陈醇:论衍生合同
2022年8月2日      ( 正文字号: )
[ 导语 ]
      在《期货和衍生品法》制订进程中,探索金融衍生品的合同意蕴,理清有名合同和无名合同的关系与法律适用,将有助于进行相关立法与纠纷解决。对此,浙江师范大学陈醇教授在《论衍生合同》一文中,厘清了合同之间的三种关系,着重分析了衍生合同相对于母合同在权利义务与价值上的变化,并进一步讨论合同族谱脉络、规则衍生及其参照适用的相关问题。 

在我国《期货和衍生品法》制订进程中,探索金融衍生品的合同意蕴,或能为该法的立法与其后的适用提供法理依据。同时,在合同法研究之中,追寻合同与合同之间的联系及其规律,可以理清合同之间的脉络,形成合同的“族谱”,并为检视既有的合同法规则及其法律适用提供理论基础。有学者强调“合同类型的层级构造”:“在设计典型合同类型时,有必要予以考虑的是各典型合同类型之间的关系。”合同与合同之间的关系,既包括典型合同(有名合同)与典型合同之间的关系,也包括非典型合同(无名合同)与非典型合同之间的关系,以及典型合同与非典型合同之间的关系。本文拟讨论合同与合同之间的衍生关系及其规律,并试图梳理合同群体的“族谱”,以便为金融衍生品合约、无名合同等的立法与纠纷裁判准备基础。

一、对衍生合同的忽视

(一)第三种合同关系:整体与部分关系

目前人们所发现的合同关系有两类:一般与特殊关系,部分与整体关系。前者多见于《民法典》合同编之中,而后者多见于无名合同理论之中。

《民法典》合同编规定的诸多合同之间形成了一般与特殊关系。诚如学者所言:“各典型合同之间并非是简单的并列结构,并不一定出于同一层次。例如,仓储合同是保管合同的子类型,客运合同是运输合同的子类型,建设工程合同(不含监理合同)是承揽合同的子类型。”从合同关系上看,上述观点指出了上述三组合同之间的特殊与一般关系。另有学者指出了民法典合同编中一般与特殊关系的合同组合:承揽合同与建设工程合同、保管合同与仓储合同、委托合同与行纪合同、委托合同与物业服务合同、担保合同与保证合同、委托合同与中介合同。上述一般与特殊关系主要体现于合同标的及合同权利义务的一般与特殊关系之上,例如客运合同、货运合同等子合同与运输合同的特殊与一般关系,就决定于它们标的之间的特殊与一般关系,以及由此产生的权利义务上的特殊与一般关系。合同之间的特殊与一般关系是常见的合同关系,也是最为经典的合同关系,这易于被理解。

无名合同理论揭示了合同之间的部分与整体关系。总结德国与日本的学说,史尚宽先生将无名合同分为纯粹无名合同(以下简称“纯粹新合同”)、准混合合同与混合合同三种。在上述分类中,无论是准混合合同与混合合同,均体现了合同与合同之间的混合关系,即由两个以上的母合同混合而生成一个子合同,母子合同之间通过所谓混合而形成部分与整体关系。例如,由AB两个母合同混合而生成子合同CAB二者与C的关系即是部分与整体关系。王泽鉴教授将无名合同分为三种:纯粹非典型合同,指法律全无规定的合同;合同联立,指数个典型合同相互结合且其中合同各自独立的合同群落;混合合同,是指数个典型合同结合而成的合同,包括“典型契约附其他种类的从给付”,将准混合合同作为混合合同的子类型。合同联立是数个合同不失其个性的群落,其不属于单个无名合同,而是一个合同群体。合同联立揭示了合同与合同之间的群落关系,就组成它的各个合同与合同联立的关系而言,它揭示了个体与群落的关系,而不属于个体与个体的关系。从单个合同之间的关系上看,以上分类中只有混合合同这一概念展示了母合同与子合同之间的部分与整体关系。我国对无名合同类型的研究也承认上述分类。此方面鲜有创新,甚至有学者认为创新可能会使本已经非常复杂的问题“更加模糊不清”。综上,既有无名合同理论指出了母合同与子合同之间的部分与整体关系。

在有名合同中,不少混合合同也体现了部分与整体关系。融资租赁合同是借款合同与租赁合同的混合物,前者是整体,后二者是部分。新近较为有名的混合合同是保理合同。亚里士多德将事物的属性分为本性、特性与偶性,特性为本性派生而出,本性与特性共同构成事物的固有属性,而偶性则为偶然的、可有可无的属性。中世纪学者根据亚里士多德的上述分类,将合同的内容区分为要素(与本质相对)、常素(与特性相对)与偶素(与偶性相对),从而将之转化为合同结构分析的方法。我国学者运用这一方法分析保理合同,认为保理合同是混合合同,是“债权让与+偶素”的混合,其中融资、债权催收、债权管理、付款担保等均属于该合同的偶素。保理合同曾经是无名合同,对保理合同的结构分析颇能展示混合合同的整体与部分关系及其复杂性。

