善用民事方式遏制违法行为,平等保护各类民事主体的合法权益,让企业家专心创业、放心投资、安心经营。

二、从碎片化思维到体系性思维

法典化就是体系化,生活关系总是体现了一定的客观关联,法学的任务就是使这些关联变得清晰。法学通过将这些生活关系进行抽象和概括,最终形成法体系。“如同自然科学一样,法学也具有高度的系统性。从法律的一般材料中经过科学研究所得出的原则,用复杂的组合形成一个体系,以后一旦发现新的原则就归并到这个体系中去。”体系化思维本质上就是一种系统思维,或者说是系统论在法学上的运用。在康德看来,法恰恰是“某人的意思与他人的意思根据自由的普遍法则得以结合的诸条件之整体”。因此,法的有机体属性为法学作为一门科学奠定了基础,在法律的适用中也必须从系统论出发,充分发挥体系的功能,才能实现法学的价值。

然而,在单行法时代,单行法的分散立法模式和自给自足的特点,易于使法律人形成一种碎片化思维,这种碎片化思维体现在两方面。其一,面对法律纠纷,法律人的思维往往局限于某一单行法。例如,合同纠纷就仅仅局限于合同法,就合同谈合同,侵权纠纷则仅仅局限于侵权法,就侵权谈侵权,而往往忽略了一个简单的合同纠纷可能涉及物权、侵权以及其他法律领域。这种思维方式显然具有片面性。其二,从价值层面看,不同单行法的立法目的和价值是相对独立的,缺乏贯穿于整个民法的统一价值基础,在解释单行法的规则时,只能从其特定的立法目的和价值出发。此外,单行法的制定往往是为了解决特定时期的具体问题,具有明显的时间边界和阶段特征,这也决定了单行法具有明显“各自为政”的局限性,难以避免各个单行法之间的冲突和矛盾。且单行法制定时,立法者往往要考量不同时期的价值取向,容易导致单行法的价值冲突,这在民事立法不健全的背景下显得尤为突出。

《民法典》的颁布促进了民商事法律的体系化,有助于实现民事立法规则体系(也称为外在体系)和内在价值体系的一致性、逻辑上的自足性以及内容上的全面性,形成在特定价值指导下的统一法律术语、法律规则和法律制度,保持法律各部分内容的相互协调、相互配合,形成严谨的体系结构。就规则体系而言,《民法典》的颁布使得整个民商事法律形成一个有机的制度体系,这也为体系性思维提供了基本前提。诚如德国学者旺克所指出的,“适用某一法律规范,实际上就是适用整个法秩序”。如果要理解制度的内涵,就必须在体系之中进行,从制度与制度之间关系的角度予以把握。从碎片化思维转向体系化思维包含如下几层含义。

(一)体系观法

梅利曼指出,“民法典‘科学化’的程度,决定着在实体法、一般法理以及关于民法总则或一般原理课程中所使用的概念和原则统一的程度”。这实际上概括了体系观察的基本内容,在法律适用中,应当从体系层面观察各个制度之间是否是统一的,如果存在概念、制度、规则不一致的现象,应当依据《民法典》的立法目的及其所作出的相关规则对其进行解释,努力消除此种矛盾和冲突现象。具体而言:

第一,概念的一致性,即法典所使用的法律概念是一以贯之的。尽管某一概念在不同的上下文语境中其表述可能存在差别,或者具有不同的指向,但是,从基本方面来看,其内容具有相对的稳定性和确定的内核,同一概念在不同的语境下不存在相互冲突的现象。这就是所谓的“相同概念同一解释”的规则。当然,在某些情形下,某些概念可能要作不同的解释,但是解释者应当对此提供充分的论证理由。例如,《民法典》多处使用了“利害关系人”的表述,但在不同的法律关系中,利害关系人的范围存在一定的差别(如监护中的利害关系人与宣告死亡中的利害关系人的范围不同)。因此,如有正当理由,就不能对其作同一解释,而应当区别对待。消除法律概念使用的差异性,正是由法到典所要解决的重要问题之一。

第二,规范的一致性,即各个民事法律规范相互之间能够形成密切协调与相互衔接的关系,构成内部自洽的规范群和制度群。一方面,民法的规范群要逻辑自洽,相互衔接,功能互补,相互协调。例如,民法典所确认的各个请求权如物上请求权、债权请求权、人格权请求权、继承权请求权等形成了周密、严谨的制度安排,对民事权利的保护发挥了协调一致的作用。另一方面,按照德国学者施瓦布的看法,建立“一个协调的、按抽象程度逐级划分的概念系统”构成了法典化的基本前提。例如,以租赁合同为例,就合同关系、债、总则这些规范之间的内在逻辑看,其等级体系表现为:租赁合同—合同—法律行为的上下位阶体系。这种规范的位阶结构也充分彰显了民法典的形式合理性,保障了民事规范在适用上的整体效果。这种规范层级正是民法典所要追求的规范一致性的重要内容。

