我国私法有关法律行为的交易规则均以民商合一的形态存在于《民法典》及特别法中，法律关系的各组成部分均有可能作为商事法律关系的判断基础，但在《民法典》时代仍存在诸多不足。

（一）权利客体在商事法律关系评价中的有限意义

论及权利客体，本文仅讨论权利作为商事法律关系评价因素的可能。以股权为例，当我们观念上将股权转让合同看成是商事合同时，这源于《公司法》等商事特别法。这一意义上的商事性在特别法规范与买卖法规范的结合是有限的。观念上的商事属性不仅无法解释其他买卖法规范适用的差异化缘由，而且并不改变买卖法总体上参照适用的可能性。虽然可以将商事特别法影响之下的买卖合同看成是商事法律关系，但是相应的评价活动的意义只能局限在买卖法领域，无法发挥一般性的商事法律关系评价的标准功能。若要在整个私法范围内探求商事法律关系评价的连接点，仍然需要在权利客体之外加以考察。

（二）法律关系主体作为统一评价连接点的缺陷与非实证性

1.现有商主体学说的缺陷

传统商法学说对商主体的界定存在两种进路，第一种是将商主体看成是“依商事法规定参加商事活动，享有权利并承担义务之人”，但鉴于未探明商事法的大致内容，它事实上陷入循环论证。第二种是在形式性商主体概念的基础上增加若干评价因素，或者通过罗列特征的方式增加其内涵，但该进路也存在缺陷，比如仍然依赖商事法内容，而后者是需要在商事法律关系的认定基础之上予以识别。少数商法学者倡导通过（主体性的）“企业”或“经营者”概念统合商法，这是一种进步，但是主体性企业或经营者不能直接构建商法教义学基础，也没有对限制于企业或经营者的正当性提供说明。

2.以主体的商业经验为内容的商主体概念的缺陷

尽管部分合同关系均存在与之对应的典型民事合同，同时在成立要件与法律关系的内容上均形成差异，在这种差异并非评价的尺度，取向于所谓的商事法律关系的内容作为商事法律关系的评价连接点是困难的。除了个别公法上的准入限制，《民法典》中有名的商事合同的适用原则上并不以特定主体的参与为前提。将拥有交易中的知识与技能的主体作为特别法的适用对象有其内在正当性，但是缺陷也十分明显，长于某一商事实践的主体不一定长于其他商事实践，在面对具有更为健全的知识和技能的其他商人时，不能当然承受全面的商人义务。

3.统一化的特殊主体概念在我国私法中的非实证性

《民法典》及相应司法解释为“谁是商人”提供了两种类型的提示，一是将商事因素视为形成特定法律效果的其中一种考量因素，二是以“企业”概念为连接点，设置商事规范。前者体现在法律行为的解释、违约金酌减及合伙制度的设计中，后者主要涉及商事留置权在构成要件上的特别规定。但在我国私法中以商人为核心的商法体系描述存在着巨大困难，商事留置权的适用对象类推适用的法理基础仍待厘清。

（一）营业（活动）概念的不确定性

在我国商事立法术语中，除了例外地用以指称作为客体的有机财产外，“营业”概念原则上都是指营业活动意义上的营业。从法秩序一贯性的推断出发，《民法典》第448条但书所涉及商事留置权制度将适用对象限定于“企业”，意味着我国私法并未试图将所有的营业活动都纳入商法的轨道加以规制。所谓商事规范真正的作用对象（营业）与限定于企业的结论迄今来看只是以《民法典》第448条但书为基础的观察。

（二）企业经营组织作为商法典的普遍历史基础与方法论正当性

在法律比较的基础上，19世纪国别化的商法典仍然就现代商事制度的观念形成了事实上的广泛共识。在比较法上，包含了劳动力、土地、资本、信誉等要素的财产有机统一体通常被称为企业经营组织。营业活动所产生的权利、义务首先体现于该财产有机统一体的动态变化之中，并在一定程度上影响了商法的法律改革。对我国的私法体系建构而言，要从商法典共同历史基础的经验出发，直面企业经营组织的事实，并将其转换为妥善的法律表达，并阐释其可能的法律意义。从法律适用的安定性与妥当性角度看，制度意义上的企业经营组织应提取平均类型中的要素，而非常素（如交易能力）。