在上述两种合同关系之外,还存在第三种合同关系:整体与部分关系。整体与部分关系是通过合同的“切分”形成的:从母合同A之中切分出部分权利义务并将之独立为子合同B,合同AB之间就形成了整体与部分关系。从买卖合同(母合同)之中切分出不同的部分,就会形成不同的子合同,且与买卖合同形成整体与部分关系。例如,将买卖合同中的货物运输义务(《民法典》第603条,此义务对于另一方而言是权利)切分出来且独立为一个合同,就会形成货运合同(第809条); 将买卖合同标的物的用益物权切分出来且独立为单个合同的标的,就会形成租赁合同(第703条);将买卖合同标的物毁损、灭失的风险(第604611条)切分出来作为另一个合同的标的,就会形成相应的保险合同;将买卖合同标的物检验的权利义务(第620624条)切分出来作为独立的合同,就会形成检验合同;将买卖合同的附随义务(另一方的权利)中的提供信息、保管等义务(第558条、第509条等)独立出来分别作为独立的合同标的,会形成相应的中介合同(第961条)、保管合同(第888条)等独立合同。合同之间的整体与部分关系是专业化与分工的体现:随着专业化与分工的加深,原先的一个标的或权利分解为两个或多个标的或权利,原先的一个行为分解为两个或多个专业的工序或交易行为,这体现于合同之上,就是原先由一个合同完成的事情现在由两个或多个合同完成。原先相对综合的合同,现在分解出若干个部分,其中每个部分均可成为独立的合同,从而形成母合同与子合同之间的整体与部分关系。不仅买卖合同可能分解出若干独立的子合同,其他合同也可能分解为若干独立的子合同,只要专业化与分工的趋势不停止,这种分解就不会停止。

除了《民法典》合同编之外,整体与部分关系还普遍出现于金融交易制度之中。“任何一种金融工具,只要其价值的确定取决于其他金融工具,便可称之为金融衍生工具。”远期合同的债权可以分为两个部分:体现现有价值的现有债权部分,以及体现未来一定时间内增值(或贬值)的增值权(或贬值义务)部分。期货交易中保证金的对价是远期合同中的增值权(或贬值义务)部分,而不是全部债权。通过分解远期合同债权,从中衍生出增值权(或贬值义务)部分并作为期货交易的标的,形成了远期合同的衍生之物——期货合约。同样地,期权交易也是通过从期货合约的债权中分解出买入或卖出的选择权(options),并形成期货合约的衍生之物——期权合约。所有衍生品交易均包括两个相辅相成的过程:从母债权中分解部分权利,以及从母合同中分离出新的金融衍生品合约。从远期合同中衍生出期货合约,从期货合约中衍生出期权合约,从期权合约中再衍生出指数期权合约,如此就形成了一个衍生链条。权利分解是金融法中的普遍现象;相应地,从母合同中衍生出其他合同也是金融交易法中的普遍现象,从而形成了期货合约、期权合同、互换合同等类型的金融衍生品合约族群。这些金融衍生品合约的违约可能相互“传染”从而形成金融危机:“一家公司的巨额衍生品损失导致违约,可能很快导致其他公司违约的连锁反应。”除了金融衍生品合约之外,资管产品的交易多涉及嵌套合同与收益权分层合同等。嵌套合同的特点是将原先属于一个合同的交易分为若干个各自独立的子合同;收益权分层合同从时间先后、程序环节、收益对象等多个方面对原本属于一个合同的内容进行分层,从而衍生出多个各自独立的子合同。

综上,合同与合同的关系至少可以分为三种:一般与特殊关系,部分与整体关系,整体与部分关系。一般与特殊关系是人们所熟悉的合同关系,部分与整体关系主要是从混合合同概念推导而得的合同关系,因为隐藏于无名合同分类理论的后面,这种关系就不太为人所熟悉了。整体与部分关系虽然表现于合同制度与金融衍生品交易法之中,却既没有得到传统合同法的重视,也没有得到无名合同理论的青睐,因此值得更多的重视。

(二)衍生合同的概念与类型

为了表达上述整体与部分关系,本文提出“衍生合同”的概念。衍生合同是指随着分工与交易的专业化,从母合同中分离出部分内容而形成的子合同,其中子合同即为母合同的衍生合同。分工与专业化是人类社会与经济的发展趋势,亚当·斯密说:“劳动生产力最大的改进,以及劳动在任何地方运作或应用中所体现的技能、熟练和判断的大部分,似乎都是劳动分工的结果。”因为分工,原先由一个合同完成的事情,现在可能由多个合同完成,表现于合同的类型之上,就是从母合同中分解出衍生合同。简言之,衍生合同是分工与专业化的合同体现。衍生合同是母合同的衍生之物,它具有衍生性、部分性与唯一性。对上述三个特征说明如下:

第一,衍生合同必须以一定的母合同为基础,是特定母合同的子合同。这是衍生合同的衍生性。A合同衍生B合同,B是衍生合同,而A是母合同,二者是相对而言的。离开了特定的母合同来谈论衍生合同,就如同离开了特定的人物来谈论父母子女关系一样,会导致思维混乱。一个传统的买卖合同,可以分解为运输合同(标的的运输)、中介合同(提供交易信息等)等其他合同。以运输合同为例,该合同从买卖合同中分离出来,它相对于买卖合同而言是衍生合同,而买卖合同相对于运输合同而言是母合同。

第二,相对于母合同而言,衍生合同的权利义务只是其母合同权利义务的一部分,这是衍生合同的部分性。至于是哪一部分,这部分在母合同中具有什么样的地位,并不重要。衍生合同生成之后,从母合同中独立出来,这可以使母合同中部分权利义务得到更多的重视,使其更为专业与精当。有时候,在母合同之中并不重要的那些权利义务,可能在衍生合同中成为重要的权利义务。衍生合同是其母合同的部分,这不同于混合合同,在混合合同之中,母合同是其子合同的部分。衍生合同也不同于一般与特殊关系合同之间的关系,特殊合同不是一般合同的部分,而往往是一般合同的特殊情形。

第三,从母合同中所继承的部分,成为衍生合同的全部内容或基本内容,且衍生合同中没有其他传统合同内容或新给付内容,这是衍生合同的唯一性。这包括两种情形:一种是衍生合同仅仅截取母合同的部分而直接独立为一个新的合同,且此部分权利义务不作任何变动;另一种是衍生合同以母合同的部分权利义务为基本内容,而在此基础上进行“加工”,例如细化权利义务、调整权利义务的结构与地位,但并不增加新的给付内容。第二种情形更为多见,因为在衍生之后,交易者不太可能对所分离的部分采取原封不动的态度,而可能对所分离的部分进行“加工”,以适应交易生活的需要。