第三,制度的一致性,即民法的各项基本制度在调整社会关系的过程中形成了内在的一致性。在我国《民法典》的七编制体系中,形成了逻辑严谨的总分结构,这种结构不仅是一种简单的、形式上的安排,更是一种近乎完美的法律规则设计,总则编通过采用提取公因式的方式,确认共同适用的规则,发挥兜底作用,而且为解释分则、解决分则的矛盾提供规则基础和价值基础。总则关于立法目的和基本原则的规定,实际上也宣示了《民法典》的基本价值,成为基础中的基础,具有“压舱石”的作用。《民法典》各分编就是总则编所构建的一般规则的具体展开,也是总则中一般规定的特殊规定,各编之间、各项制度之间形成了内在密切的逻辑关联,而这种体系化的总分结构也是准确找法、用法的基础。

(二)体系找法

法典化思维要求从整个法律体系着手,寻找可供适用的裁判依据。在法律适用中,应全方位地检索《民法典》的相关规则,来解决具体个案。《民法典》的内容本身是一个具有内在逻辑一致性的体系,而每一个个案都可能涉及多个法律规范的适用,因而需要从体系的角度思考,确定妥当的法律依据。换言之,在寻找大前提的过程中,首先要建立完整的、体系的观念,才能够准确把握法律,寻找到最恰当的大前提,体系找法包括两个方面。

第一个方面是典内找法。即从《民法典》中,按照体系的观念,寻找妥当的法律适用的规则。

一是应善于识别完全法条和不完全法条。完全法条包含了构成要件和法律效果,可以独立作为请求权基础。而不完全法条只是为了说明、限制或引用另一法条,如果不与其他法条结合,通常不会产生规范效果。不完全法条必须与其他法条结合,才能成为请求权基础,并作为裁判规则适用。需要指出,在《民法典》颁布后,法条直接的结合并不仅仅局限于同一章内法条的结合,而可能是同一编内法条的结合,还可能会存在不同编之间法条的结合,法律人找法就要有开阔的体系视野。例如,《民法典》第238条规定了侵害物权的民事责任,但是该条在性质上并不属于完全法条。该条表述为“依法”请求损害赔偿和“依法”请求承担其他民事责任。此处的“依法”就需要结合其他规则进行判断。对于后者,可以结合同为物权编的第235、236条的规定确定构成要件和法律效果,但是对于前者就需要适用侵权责任编的相关规则确定构成要件与法律效果。

二是要把握积极要件和消极要件。在找法过程中需要把握法律规范的积极要件和消极要件。例如,关于法定抵销规则的适用,《民法典》第569条规定的“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的”,这些都属于积极要件;该条规定的“依照法律规定或者按照合同性质不得抵销”则属于消极要件。只有在积极要件被充分满足,而消极要件没有被满足的情况下,法条才能被援引。这就必然要求在援引该法条时,不能仅考虑积极要件,还要考虑消极要件。消极要件常常表现为特别规范,其要优先于一般规则适用。通常情况下,抗辩事由常常成为一种消极要件,在积极要件满足的情况下,还要进一步考察是否存在否定积极要件的抗辩事由。

三是构成要件和法律效果规定的结合运用。在《民法典》颁布后,某一事实是否符合特定的构成要件,以及是否因此产生特定的法律效果,可能需要结合多个条款进行判断。例如,在侵害人格物造成精神损害的情况下,是否构成人格物可能需要结合《民法典》第990条第2款关于新型人格利益的保护标准的规定来确定,但要判断精神损害赔偿的构成和法律效果,则需要结合侵权责任编第1183条第2款的规定予以确定。同样,原告基于被告构成侵权的事实,请求被告承担精神损害赔偿责任,这既要适用《民法典》侵权责任编中有关归责原则的规定(如《民法典》第1165、1166条),也应当考虑该法第1183条关于精神损害赔偿的规定。

第二个方面是典外找法。体系化的思考不应当囿于某一法律部门,而应当在多个法律部门内查找裁判依据。许多民事案件不仅涉及实体法,而且涉及程序法。民事案件不仅涉及侵权责任,也会涉及行政责任和刑事责任。从体系的角度搜寻法律规范,寻找最具有密切联系性的大前提。例如,根据《民法典》第1034条第3款的规定,个人信息中的私密信息,优先适用隐私权的规定,隐私权没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。这就涉及《个人信息保护法》对个人信息的保护规则。《民法典》中也通过大量的参照适用和引致条款联结了《民法典》和单行法之间的关系。

