叶林、叶冬影:董事应对债权人承担赔偿责任吗
2022年6月4日      ( 正文字号: )
文章标签:公司法   侵权责任   公司治理
[ 导语 ]
       针对董事对公司债权人的赔偿责任,理论和实务界一直存在争议。但通说认为,董事是公司机关或成员,对公司负有忠实和勤勉义务,对公司债权人则不负有积极保护义务。董事行为是公司行为,董事行为的后果在原则上应由公司承担。然而,《公司法修订草案》第190条规定:董事、高级管理人员执行职务,因故意或者重大过失,给他人造成损害的,应当与公司承担连带责任。那么,董事与公司承担连带责任的法理依据何在?董事应当对债权人承担注意或保护义务吗?董事应当与公司承担连带赔偿责任吗?如何解决董事故意或重大过失直接损害债权人的责任承担问题?对此,中国人民大学法学院叶林教授、中国人民大学法学院叶冬影博士研究生在《公司董事连带/赔偿责任的学理考察——评述<公司法修订草案>第190条》一文中主张,董事在例外情况下对债权人承担赔偿或连带责任,但要适度限制董事赔偿责任。
一、董事赔偿责任:侵权责任抑或法定责任

(一)董事责任的立法分歧

董事责任性质向来是公司法学术界面临的一道难题。《公司法修订草案》(以下简称《修订草案》)第190条特别规定了责任主体、行为人主观态度和损害等要素,说明董事责任不是一般意义上的侵权责任。此外,第190条还以董事存在“故意或者重大过失”为该条款适用的条件。董事若仅存在一般过失,其应否承担侵权责任或连带责任?在应否规定董事责任上,境外立法存在较大差异,多数国家采用董事“无责任”原则,董事仅在特殊场合下承担赔偿责任。目前仅有日、韩概括规定董事赔偿或连带责任。日本规定的是董事对第三人的赔偿责任和董事之间的连带责任。而韩国规定的是董事对第三人的连带赔偿责任。二者的实质差别在于,董事应直接向债权人承担赔偿责任,还是应与公司承担连带赔偿责任。

(二)损害的两种场景

在分析董事责任性质时,需回归董事“损害”债权人的具体场景。基于董事与公司之间的委托或聘用关系,公司与债权人之间存在债权债务关系,董事与债权人之间无直接关系,可划分为以下两个具体应用场景。

通常为间接损害场景,董事系通过直接施害于公司而间接损害债权人,即“董事-公司-债权人”。公司作为直接受害者,可依据《公司法》第149条要求董事承担赔偿责任。理论上,公司财产即可恢复而不会损害债权人利益。即使公司不主张董事予以赔偿,债权人也可行使代位权请求董事承担赔偿责任。在该场景下,董事给债权人造成的损害系间接损害,债权人很难按照侵权责任规则要求董事承担赔偿责任,只能按照法定责任说主张董事承担赔偿责任。

特殊场景为直接损害场景,即“董事-公司债权人”,其成因复杂。一是董事在任职期间,因个人原因而损害债权人利益。此与公司行为和董事职务无关,董事应独立承担责任。二是董事在任职期间利用公司名义侵害债权人利益。此时公司是董事损害债权人的工具,应要求董事承担赔偿或连带责任。三是董事接受股东指令而损害债权人,此与“公司人格否认规则”重叠。若股东同时为董事,则以董事对第三人的责任替代法人人格否认论。直接损害未必导致公司利益受损,应允许债权人直接起诉有过错董事,原则上不能要求公司赔偿。

(三)初步结论

董事责任的规定,既无法抛弃侵权责任规则,又不能忽视直接与间接损害的区分照搬侵权责任规则,需要结合公司关系和公司运行的特点,承认侵权责任与法定责任的竞合。而《修订草案》第190条含义不清。根据文义解释,其设置的是董事承担连带责任的要件,即董事在损害债权人利益时,按照侵权责任一般构成要件承担赔偿责任,并且在存在故意或重大过失时与公司承担连带责任。这就意味着董事将同时承担侵权赔偿责任和连带责任,从而显著加重了董事责任。