类型化是民商法研究的基本方法。类型化对于立法、法律解释等具有重要意义。为了对衍生合同现象有更为明确的认识,下面从不同的视角对衍生合同进行分类,并指出各个分类的理论或现实意义。

首先,依衍生的先后次序与次数,可以将衍生合同分为母合同与子合同,其中子合同依其衍生次数可以分为初次衍生合同、二次衍生合同等。这一分类的意义在于表明母合同与衍生合同之间的联系,并标识衍生的次数。如上所述,不少典型合同经过了多次衍生,从而出现了丰富的典型合同类型。在金融法中,衍生合同是金融衍生品的伴随之物,多次衍生也是金融交易法中的常见现象。例如,相对于远期买卖合同而言,期货合约是初次衍生合同,而期权合约是二次衍生合同,指数期权合约是三次衍生合同,如此类推。母合同与衍生合同既有区别也有联系,正如遗传与变异一样,合同法学者的很多纠结正是因此而产生:是按母合同的规则行事,还是创新规则?探索二者的差异与联系,并考察其法律规则的异同,需要以上述分类为基础。

其次,按照衍生合同的方向,可以将衍生合同分为沿标的衍生合同与沿程序衍生合同。其一,沿标的进行的衍生合同,即因合同标的或相应权利的衍生而出现的衍生合同。例如,原先的房屋买卖合同,后来衍生出只买卖房屋一定时间使用权的房屋租赁合同等。又如,收益权分层的理财合同,将原先属于一个合同的收益分为多个收益,从而通过收益权的分解而衍生出不同的收益权合同。物权法规定什么物权可能衍生,从而为衍生合同提供物权基础。所有权可以衍生出各种他物权,相应的合同也就由原先的所有权买卖衍生出各种以他物权为标的的合同。有了权利的衍生,才有合同的衍生。物权法在某种意义上就是合同标的衍生法。权利衍生是从权利上看待衍生,而衍生合同则是从合同上看待衍生。民事权利依客体区别而分为物权与债权等,从客体区分权利是重要的权利区分方法之一,因此从标的上区分衍生合同符合民法的思维习惯,也易于理解。其二,沿程序进行的衍生合同,即原先由一个合同完成的交易程序,现今由多个合同完成,其中某一个衍生合同只完成其中一个或有限的环节。以中介合同为例,原先交易信息的提供往往是附随义务,现在将这一部分分解出来,请他人来帮忙完成,从而衍生出中介合同。随着分工与专业化的进程,整个合同的流程还可以细分,沿程序方向可能会有更多的衍生合同出现。除了上述两种衍生方向之外,合同还可能从其他方向衍生,于此不一一列举。

再次,按照衍生合同的功能,可以将之分为保证合同、租赁合同等。从功能上分类合同,是传统合同法类型化方法的分类方式之一。在分工与专业化的视野中,很多典型合同是多功能合同。例如,买卖合同可以衍生出运输合同、保险合同、中介合同、支付合同等多个合同,也就是说一个买卖合同完成了多种交易功能。分解其中功能,就可能衍生出新的合同。仅就支付一项而言,因存在多种支付方式与功能,可以衍生出多种合同类型,支付宝等各种支付卡合同以及信用卡等各种银行卡合同即为例证。需求的多样化与精细化是分工与专业化的动力,也是合同功能衍生的动力。合同功能的衍生及其相应的衍生合同有助于促进合同功能的多样化与精致化,避免大而无当的合同。这一分类方法有助于人们从功能上认识母合同与衍生合同的联系与区别,并明确合同功能的精细化趋势。

最后,衍生合同可以分为典型衍生合同与非典型衍生合同。典型衍生合同一般具有比较完备的法律规则可以适用,而非典型衍生合同则没有直接的法律规范可以适用,需要通过类推适用等各种方法寻求其法律规则。从时间上看,早期衍生合同多已经成为典型合同类型,而晚近的衍生合同则往往需要一定的时间才能被合同法研究者所接受,进而被法律所接受而进阶为典型合同。这样就可能出现一种情况,一些具有经济重要性的新型衍生合同没有成为法定的典型合同,而一些不太重要的衍生合同因为出现时间较早而一直占据合同法典型合同的席位。这种先入为主的做法可能使合同法落后于时代,并给新型的、重要的非典型衍生合同的法律适用带来难题。人类的分工与专业化不会停止,合同的衍生也不会停止,其必然结果是产生大量衍生合同,特别是非典型衍生合同。这些新合同要得到合同法的重视需要时日,在很长的时间内只能是无名合同。法律与交易生活之间并不是同步的,往往是先有分工与专业化,后有承认与调整上述分工与专业化的法律。有时,法律甚至对新的分工与专业化持不友好的态度,这使新型衍生合同更难以成为有名合同。如此,合同的衍生就成为无名合同的重要成因,由此产生的大量衍生合同也就成为无名合同的重要组成部分。

(三)既有理论对衍生合同的忽视

在合同关系的既有研讨之中,人们重视合同之间的一般与特殊关系,这与民法传统有关。希腊数学主要是几何学,而演绎法是希腊几何学的核心方法。“最好是选择尽可能少的公理,并使得其他命题能够从已经被接受的公理中演绎出来。”这种演绎法成为民法学的基本方法,也成为民法典的基本立法技术。萨维尼认为法学也应当运用希腊几何中的演绎法。将演绎法落实于合同关系之中,就是合同之间的一般与特殊关系,具体到合同制度之上就是以一般与特殊关系来指导合同法制度,即以买卖合同等一般合同作为基础,同时列举一些重要的例子作为特殊制度。源于希腊几何学的演绎法成为民法学的传统,而合同之间的一般与特殊关系不过是上述传统的体现。