(三)体系释法

体系解释以“法律不会自相矛盾”的推定为基础,假定法律存在外在体系,立法者构建了合理的外在体系。正是因为假定法律存在外在体系,法律本身的章节安排、各个法律条文的排列等都是合乎理性的。体系解释要借助于法律规则的逻辑结构,即立法者在构建规则体系时所运用的逻辑。反之,一旦法律体系内出现了“体系违反”,即出现了“规范矛盾”或“价值判断矛盾”,便可以借助于体系解释来排除这些矛盾。总之,体系化与法律解释具有良好的互动关系,一方面,体系化为法律解释提供了依据;另一方面,法律解释也不断丰富和完善了法律体系。

《民法典》构建了完整的制度和规则体系,为体系解释奠定了基础。一是在解释法律规则时,不能仅仅咬文嚼字,机械地解释文义,而应当将法律置于体系的框架之中理解,换言之,要从该规则上下文之间的联系,甚至各编的联系中确定其准确含义。二是在适用和解释具体民法规定时,不能仅仅局限于单个法条或者民法规范,要考虑其体系性关联,形成规范群的思维,即找法不能仅仅将视野局限于某个法条,而要观察、寻找与案件相关联的规范群,以此避免解释的机械性,减少体系性的冲突,最终形成融贯的民法典价值体系和规范体系。通过体系释法,将被解释的法律规范嵌入整体的法体系中进行解释,不仅有助于准确阐释概念和规则的法律意旨,而且有利于发现法律规则适用的漏洞甚至缺失,并予以弥补。例如,《民法典》关于人格权主体的规定有的适用自然人的表述,有的适用民事主体的规定,通过体系解释可以发现,凡是使用自然人表述的该权利则适用于自然人,通过民事主体的表述则可以发现该主体不仅限于自然人,也包括法人与非法人组织。三是从《民法典》的整体体系中把握规则的内涵及其适用范围,最大限度地发挥法律规则的规范效用。例如,凡是《民法典》合同编的条文中采取“债权”“债务”或者“债权人”“债务人”表述的,表明该规则不仅可以适用于合同,还可以适用于非合同之债;而凡是表述为“合同”或“合同权利”“合同义务”的,表明该规则原则上应当仅适用于合同之债。通过这种简洁的表述方式,不仅可以将《民法典》各编分散的法律规则之间隐含的内在价值关联和内在的制度脉络揭示出来,实现从隐而不彰到有机互动,而且也可以扩张法律规则的规范功能,使《民法典》合同编有效发挥债法总则的功能。当然,必须借助于体系解释的方法,才能发现并且实现这些功能。

(四)体系补法

“法学最重要的任务之一就是要凸显出由这些规范而产生的意义关联。”在单行法时代,往往只能针对某一具体行为进行规范,这就难免挂一漏万。一旦出现法律漏洞,由于单行法没有对整个私法体系进行规范,则难以根据单行法的规定进行“补法”。相比之下,《民法典》是对整个私法体系的完整规范,在《民法典》的外在体系之下,还蕴含着关于法律价值和法律原则的内在体系,借助于体系解释,可以达成如下目标。一是可以查漏。由于《民法典》具有强大的规范储存功能,虽然从表面上看可能欠缺某些规则,但通过直接适用和参照适用等规则发现规则,或通过体系解释,从对《民法典》其他编相关规则的解释中发现规则。例如,《民法典》第406条修改原《物权法》第191条,删除了有关涤除权的规定,但实际上涤除权的规则包含在《民法典》第524条第1款所确立的第三人代为履行制度之中。二是可以补缺。倘若由于现实社会的发展变化等原因导致法律规范存在漏洞时,对于这些现行法没有明确规定的情形,法律适用者可以根据《民法典》所蕴含的内在体系进行类推适用。通过体系解释使不同语境下的概念、术语保持统一的含义,也使得下位规范与上位规范保持一致,并使特别规定与一般规定之间形成完整的整体,消除规则之间的矛盾,有效填补法律漏洞。例如,《民法典》第992条明确规定:“人格权不得放弃、转让或者继承。”而《民法典》第1013条规定:“法人、非法人组织享有名称权,有权依法决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。”此处,第1013条规定的法人可以转让其名称权,而第992条并未规定人格权不得转让的例外,因此二者之间就发生了一定的冲突。通过体系解释,可以认为第1013条构成法人名称权的特别规范,优先于人格权的一般规范而适用,从而可消弭二者之间的冲突。