二、董事的实际地位:公司机关抑或独立个体

(一)“董事独立化”的误区

《修订草案》第190条隐约体现了董事地位独立化的观念。然而,该观念首先在理论上便难以证成,董事为公司机关或成员,非独立个体。其次,该观念有违公司运行规律。在董事会形成决议的过程中,董事与债权人无往来。最后,该观念在实践中无法落实。董事的提名、任命和薪酬等,都存在对股东的依赖性。因此,将董事地位独立化的主张,与理论与实务不合。

(二)董事对债权人承担义务问题

各国在董事对债权人承担义务的态度上非常保守,董事在总体上不对债权人负有义务,但在德、日等国的特别法上存在若干例外规定。学理上可将董事义务分为积极义务和消极义务,并结合公司生命周期,分别探讨董事义务的内容和范围。对董事责任,在公司正常经营和濒临破产阶段主要由公司法规定,融资阶段宜由证券法规定,破产阶段宜由破产法规定。

首先,在正常经营阶段,公司具有足够的偿付能力,无需规定董事对债权人承担义务。对于董事过错,可内部追究。其次,在融资或公开融资阶段,董事应承担特别义务,其违反义务时应承担与法定代表人相同或相似的义务。再次,在濒临破产阶段,董事应尽力避免债权人地位恶化,对债权人负有特殊义务。最后,在破产重整/清算阶段,公司几乎没有偿付能力,公司利益或股东利益实质上转化为债权人利益,可将董事对公司所负义务转换为对债权人所负义务。

(三)法定代表人的地位

在实务中,董事大致分为三类:一是兼任法定代表人,二是兼任其他管理职务,三是仅有董事身份。法定代表人除具有董事的一般职责和地位外,还拥有对外代表公司、对内管理公司的当然职权,其应对债权人承担更高注意义务。因此,强化董事长暨法定代表人的职责具有现实合理性。根据《民法典》第62条第2款和《修订草案》第11条,法定代表人因执行职务造成损害的,由公司先行承担责任。然而《修订草案》第190条对债权人承担赔偿责任则不存在先由公司承担责任的问题。这意味着普通董事承担的责任比法定代表人更重,明显不合理。

三、董事责任的赔偿限度:全额赔偿或限额赔偿

(一)规范目的:全额赔偿或合理惩戒

董事赔偿责任不能必然提高对债权人的保护程度,其虽然有助于提高公司治理水平,但必然同时出现驱赶效应和恐惧心理。此外,董事赔偿规则应包含赔偿债权人损失和合理惩戒董事的双重功能。通过协调两种功能,可以避免过度赔偿带来的问题,也不至于对债权人带来重大不利,形成合理的董事履职约束机制。

(二)责任范围:限额责任或全部责任

首先,间接损害是否应纳入赔偿范围。根据《修订草案》第190条,间接损害场景下,董事赔偿责任不应超过其应向公司承担的赔偿责任。其次,直接损害下可否规定责任限额。《修订草案》可单独设置董事赔偿责任条款,在裁判中,可以根据董事的实际作用和薪酬状况,发展出限制董事责任的裁判规则。最后,针对董事故意违法则无需设置赔偿限额。

(三)董事独立责任或者连带责任

《民法典》规定的连带责任,以行为人或代理人独立存在为预设前提。而董事连带责任需要斟酌其履行职责的四种场景。第一,董事会决议的形成,董事无法因投票而损害债权人利益。第二,代表行为与代理行为。法定代表人实施的是代表行为,存在造成债权人利益受损的可能性,根据《民法典》第62条,由公司向债权人承担责任。其他董事在获得授权后实施的是代理行为,应适用《民法典》第167条,只在公司和相关董事“知道或应当知道代理人的代理行为违法”时,才可能由其他董事与公司向债权人承担连带责任。第三,董事签署债券募集说明书。《证券法》专门规定了董事承担的特别赔偿责任。第四,董事和公司故意侵害。应根据董事和公司在侵害债权人中的实际作用,承认董事与公司共同侵害的连带责任。

四、结论
[ 参考文献 ]

本文选编自叶林、叶冬影:《公司董事连带/赔偿责任的学理考察——评述<公司法修订草案>第190条》,载《法律适用》2022年第5期。
【作者简介】叶林,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者;叶冬影,中国人民大学法学院博士研究生。

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编辑:周茂杰

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