在演绎法占统治地位的民法学之中,人们发现混合合同是一种例外。让与担保合同、融资租赁合同、保理合同等是一些传统合同的合成之物,这是一个重要的现象,但典型合同理论之中鲜有混合合同理论。如前所述,混合合同概念是无名合同理论之中的内容。无名合同理论注意到混合合同这种类型,不是出于研究合同关系的需要,而是出于解决实际问题的需要:为了找到这类无名合同的法律规则,无名合同理论不得不分析这类合同的结构,进而发现其混合性质。混合合同概念中所体现的部分与整体关系,不是无名合同理论关注的重点。在民法的合同关系思维之中,演绎法中的一般与特殊思维排斥了其他思维方法,而居于独占的地位。无名合同理论没有发现衍生合同这一类型,而金融衍生品交易中虽然多有无名衍生合同,但因为出现较晚而未能引发无名合同理论的重视。如此,合同之间的整体与部分关系就更没有被发现的可能了。

传统无名合同理论忽视衍生合同,可能还与如下原因有关:其一,债权权能分离理念的缺位。金融衍生品合约是最典型的衍生合同,如果得到应有的重视,那么就可能发现衍生合同这样的类型。但是,基于权利在私法中的重要地位,发现这一现象需要有相应的权利观念作为支撑。从权利上看,金融衍生品的衍生是远期债权的分离。在民法中,物权的权能分离是一个受到重视的理念,但是债权与物权是有区别的,承认物权权能的分离,并不意味着承认债权权能的分离。这可能是因为金融交易的繁荣晚于其他交易,也可能是因为金融衍生品交易未能引发债法总论研究的任何兴趣,债权分离现象未能得到应有的重视,金融衍生品合约也未能对合同法特别是其中无名合同的分类产生应有的影响。其二,传统私法中程序观念的缺位。除了债权权能分离理论的缺失影响了人们对衍生合同的认识之外,程序理念在私法中的缺位也是重要原因。人类分工与专业化的重要方式之一是行为环节的分工与专业化,这表现为合同流程各环节的分离与相应的衍生合同。这种衍生合同是依程序或流程的衍生,对这种衍生的观察是需要以程序理念为基础的。传统私法缺乏程序理念,因而,就容易忽视依程序环节而生成的衍生合同。其三,衍生合同一般有别于其母合同,这增加了衍生合同认识的难度。一些衍生合同与母合同的关系可能非常明显,但更多的衍生合同从母合同分离之后可能进行了“加工”,这可能使之产生较大的变化,如此,衍生合同与母合同的差异就可能增大,它可能被认作一个全新的合同(纯粹新合同)而不是衍生合同,从而增加了人们认识衍生合同与母合同关系的难度。其四,衍生合同可能与另外的衍生合同或其他合同结合而生成混合合同,人们可能只注意到上述流程中的混合合同,而衍生合同则容易被忽视。例如,资管产品合约等均进行了合同结构的设计,即包括生成衍生合同与混合合同等综合性的操作,其中衍生合同便被掩盖于复杂的流程之中了。

金融衍生品合约的出现促使人们从合同之上思索其法律问题,但也未能因此而生成衍生合同的概念与理论。有学者试图从缔约与履行的视角解读金融衍生品的法律特征:“仅仅定位于‘合同’尚不能充分揭示衍生工具的本质属性。衍生(品)合约与通常的买卖合同或互易合同相比,最大的区别在于‘当前订约、未来履行’,即合同的全部条款都已经谈判妥当,但合同的履行、标的物的实际交付在未来的某个时日或时段进行。”这是对金融衍生品合约法律特征的可贵探索。金融衍生品合约确实是“当前订约、未来履行”,但除了现货交易之外,所有的合同均具有上述特征。因此,这不是金融衍生品合约的独特之处。金融衍生品合约的独特之处在于:“‘衍生品’一词指的是合同价值来源于标的资产的价值这一必不可少的经济特征。”从合同视角解读上述独特之处,就是从一个合同的权利义务中衍生出另一个合同的权利义务。这表现于合同之上,就是衍生合同。另有学者认为金融衍生品交易是一类非完全契约。该观点没有从衍生关系上指出其权利义务的非完全性特征。既有研究均未能从衍生关系上揭示金融衍生品交易的本质特征。

二、衍生合同相对于母合同的变化

相对于母合同而言,衍生合同意味着什么呢?衍生合同从母合同中“遗传”了部分权利义务,但如果只强调衍生合同与母合同在权利义务上的相同点,那么衍生合同可能毫无意义可言。衍生合同的意义应当在其可能的变化之上。下面从生成方式、内容及其价值三个方面,讨论衍生合同相对于母合同的变化。

(一)合同衍生:一种新的合同生成方法

合同衍生是合同生成的新方式。现有无名合同类型中包括纯粹新合同与混合合同,前者是合同全新设计的结果,后者是合同合成的结果。因而,无名合同理论也就包括两种合同的生成方法:合同的全新设计与合同的合成。同时,纯粹新合同与混合合同等分类只是对无名合同的分类,相应地,以上合同生成方式也只是无名合同的生成方式。有名合同的生成方式,则只有合同演绎:从一般合同演绎出特殊合同。尽管传统理论没有注意到合同演绎方式,但它一直是合同法中生成典型合同的基本方式,《民法典》合同编就运用此方式形成了不少合同。综合上述内容,可以看到合同的生成方式可以有如下四种:合同演绎、全新设计、合同合成与合同衍生。合同演绎已经受到重视,而全新设计的合同则少有研究。传统理论仅在无名合同理论中阐述合同合成,未能将混合合同理论拓展于所有合同而认定为一般性的合同生成路径。同时,传统理论需要改变其忽视合同衍生的做法,重视这种合同生成的新方法。