（三）规范性平均类型意义上的企业经营组织的要素

第一，由最低限度的劳动力与复数财产要素组成。企业经营组织应当具有财产和劳动力，因为任何经营活动都依赖于一定的物质基础和劳动力而展开。财产的组织化意味着财产中至少应当具备两种以上不同经济功能的财产要素。第二，独立的、持续营业的组织化统一体。即使具备了财产与劳动力，也未必都能形成以营业活动为目的的组织化统一体。因为自然人的总体财产以人格的全面展开为目的，该财产本身不具有组织化的属性，需要对该财产之一部予以特别管理，使之形成服从于营业目的的复合财产。此外，劳动力对财产的介入形态也不能忽略。如果某一待证成的企业经营组织中仅仅存在单一的劳动力，且该劳动力的人身性给付在这一所谓的营业中具有支配地位，该主体也无法实现组织性。第三，在市场上有偿地以供给方的容态加以出现。企业经营组织必须具备向社会提供商品或服务等给付的容态，以将单纯的消费者排除在外。企业经营组织作为独立的实体，只有当它提供有偿的对外给付，从而产生交易上的特别需求时，商法才有系统予以规制的必要。因此对外给付的有偿性是基于规范目的而产生的要件特征。

（四）从客体意义上的企业经营组织再出发

从法律适用本身而言，企业经营组织作为客体，本身无法同时作为有权利能力的主体而出现，企业经营组织的经营者（简称“企业经营者”）才是直接、全面取得权利并承担义务的主体，因此需要进一步说明谁是我国私法中企业经营者，确认一些企业经营组织的形成要素。

我国私法中的商主体原则上只能是那些事实上经营了企业经营组织的主体，鉴于所有的商主体首先都是民事主体，对“谁是商主体”的回答必须建立在《民法典》的主体形态基础之上。

（一）从事营业活动的自然人作为企业经营者的可能性

农村承包经营户、个体工商户及自由职业者并不是当然的商主体，但是商行为法的适用仍可能对其有利，可以借助商主体登记制度实现。在内外关系上全面支配企业经营组织的自然人在从事无关企业经营组织的民事活动时，其行为不应评价为商事法律关系。

（二）营利法人作为法定的企业经营者与其他法人作为企业经营者的可能性

《民法典》第76条、87条所涉及的营利目的不能区分企业经营者和非企业经营者，企业经营者的身份取决于企业经营组织的存在。无论规范上是否允许，只要事实上存在企业经营活动，即使此种法律行为因为违反其行为权限而无效，均无碍于商事法律关系的形成。《公司法》和《民法典》第76条第2款实际上推定了公司等营利法人的企业经营者地位。非营利法人与特别法人中的机关法人与基层群众性自治组织法人系依企业经营活动而得为企业经营者的主体类型。

（三）非法人组织及其他自然人的结合作为企业经营者的限度

经济性的非法人组织主要包括个人独资企业与合伙企业两种，均构成企业经营者。至于非法人组织中的专业服务机构等，其客体是否构成企业经营组织，应判断是否满足要件特征。

（一）一种新的商主体学说的实践意义

企业经营者本质上仍然是商主体学说的一个版本，但是将商法的基础建立在作为客体的企业经营组织之上，并以该种企业经营组织的经营者作为现代意义上的商主体，这对于民商区分有积极意义。从法律适用角度看，避免了主体具有多重身份带来的识别困难；从内容上看，囊括的组织体更多，并且还避免了商主体的外延过宽。

（二）商法在企业经营组织理念基础上的展开及商事法律关系的类型

确保交易迅速成立、清算的原则，信赖保护与交易安全保护的原则，交易的有偿性原则以及高度私法自治、自我负责原则作为商法内在体系内容可以在企业经营组织的要素与常素中得到解释。从商法的外在体系角度看，建立在企业经营组织基础上的商法将依循三种维度展开：其一，企业经营组织作为私法上的特殊客体而产生的特别交易规则；其二，企业经营者作为中国私法中的商主体，实证法发现并合理地形塑新的有名合同类型及物权制度；其三，基于企业经营者的类型特征，正当化对交易迅速结清的需求、对私法自治的更高需求等原则考量。

商事法律关系的界定是商法走向唯实论的关键，但用民商分立体制下的民法理论，作为制定民商合一的民法典的指导思想，难免使商法的外在体系碎片化。比较法视角下商法典共同的思想基础是客体意义上的企业经营组织，被发现或续造的商事规范可以无保留地适用于相应的企业经营者之上。从商法教义学的角度看，前述规范中的一部分有可能类推适用于小营业经营者。

（本文文字编辑魏靖。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《商法的祛魅 经由企业经营组织建构商事法律关系》