三、从分散思维到统一思维

单行法思维是一种割裂、分散的思维。这在很大程度上是由单行法的立法模式造成的。一方面,单行法立法时常采取立法主体多元化方式,部门立法替代统一立法,法律渊源众多,规范适用紊乱。同时,由于单行法常常追求自成体系,容易造成法律之间可能发生冲突和矛盾。例如,许多单行法在民事责任规定上极不统一,有的仅规定行政责任和刑事责任,没有规定民事责任,而有的在民事责任规定中仅规定了损害赔偿,没有规定其他民事责任形式,这也导致实践中难以妥当运用民事责任方式。另一方面,单行法是在不同时期制定的,其所秉持的立法精神和理念是多元的,很难形成统一的民法基本价值。且各个单行法各自形成了一种微循环系统,互相并立、相互隔离,必然导致法律思维的分散。

由法到典,要求我们形成一种统一思维,把民商法部门视为一个在《民法典》统率下由众多的单行民商事法律所组成的统一的、具有内在逻辑联系的整体。如果说体系思维注重从典内观法,那么统一思维则要将视野扩展到典外,环顾法典与单行法的内在关联。如何处理好《民法典》与单行法的关系,这就需要转化法律思维,由分散思维转变为统一思维。统一的含义意味着各个单行法要统一到《民法典》所确立的制度规则和价值理念上来,消除单行法之间相互隔离、相互冲突的现象,诚如卡纳里斯所说,“各种体系的共通之处仅在于,它们都追求‘统一(Einheit)’”。由此,统一思维要求将民事法律制度和规则统一到《民法典》基础性的法律制度上来。具体而言,统一思维主要表现在如下几个方面。

(一)以统一思维处理好《民法典》与单行法之间的关系

法典作为形式理性的最高体现,是成文法最完备的形式。《民法典》归根结底只是成文法的一种,而成文法又只是法律渊源体系的一部分,《民法典》本身不应排斥其他的法律渊源。法典与单行法总是相伴而生,任何国家在编纂法典后,都会为解决新问题而颁布单行法,因此,法典并不具有终止单行法的功能。同时,《民法典》作为基础性法律,规定的是民商事法律关系的基本规范,确定的是民商事法律关系的基本规则,因而,聚焦于调整特别法律关系的民商事特别法同样不能被《民法典》所取代。这就需要妥当处理《民法典》与单行法之间的关系。

一般认为,《民法典》与单行法是一般法与特别法的关系。但如此理解过于简单,依据《民法典》第11条规定:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。”从字面含义上看,似乎凡是特别法有规定的都要适用特别法。笔者认为,此类理解并不妥当。一方面,《民法典》的许多规定已经修改了单行法的规则,则应当按照“新法优先于旧法”的原则,适用《民法典》第11条的规定而不是单行法的规定。例如,《民法典》第1053条第1款规定:“一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。”该条规定已经修改了《母婴保健法》关于强制性婚检的相关规定,从解释上而言只能适用《民法典》的规定,而不应适用单行法的规定。另一方面,《民法典》第11条在很大程度上发挥着引致性规范的功能,其在承认民商事单行法效力的基础上,把《民法典》与单行法有机联系起来,使二者共同构成调整民事关系的法律整体。

以统一思维处理好《民法典》与单行法之间的关系,具体表现为:第一,如果单行法规则是《民法典》规则的具体化和特定化,且不与《民法典》冲突时,则应当优先适用该单行法规则。如果不顾前述各种限制条件,径直坚持特别法优于一般法的法律适用规则,单行法都可以代替《民法典》,《民法典》的基础地位就不复存在。第二,在民商事单行法之间存在矛盾与冲突的情况下,需要以《民法典》为基本的规则判断标准、基本的价值依据来处理,使得法律之间形成和谐关系,避免出现法律适用的障碍。由于立法时间、调整范围、立法目的和立法技术的不同,不同法律之间可能对同一民商事调整对象存在相互冲突的调整方式,这就有必要通过以在整个私法体系居于核心地位的《民法典》来协调各个单行法之间的关系,从而实现法律的统一适用。第三,如果单行法存在法律漏洞时,明确《民法典》的规范具有“补充法”的地位,可以起到填补漏洞的作用。例如,在股权转让合同中,如果被转让的股权已经被质押,公司法对此并未规定,此时,可以参照适用《民法典》买卖合同中关于权利瑕疵的规则予以补充。第四,《民法典》对于单行法具有兜底适用的功能。确有必要依据特别法优先于一般法的规则从单行法中找法、又难以从单行法中寻找法律依据时,要回到《民法典》中找法。