合同衍生不同于合同演绎。二者均是生成新合同的方式,但二者的区别是明显的:第一,生成物不同。前者生成衍生合同,而后者生成特殊合同。第二,母子合同的关系不同。衍生合同与其母合同之间形成整体与部分关系,特殊合同与母合同之间形成一般与特殊关系。第三,规则适用不同。衍生合同只是其母合同的部分,能否适用其母合同的规则需要论证。适用于整体的原理不一定能适用于部分:“如果你认为对局部来说成立的东西,对总体也必然成立,那你就犯了‘合成谬误’。”但是,适用于一般的规则常常可以适用于特殊,这是演绎法的正确原理。正是因为这样,《民法典》合同编将一些一般合同的规则作为特殊合同的补充规则。第三,生成的技术不同。合同衍生是通过切分母合同而形成衍生合同,而合同演绎是通过将合同标的等具体化而形成特殊合同。第四,功能与动力不同。前者往往为节约交易成本等原因而衍生,后者则往往为了具体化、特殊化而演绎。这在下文将作进一步的说明。第五,从无名合同的裁判难度上看,合同衍生所生成的衍生合同因为不能简单地演绎母合同的规则而需要寻求其规则,裁判难度较大,而合同演绎所生成的特殊合同则可以通过规则的演绎而较容易作出裁判。

合同衍生不同于合同的全新设计。二者均可能会包括一定创新,但是二者是存在区别的:第一,从基础上看,合同衍生总是以一定的母合同为基础,衍生合同是以从母合同中分解出的那部分权利义务为基本内容的,而合同的全新设计则不以既有的合同类型为基础,而是全新的创造。第二,从创造性上看,二者均生成新型合同,但二者的创新程度是不一样的。合同衍生往往截取母合同的部分内容并只进行一定的加工,它具有遗传与变异双重特征,而全新设计则没有遗传与继承特征。第三,从结果上看,合同衍生生成衍生合同并与母合同一起生成一定的合同群落,而全新设计则生成纯粹新合同,它可能具有独立性而不一定生成合同群落。第四,从规则适用的难度上看,全新设计生成的纯粹新合同往往形成法律漏洞,而合同衍生所生成的衍生合同则与母合同存在相同点,虽然不一定能直接适用母合同的规则,但母合同制度能为衍生合同的规则探寻提供或多或少的帮助。

合同衍生也不同于合同合成。其区别在于:第一,从基础上看,合同衍生总是以单个母合同为基础,它具有原材料上的唯一性,而合同合成或以两个及以上的母合同为基础,或以一个合同与一种新的给付为基础,将二者合成为一个合同,而不具有合同基础上的唯一性。第二,从经济动力上看,合同衍生多是分工与专业化的直接体现,而合同合成则是合作的结果而不是分工的直接体现。第三,从规则适用难度上看,二者大致相同。因为适用于整体的规则不一定能适用于部分,反过来适用于部分的规则也不一定能适用于整体。因而,二者均需要以母合同的规则为基础依一定的理论而构建其规则。第四,从设计过程上看,合同衍生的设计重点是“分”,而合同合成设计的重点是“合”,二者是相反的操作。第五,从功能上看,合同衍生通过减少合同的内容、功能或目的以节约交易成本,而合同合成往往会增加合同的内容、功能与目的,这需要更多的资本而可能增加交易的综合性,保理合同等混合合同充分体现了这样的特征。二者存在差异,但也存在共同点:二者均是相对于母合同而言的,均需要有具体的参照物,否则无法确定二者的性质;二者均以一定的母合同为基础,是母合同的“乘除运算”。

人类的交易活动体现了多种需求,因此也产生多种新型合同的生成方式,且需要综合运用上述方式。上述四种合同生成方式可能各自独立,也可能综合操作。常见的综合性操作有先合成再衍生,以及先衍生再合成。在先合成再衍生的操作之中,再衍生并不是将混合合同分解为合成前的合同,而是从另外的角度进行衍生。先衍生再合成是常用的操作方法,它往往是从母合同中衍生出新合同,然后再将两个新合同合成为一个混合合同。金融法经常进行这样的操作,金融衍生品是典型的衍生合同,它往往会与其他衍生合同结合为一体而形成资产包,以资产包为标的的合同多是混合合同;资产证券化与资管产品均进行合同衍生与合成等多重操作。金融法是权利的变压器,它通过权利的合成与分解,变动权利的内容与结构。从合同视角看待这一过程,它也是合同的“搅拌机”,它通过全新设计、分解、合成与演绎及其综合性操作生成形形色色的新型合同。所谓金融创新,从合同角度上看,就是合同的全新设计、演绎、衍生与合成,以及上述四者的综合性操作。