《民法典》实施后,制定与《民法典》相配套的单行法,必须着眼于民商事法律的体系化,着眼于《民法典》在该体系中的基础性地位以及《民法典》是否已修改了单行法规则等,以合理确定《民法典》和单行法特别规定的适用关系。一方面,在没有充分且正当理由的情况下,单行法不能突破《民法典》的规定。《民法典》的基础性地位意味着其是调整所有民商事法律关系的基本法,立法者应当从《民法典》的原则出发,来确定是否需要进行特别立法。另一方面,《民法典》对单行法修正、制定也具有一定的约束作用。《民法典》作为基础性规范,在某些规则的设计上,较为原则与抽象,尚没有提供非常具体明确的规范,这是考虑到社会生活发展变迁以及待调整对象的复杂性。例如,《民法典》第127条规定,法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。这就为立法机关提出了制定单行法的立法任务,同时在单行法中应当将数据和网络虚拟财产等作为一项财产权益加以保护,这就为单行法形成了一个约束性的框架。换言之,民商事单行法的修正、制定不能违反或者突破《民法典》的价值体系和规则体系,要时刻观照到《民法典》的基础性、典范性作用。总之,《民法典》作为调整民商事法律关系的基本法,其基础性也主要体现在为单行法奠定价值基础、补充规范漏洞和提供立法指导等方面。

(二)以统一思维善用《民法典》的参照适用条款和引致条款

在运用统一思维处理《民法典》与单行法关系时,要善用《民法典》所规定的引致条款和参照适用条款,架起一座有效沟通《民法典》和单行法之间关联的桥梁,有效增强《民法典》和单行法之间的逻辑性和体系性。

一是参照适用条款。《民法典》的参照适用条款(据统计约27条)极大地增强了民法的体系性,不仅简化了法律条文的规定,而且极大地丰富了法律适用的规则,填补了法律适用的空白。参照适用条款沟通了《民法典》各编内部的关系,增进了《民法典》各编的体系性,同时也沟通了各编之间的关系,形成了强大的规范储备功能,增进了《民法典》整体的体系性。在《民法典》颁布后,参照适用条款已经开始发挥其应有的功能。尤其应当看到,我国《民法典》不仅规定了典内参照适用规则,也规定了典外参照适用规则。例如,《民法典》第71条规定:“法人的清算程序和清算组职权,依照有关法律的规定;没有规定的,参照适用公司法律的有关规定。”这就沟通了《民法典》和单行法的有机联系,因而需要以统一思维把握此类规范的准确适用。

二是引致条款。《民法典》第334、336、337条等关于土地承包经营权的规定,作出了“依照法律规定”“依照农村土地承包的法律规定办理”“法律另有规定的,依照其规定”的表述,表明这些条款都是引致到单行法的条款,连接《土地管理法》《房地产管理法》等法律。这种统一思维模式在单行法时代是不可能存在的,因为立法者不可能在某一个单行法中采用引致条款或参照适用条款去连接到另一部单行法。在《民法典》各章规范形成高度体系化的背景下,裁判者需要依据参照适用规范的指引,寻找其他各编中可能适用的规范。而在参照适用规范为概括式的规范时,裁判者还必须辨明哪些规范可以适用,哪些规范不能适用。这就要求裁判者必须具有法典化思维,整体上把握各编之间的内在关联和待决案件法律关系的性质,从而准确进行法律适用。

(三)以统一思维消除《民法典》与单行法的矛盾

卢曼认为,法律的功能就在于确定规则、稳定预期、将行为模式制度化。而要实现法律的此种功能,就必须确保法律的统一,因为不具备统一性的法律规则将导致人们无法形成对法律的一致性印象,并最终影响整个社会系统的稳定性。为避免这一现象,就要求我们从分散思维转向统一思维,消除《民法典》与单行法之间的矛盾。具体而言,法官在解释法律时首先应当推定法律体系是统一的,即使法律规定可能存在冲突,也应通过统一思维来消除矛盾。例如,关于提前收回土地使用权的规定,根据《民法典》第358条的规定,政府基于公共利益的需要而提前收回民事主体所享有的建设用地使用权,应当依据征收的规定进行补偿并退还相应的出让金。但对此《土地管理法》第58条第2款、《城市房地产管理法》第20条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条等规定并不一致,需要按照《民法典》的规定进行统一解释。

统一思维要求在解释法律时应当作整体的、统一的解释,解释单行法时要以民法典为价值基础。法谚有云:“法律解释的最佳方法,在于使法律与法律调和。”法律即使制定得再完备,也难免出现法律规则之间冲突与不和谐的现象,统一思维实际上可以起到一种“润滑剂”的作用,避免法律规则适用的僵化以及相互之间的冲突。某一法条,若孤立来看可能与其他法条的表述并不一致,但若从宏观角度来看,这些法条往往构成统一整体的有机组成部分,解释者在解释的过程中应从整体性和统一性出发进行解释,防止出现同法不同解的局面,避免因解释不统一而产生的矛盾。如果单行法的规定与《民法典》之间发生冲突和矛盾,此时要以《民法典》为价值基础,从而形成整体民法价值的统一性,《民法典》所秉持的价值理念,应当为所有民商事法律规范所共同遵循。《民法典》规定了平等、自愿、公平、诚信、守法和公序良俗、绿色原则等,形成了以平等为前提,以自愿为核心,以其他原则为扩充和限制的基本价值体系。该原则体系构成了所有民商事法律都必须遵循的价值体系,在民商事法律的制定中具有价值引领作用,在相关规则的具体适用中具有解释准则作用,在漏洞填补时具有价值基础作用。