(二)相对于母合同的权利义务变化

从合同内容上看,衍生合同承继了母合同的部分权利义务,但在衍生合同中,这些权利义务的地位或重要性会发生变化。这种变化的情形如下:其一,在衍生合同中将原合同中的次要义务甚至是附随义务等上升为主要义务。有学者指出,一些合同将传统合同债权的各种义务或权利中分离出次要的权利义务,有时甚至将附随义务分离出来并上升为主义务。例如,运输合同从买卖合同中分离出来,运输义务、安保义务等各种从义务甚至附随义务的地位得到提升,成为运输合同的主要义务。有时,上述合同权利义务重要性的上升,可能仅仅基于衍生合同的独立而不是人为的加工:衍生合同虽然只是截取了母合同的次要权利义务,但在衍生合同的新环境中,这些次要的权利义务因没有原合同主要义务的遮蔽而凸显出来。如同将小树移出森林的遮蔽,小树就得以凸显出来一样,衍生合同使一些在母合同中次要的义务得到了凸显。其二,衍生合同从母合同中承继的那部分内容可能并不明确与细致,衍生合同对此部分内容予以明确化与细致化。相对于衍生合同而言,母合同是一个综合性更强的合同,因此,一些权利义务可能由于不够重要或篇幅有限等各种原因而未能明确化与细致化。在衍生合同的语境下,这类义务的地位得到了提升,合同篇幅也允许对其进行明确化与细致化,因而一些在母合同中较为含糊、抽象的条款,于此得到了明确化与具体化。例如,买卖合同往往不太可能将其中附随性的信息提供义务规定得非常明确与具体,而中介合同则以信息提供作为主要内容,因此在后者的语境中,信息提供条款可能成为内容更为丰富与充实、更为明确与具体的条款。其三,衍生合同添加了母合同中认为不重要的或忽略了的权利义务。衍生合同会规定新的权利义务,这倒不是因为出现了新的给付,而是因为母合同相对综合,它必然会忽略一些次要的权利义务,而衍生合同是相对专业的合同,它需要添加那些被母合同忽略了的合同权利义务,以实现自己的合同目的。期货合约必然会添加一些不同于一般买卖合同的条款,例如一般买卖合同虽然也有风险方面的规定,但期货合约会扩展这类条款,包括添加大量风险预警与处置方面的权利义务。其四,在衍生合同中将母合同认为重要的权利义务调整为次要权利义务,或将母合同的一些权利义务含糊化,甚至忽略母合同中的一些权利义务。每个合同均有其独特的合同目的与重心,这决定了合同权利义务地位与合同条款的取舍。衍生合同不同于母合同,其合同目的与重心可能发生变化,相应地,从母合同中承继的条款在衍生合同中的地位也会发生变化。

从权利义务网络的角度看,衍生合同会重新组织其权利义务网络,从而使之不同于母合同的权利义务网络。伴随着衍生合同权利义务内容的变化,衍生合同整体性权利义务网络也会发生变化,这包括如下四个方面:其一,合同目的的变化。合同目的由母合同的混合目的,变化为衍生合同的专业化目的。例如,金融衍生品合约多是投机性合同,其目标不再是获得实物,而是获得价格涨跌的差值。这样,合同目的就发生了显著的变化。目的解释是合同解释的根本方法,因此合同目的的变化值得重视。其二,权利义务网络的成分变化。因单个合同条款的添加与忽略、明确化与含糊化等各种因素,衍生合同权利义务网络的组成成分也因此不同于母合同。其三,权利义务网络结构的变化。合同目的与合同条款的变化,加上合同条款地位的变化,必然导致合同权利义务网络结构的变化。衍生合同会重新安排自己的重心,以便与新的合同目的相对应;会重新组合合同条款,以便与合同条款的地位变化相适应;会增减自身权利义务网络的板块,以便与合同条款的增减相适应。衍生合同据此还会选择并形成适合于自身权利义务网络的结构模式,以充分实现衍生合同的目的与功能。其四,衍生合同会重新考量当事人权利义务的对等性。衍生合同只是截取了母合同的部分,母合同大致对等的权利义务网络于衍生合同中可能不再存在。此时,当事人会重新考量衍生合同权利义务网络的对等性,达到新的均衡状态。以上列出了衍生合同相对于母合同在权利义务网络上的主要变化,一些次要的变化,例如合同文书及其形式的变化等,就不再讨论。

从部分与整体的关系上看,衍生合同的性质也可能不同于母合同。这个道理并不复杂,从系统论上说,整体不等于部分之和。据此,从母合同所分离的子合同在性质和功能上可能不同于母合同。从哲学上看,量变包括量的增多与量的减少,衍生合同是合同权利义务的减少,因此也是一种量变。量变可能导致质变。合同合成是将不同的合同集中、整合成为一个整体,与此相反,衍生合同是将一个合同整体拆分为若干个部分。二者均是量变的方式,也均可能导致质变。形象地说,合同合成可能是物理性组合,也可能是化合反应,而衍生合同可能是物理性分离,也可能是分解反应。二者一正一反,以两种截然相反的方式影响合同的性质、结构和内容。

(三)相对于母合同的价值变化

衍生合同既可能导致其权利义务的变化,也可能导致合同后面的自由、效率、安全、公平等合同价值的变化。这就是衍生合同导致的价值变化。

衍生合同可能节约交易资本,从而可能促进交易效率。衍生合同的交易对象往往只是母合同的部分,相应地,也只需要部分资本即较小的交易资本。租赁合同使合同当事人只需购买房室一定时间的使用权而不必购买房室所有权或长期的房屋使用权,这就节约了承租人的资本。在“为卖而买”的商品交易之中,商人的目标均是为赚取物品买入与卖出的差价,但不同的交易,商人所需要的资本是不同的。期货交易等金融衍生品合约通常只要以整个货款十分之一左右的保证金而不需要支付整个货款,就可以达到购买整个货款而赚取差价的目标,这就节约了当事人的资本。通过衍生合同,交易者只需要花钱购买母合同债权的部分权利,而不必支付母合同整个债权的价款,并且所购买的部分权利常常是最具有增值活力的部分,它正是投资者想要购买的东西。在商法之中,资本具有极为重要的地位,融资与节约资本是整个商法制度设计的目标之一。通过衍生合同,交易者可以节约资本,在资本有限的背景之下,这可能让交易者获得更高的交易效率。