还应当看到,统一思维也有助于处理《民法典》与司法解释之间的关系。此类关系不同于《民法典》与单行法之间的关系。后者是一般法与特别法之间的关系,而前者是上位法和下位法之间的关系。司法解释作为下位法,不能任意突破《民法典》的规定而创设新的规范。《民法典》颁行后,其体系建构工作已经完成,规范体系也已经形成,司法解释更应当回归其本位,严格遵循《立法法》第104条第1款的要求,这也意味着:第一,司法解释不应以体系建构为其重心,也不应随意创设新规范,而应针对法律条文在具体适用中遇到的疑难问题作出规定,统一《民法典》实施后的法律适用标准。第二,司法解释的规定应当符合《民法典》的目的、原则和原意,不能与《民法典》相冲突,尤其是要注重把握外在和内在体系,以统一思维解释《民法典》。第三,司法解释要注意到《民法典》与单行法之间的关系,以法典化思维所要求的基础性、体系性、统一性和融贯性,对《民法典》与单行法之间规范的具体适用关系在司法解释中作出规定。

四、从并立思维到融贯思维

单行法思维不仅仅是一种碎片化的思维,而且是一种并立的、割裂的思维。这尤其表现在价值方面,各个单行法因自成体系,因而形成了自身所追求的价值体系,且因为单行法在不同时期制定,受不同时期立法目的的影响,也形成了价值分离现象。在《民法典》实施后,需要转换思维方式,从并立思维向融贯思维转化。

融贯思维主要是一种价值一致性的思维方式。如前所述,民法典体系包括形式体系(外在体系)和价值体系(内在体系)两方面,如果说外在体系是指《民法典》的各编以及各编的制度、规则体系,那么内在体系则是指贯穿于民法典的基本价值,包括民法的价值、原则等内容,即支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系。内在体系与外在体系共同构成了民法典体系的双重辩证关系,二者结合起来,才能满足一部现代科学立法的民法典要求。

从广义上说,融贯思维也是体系性思维的组成部分,由此形成了规则融贯与价值融贯的区分,但在民法典中,两者相互衔接,互为表里。一方面,规则融贯建立在价值融贯的基础上,只有私法体系的价值理念具有融贯性,具体规则才能彼此协调,实现规则融贯。另一方面,私法体系的价值理念往往蕴含于具体规则之中,只有具体规则彼此融贯,才能从这些规则中解释出价值理念的融贯性。反之,如果我们将法律体系分为外在体系和内在体系之后,融贯思维则主要指的是价值的融贯。如果说规则融贯是体系思维的外在体现,而价值融贯则是体系思维的价值内核。正是因为价值体系的存在,才能使庞大的民法典规则始终具有“神不散”的灵魂,并形成了有机的整体,这也凸显了融贯思维的重要性。

融贯思维首先要求将整个民法看作基于一定的价值而形成的整体,同时也要求将《民法典》的价值贯穿于整个民商法部门之中。虽然基于调整对象的区别,民商法内部可以继续细化为不同的法律领域,但是这种人为的法律领域的划分绝不应以牺牲立法目的的一致性为代价,恰恰相反,民商法各领域均应贯彻经由《民法典》所统一的价值取向。在《民法典》所确立的各项价值中,首要的价值是保障私权,而《民法典》七编制始终以民事权利为“中心轴”,贯穿《民法典》始终,整个《民法典》就是由物权、合同债权、人格权、婚姻家庭中的权利(亲属权)、继承权以及对权利进行保护的法律即侵权责任编所构成。在七编制下,首先确认了各项基本的民事权利,最后规定了保护权利的侵权责任编,因此,我国《民法典》的整体框架思路是从“确权”到“救济”,始终以权利为中心来构建民法体系的。这表明,我国《民法典》本质上是一部权利法,《民法典》分编通过全面保障民事权利,全面体现和贯彻了法治的价值。这一价值不仅是观察《民法典》,而且也是观察整个民法的出发点。