衍生合同为交易者提供了更多的合同形式,这既有助于合同自由,也可能成为节约交易成本的新方法。科斯提出了交易成本理论,并认为企业通过将多个短期合同合成为单个长期合同从而节约交易成本。企业本质论很容易让人误认为合同合成是节约交易成本的唯一方式,而衍生合同则是增加交易成本的方式,因为衍生合同导致合同分解,它是合同合成的“逆运算”。交易成本是创设与履行合同的成本。人为地将一次可以谈成或一次可以履行的合同分解为若干个衍生合同,的确是会增加交易成本的;同样地,人为地将一次无法谈成或一次无法(或不愿意)履行的多个合同合成为一个合同,也会增加交易成本。于此可以看到,合同的类型与交易成本没有必然的关系,与交易成本有必然关系的是合同的合适性:一个不适合于交易者的合同类型,双方难以谈成,也不愿意履行,而一个适合于交易者的合同,双方可以快速谈成且愿意履行。可见,节约交易成本的关键是增加合同的适合性,而不仅仅是减少或增加合同的数量。如何增强合同的适合性呢?从合同的生成方式与类型上看,就是允许更多的合同生成方式并自由地选择上述方式以创设更多可供选择的合同类型。衍生合同及其自由生成可为当事人提供更多的合同生成方式与合同类型,有助于当事人的选择,它可以成为节约交易成本的基本方法之一。如果交易者掌握了合同衍生与合同合成等生成方式,且法律给予了足够的自由,那么交易者可以创造出适合于自身的合同类型,这有助于节约谈判成本与履行成本,即节约交易成本。合同法的容量是有限的,仅仅凭典型合同制度所提供的有限合同类型无法适应交易者的多样性需求,从而不一定能提供适合于交易者的合同类型,这就需要依靠无名合同及其生成方法,形成多样性的合同以满足交易者的多样性需求,以节约交易成本。

除了节约资本与交易成本之外,衍生合同对合同自由与交易效率还有其他影响。第一,衍生合同产生了新型的合同,这有助于合同效用的充分发挥。物权的分离产生了众多的他物权,远期债权的分离生成了多种金融衍生品债权,这些权利分离多需要以合同的形式完成。新的衍生合同满足了人们设立新型债权的需要,从而有助于提高交易的效率。从罗马法时代至今,合同类型日益丰富,衍生合同于其中扮演了重要角色,它丰富了交易类型,给人类带来了巨大的效益。第二,衍生合同有助于资本的集中,从而形成现代化大生产所需要的巨额资本。资本是企业的根本,也是交易的“血脉”,它是稀缺的。每一种衍生合同均可能形成巨大的衍生合同市场,且能集中巨额资本。例如,通过繁荣的金融衍生品市场,能够集中巨额资本。第三,衍生合同有助于形成新的、优良的合同群落,促成大规模交易,从而提高交易效率。在交易生财的假定之下,衍生合同可以起到鼓励交易的效果,为人们营利而形成必要的合同规模。第四,从宏观上看,衍生合同有助于实施与促进分工的精密化与专业化,从而改良交易技术。正如对物质微粒研究的精细化促进了人们对物质结构的认识一样,衍生合同为人们增加了分工的精密化与专业化的合同工具,为交易技术的精密化与专业化找到了新的载体。

衍生合同可能改变交易的安全状态。它既可能形成防范交易风险的新型合同,也可能产生新的交易风险。为了防范交易风险,在合同发展史上,出现了专门防范交易风险的衍生合同,其主要类型有担保合同、期货合约(利用期货合约进行反向操作以规避价格涨跌的风险)、保险合同、保证金合同等众多合同形式,上述合同类型再衍生出更多的次级类型,例如保险合同衍生出各种财产保险合同等。这些衍生合同以防范交易风险为目标,是保障交易安全的衍生合同。同时,衍生合同也可能造成新的交易风险,给交易安全带来新的问题。在金融衍生品交易领域,衍生合同的违约及其连锁效应是2008年金融危机的祸根之一。期货交易、资管产品等衍生合同领域,均因衍生合同而产生了新的交易风险。金融衍生品合约比一般衍生合同具有更大的风险性:第一,金融衍生品合约剥离了母合同中风险较小的部分权利义务,而留下了风险较大的权利义务部分,这类衍生合同的风险就大于母合同。衍生合同可能只“切出”母合同的风险部分,甚至是以风险为全部标的的交易。第二,金融衍生品合约往往是证券化的合约。证券化过程容易导致暗箱操作,且增加了合约的流动性与数量,它本身就是风险的技术原因。金融衍生品合约流通性的加强,使其风险能够在不同合约之间以及相关交易之间快速“传染”,从而形成连锁性的违约与破产。第三,金融衍生品合约的交易是系统性交易,其本身就存在系统性的风险。其他衍生合同可能是个别交易,不存在联结紧密的群体,也就不会形成系统性风险。这就是衍生合同导致的交易安全变化,其中以金融衍生品合约造成的系统性风险最为典型。这种变化迫使人们寻求应对交易风险的新方法。由此,商法尤其是金融商法将交易安全尤其是金融安全作为一个重要的价值追求,并建立了一系列保障交易安全尤其是金融安全的制度。可以说,衍生合同的历史,也是一个不断产生新的交易风险和预防交易风险的历史。

衍生合同可能打破母合同权利义务的均衡状态,产生不同于母合同的交易公平问题。传统合同经过时间的磨洗,多数达成了相对均衡(公平)的权利义务网络。衍生合同只截取了母合同的部分权利义务,所截取这一部分可能存在权利义务不均衡的问题。合同是交易者设计之物,如前所述,交易各方会重新考量衍生合同权利义务网络的均衡性。但是,这种努力并不是常常能取得成功的。在格式合同之中,合同文本的设计者往往是居于优势地位的交易者,他们倾向于从母合同中截取对自己有利的权利,而可能尽量少地从母合同中截取自己的义务。这可能形成衍生合同权利义务网络的失衡。人们认识合同权利义务网络的失衡需要一定的时间甚至经验教训,而不是在衍生合同初成之时就能知悉与矫正。这需要合同法考虑衍生合同权利义务网络的均衡问题,不能将母合同的公平状态当然地当作衍生合同的公平状态。