一方面,在观察《民法典》各编制度时,必须要以保障私权的理念把握《民法典》各编及各项制度之间的逻辑联系。在《民法典》贯彻实施中,判断《民法典》是否真正得到有效贯彻实施,很大程度上要看是否真正落实了私权保护的理念。以司法解释的制定为例,判断相关司法解释是否符合《民法典》的精髓和意旨,就是看其是否真正落实了保障民事权利的理念。例如,最高人民法院在有关适用《民法典》时间效力的司法解释中,就是以是否有利于保护民事主体的合法权益作为确定《民法典》能否适用于施行前所发生的案件的重要标准。另一方面,保障私权也应当是整个民法部门所应当秉持的价值理念。如果说公法要以规范公权为己任,而作为私法的民法,必然要以保障私权为其目标。

融贯思维要求以人为本,以关爱人、保护人、爱护人为整个民法的基本理念。传统民法以“财产法”为核心,为了鼓励民事主体创造财富,促进社会经济的发展,民法以意思自治为核心,构建了完整的价值体系,这无疑在当今时代依然是整个民法的基本价值。但是,传统民法在价值层面又存在“重物轻人”的体系缺陷,人只是被作为“权利义务的归属点”,而现代民法逐渐转向以人为核心,民法可以被更准确地理解为“活着的人”的法、“想更好地活着的人”的法。我国《民法典》秉持以人民为中心的理念,在价值理念上不仅确立了保护弱势群体、维护个人人格尊严等人文关怀的理念,而且当人文关怀理念与私法自治价值发生冲突时,优先保护生命健康,优先维护人身自由、人格尊严。生命健康是最高的法益,毕竟财产是个人的,但人是属于社会的,而人身安全、人的尊严等涉及社会利益。为此,《民法典》用多个条款,宣示了生命、身体、健康的优先地位。只有秉持人文关怀理念,才能全面理解《民法典》的精髓,把握好、贯彻好、实施好《民法典》。

(一)以融贯思维准确解释《民法典》

在解释和适用《民法典》时,应当以《民法典》的融贯性作为重要的出发点。当法律适用者发现根据《民法典》的规则解决纠纷存在争议时,其所提出的最佳建构性解释方案应当是在最大程度上契合《民法典》的内在体系和外在体系,从而实现《民法典》的融贯性。就价值融贯而言,需要处理好不同价值之间的关系。换言之,任何一种单独的价值都不是孤立的,必须与其他价值相互连接和配合,各种价值之间应当相辅相成、共同配合,形成一种“价值之网”,从而实现法秩序内部的价值融贯。《民法典》的基础性表现之一就是《民法典》所确立的价值的基础性,但并非意味着《民法典》所确立价值的单一性,为此要处理以下几个方面的关系。

第一,要衔接好人格尊严与私法自治价值之间的关系,这两项价值都是《民法典》的基本价值。人格尊严保护为私法自治划定边界,以避免由此可能产生的不利后果。密尔在《论自由》中将个人利益应受的限制概括为个人的行为应当以他人的利益为边界,他认为,“挥舞拳头的自由止于他人鼻尖”。在人格尊严和私法自治发生冲突的情形下,因为人格尊严更直接体现了对人的关爱,体现了对人的主体性的尊重,对个人人格全面发展的保护,它应当处于一种更优越的位置。我国《民法典》大量条款都体现了这样一种价值取向。因此,在解释、适用《民法典》时应当秉持此种价值取向。例如,《民法典》第1019条第2款规定肖像权与著作权冲突时优先保护肖像权,正是体现了这一优先规则。

第二,将社会主义核心价值观作为阐释《民法典》的价值指引。《民法典》第1条开宗明义地指明,弘扬社会主义核心价值观是我国《民法典》的立法目的之一。《民法典》确认了诚实信用原则、公序良俗原则等基本原则,倡导全社会诚实守信、崇法尚德、互助互爱、和谐和睦,强化规则意识,弘扬中华民族传统美德,并贯彻自由、平等、公正、法治等价值理念。社会主义核心价值观不仅是制定《民法典》的价值基础,也是准确理解与适用《民法典》的准则。

第三,价值融贯需要处理好权益位阶关系。《民法典》专设“民事权利”一章,集中地确认和宣示自然人、法人所享有的各项民事权利,充分彰显了民法保障私权的功能,尤其是构建了较为完整的民事权利体系。但各项权益之间可能发生一定的冲突,这就需要依据《民法典》和《民法典》的价值体系,明确权益位阶,妥善处理相关的权利冲突。例如,在生命、身体、健康方面,《民法典》人格权编用多个条款,宣示了生命、身体、健康的优先地位,甚至是第一顺位的地位,这也反映了生命权、身体权、健康权在整个人格权体系中的重要地位。《民法典》总则编在列举民事权利时,首先列举的就是人格权,在人格权中首先列举的是生命权、身体权、健康权。这就意味着当生命权、身体权、健康权与其他权利发生冲突时,其他的权利都要退居其次。例如,在抗疫过程中采取扫健康码、人脸识别等措施,一定程度上确实可能限制了个人的隐私,但这是为了维护公共卫生安全以及优先保护生命权、身体权、健康权不得已采取的必要、合理的限制,这些措施是完全符合我国《民法典》人格权编基本理念的。

(二)以融贯思维查漏补缺、填补漏洞

卡纳里斯指出:“体系不是静态的,而是动态的,因此表现出历史性的结构。”如果仅仅只是注重规则的融贯性,忽略价值的融贯,必然会出现大量的法律漏洞,缺乏价值体系,就犹如断了线的风筝,最多只不过是规范的聚合,属于缺乏灵魂的规范体系。以融贯思维填补漏洞,具体而言,一是要以融贯思维观察、适用《民法典》,识别和发现漏洞。当找法遇到困难时,可秉持融贯思维,探究立法价值和目的,采用目的解释等方法进而发现和识别法律漏洞。二是在确定法律漏洞之后,善用融贯思维填补漏洞。从方法论上看,缺乏价值体系,会使漏洞填补面临极大的障碍。例如,目的性限缩、目的性扩张等漏洞填补方法,都需要探求立法者所追求的目的,寻求规则背后的价值。仅仅依靠规范体系,可能会得出多元化的结论,而价值体系则可以发挥准确选择的作用。例如,《民法典》第185条没有规定侵害英雄烈士等的隐私、个人信息时此类人格利益能否受到该条保护的问题。笔者认为,这虽然构成法律漏洞,但从立法者强化对英雄烈士等人格利益、维护社会主义核心价值观等目的来看,应当将该条扩张适用于对英雄烈士等的隐私。

(三)以融贯思维指导配套法律的制定,发展和完善民法

尽管《民法典》对私法体系作出了基础的、体系的和统一的规定,但是,由于现代社会的发展与变化十分迅猛,我国将来还要针对特殊的专门领域制定单行法。就此而言,融贯思维不仅作用于《民法典》解释与适用,还进一步作用于单行法的制定。详言之,《民法典》确立了私法体系的基础性法律框架,后续的配套民事立法应当在这一框架中进一步填充细化。后续的立法不能违背《民法典》所预先设定的价值理念体系,在这个意义上,立法过程如同德沃金所说的“法律的连环”。就像数位作家分别续写连环小说一样,要在理解前一作者所设定的小说人物、情节和思想的基础上,进一步续写下一章的内容。例如,《民法典》第1034—1039条对自然人个人信息的法律保护作出了基础性和原则性规定,《个人信息保护法》的立法过程就要受到《民法典》的约束,不得背离这些基础性和原则性规定所确立的价值理念。

“法与时转则治。”《民法典》颁布后,虽然民法规则已经基本完备,但其也不可避免地存在滞后性。针对此种滞后性,仅仅通过频繁地制定法律,不仅成本巨大,也会影响法律的稳定性,因此应当秉持融贯思维,依据民法的基本价值进行民法的“立改废释”工作,发展和完善民法,这也有利于避免新的制度、规则与民法的内在价值和制度发生冲突和矛盾。

结语

《民法典》的生命力在于实施,在《民法典》颁行后,如何全面贯彻实施《民法典》,是我们当前法治建设中亟须解决的重大问题。按照习近平总书记的要求,实施好《民法典》,需要加强《民法典》重大意义的宣传教育,加强民事立法相关工作,加强《民法典》执法司法活动,加强《民法典》普法工作,加强我国民事法律制度理论研究。完成这些工作,需要准确阐释《民法典》的具体制度和规则,更需要转化法律思维,以法典化思维贯彻实施《民法典》。实施《民法典》仅仅只是理解其字面含义是不够的,应当坚持法典化思维,准确理解《民法典》各项制度规则的价值取向,对《民法典》进行体系化观察、体系化思考,协调好《民法典》内部以及《民法典》与单行法之间的关系,并将《民法典》的价值体系融贯于各项民事法律制度和规则之中,充分体现《民法典》的基础性、体系性、统一性和融贯性。从单行法向法典化思维的转化,也可为条件成熟的部门法领域适时推进法典的编纂提供有益参考。任何成功的法典,同时也是体系完整、规则统一、价值融贯、逻辑严谨的规范体系,只有秉持这样一种思维,才能科学推进未来法典化立法进程。

[ 参考文献 ]

本文全文转载自王利明:《论〈民法典〉实施中的思维转化——从单行法思维到法典化思维》,载《中国社会科学》2022年第3期。
【作者简介】王利明,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权作者。

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编辑:马宇航

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