衍生合同可能形成数量庞大的交易市场,打破社会经济的宏观均衡状态。人们创造了各种能够汇集资金的衍生合同如金融衍生品合约、资管产品合同等,正常的情况是,这些衍生合同为买卖合同等传统合同提供必要的资金。这就是金融市场服务于实体经济的合理状态。但是,这种状态可能随着衍生合同市场的膨胀而异化。这包括两种常见的情况:一是金融领域的衍生合同脱离实体经济而形成相对独立的繁荣,即经济脱实向虚现象;二是衍生合同过度繁荣而形成的泡沫现象。衍生合同是以一定的母合同为基础的,其在一定程度上需要服务于母合同。从根本上说,所有的金融交易均是实体经济交易的衍生之物,但金融交易一旦从实体交易中衍生出来,其合同链条会越衍生越长,形成金融领域的多层级衍生市场,且日益独立于实体经济,其自身的合同链条可能只顾不停地衍生且产生海量的衍生合同,不能再为实体经济提供足够的金融供给,而沉迷于自身的衍生与再衍生。

三、合同体系、规则及其适用观念的更新

合同衍生并不必然生成无名合同,因为一些衍生合同已经有名化了,但合同衍生现象对有名合同与无名合同二者的理论与制度均具有重要的意义。合同衍生更新了人们关于合同生成的理论,所生成的衍生合同则会冲击传统的合同类型体系,由此带来合同体系、规则及其适用观念的变革。

(一)合同“族谱”的脉络

上文合同生成原因与类型的阐述可以作为合同体系即合同“族谱”构建的基础。合同生成的方式有合同演绎、全新设计、合同衍生与合同合成四种,相应地,以上四种方式生成四种子合同:特殊合同、纯粹新合同、衍生合同与混合合同。上述四种方式既可以生成有名合同,也可以生成无名合同。合同生成的四个规律有助于厘清合同“族谱”的脉络。

以合同演绎为线索梳理《民法典》中的有名合同,可以初步理顺一般合同与特殊合同之间的脉络。有学者据此观念对合同编中的合同进行了分类:一是永久让与的合同,包括买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同;二是定期限交付的合同,包括借款合同、租赁合同、融资租赁合同;三是劳务或者工作给付合同,包括承揽合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同。在第一类合同中,供用电、水、气、热力合同与赠与合同是买卖合同的特殊合同。除此之外,技术转让合同、借款合同只是买卖的标的比较特殊,也可以作为买卖合同的特别合同。如此,以买卖合同为母合同,可以演绎出买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,技术转让合同,借款合同等特殊合同。在第二类合同中,租赁合同的标的是买卖合同的部分权利义务(所有权分解而得的用益物权),它属于买卖合同的衍生合同,宜置于衍生合同序列;融资租赁合同是借款合同与租赁合同的混合合同,宜置于混合合同序列。第三类合同中,属于劳务或者工作给付合同,演绎出承揽合同、建设工程合同、运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等特殊合同。这是合同演绎的总体表述。如前文所述,更细致的特殊与一般合同关系可以分为:客运合同与运输合同;建设工程合同与承揽合同;货运合同等各种特殊运输合同与运输合同,技术转让合同等各种特殊技术合同与技术合同;仓储合同与保管合同;中介合同、行纪合同、物业服务合同与委托合同。

以合同合成为线索梳理《民法典》中的合同,可以初步理顺一些合同之间的脉络。例如,借款合同、租赁合同二者合成融资租赁合同,债权转让合同与其他合同一起合成保理合同。《民法典》合同编没有规定让与担保合同、对赌合同等合同类型,但最高人民法院司法文件中出现了相关规范,其中让与担保合同由买卖合同与担保合同二者合成,对赌合同由股权性融资合同与估值调整协议二者合成。《民法典》所规定的混合合同相对有限,不如特殊合同那样多见,这一方面因为合同演绎是合同法传统的、基本的方法,另一方面因为人们有意无意地将混合合同作为无名合同理论的内容,而有名合同制度未能给予应有的重视。

以合同衍生为线索梳理《民法典》与金融商法中的合同,可以初步理顺其中母子合同之间的脉络。根据前文的阐述,可以将货运合同、租赁合同、保险合同、中介合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等作为买卖合同的衍生合同。从权利义务上看,上述衍生合同是分离买卖合同中的部分权利义务而形成的。从更深层次的衍生脉络上看,上述合同中租赁合同、保险合同等属于沿标的衍生而得的子合同,而中介合同、保管合同、货运合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等属于沿程序衍生而得的子合同。长期以来,人们重视合同演绎且熟悉合同演绎所形成的一般与特殊合同关系,对混合合同也有所了解,但对于《民法典》中合同之间的衍生关系却不太了解。以上内容初步展示了《民法典》合同编中的衍生合同关系,或能为人们理解其中合同关系提供新的视角,且有助于理解分工与专业化在《民法典》合同编中的具体表现。在金融商法领域,因为金融衍生品合约均明确地以“衍生”为名义,合同衍生所形成的合同关系也较易于被发现。例如,从远期买卖合同中衍生出期货合约,从期货合约中衍生出期权合约,从期权合约中再衍生出指数期权合约,这是沿标的进行的合同衍生;资管产品中的嵌套合同多是将一个合同沿程序或收益对象等进行的合同衍生,其衍生脉络均较为分明。

衍生合同理念对于理解有名合同之间的关系有助益,其目标还包括揭示无名合同的生成规律及其相互关系,以及无名合同与有名合同之间的关系。在无名合同理论之中,合同衍生与合同演绎均没有得到重视。其中,合同演绎因适用演绎法而较为简明,但合同衍生及其所产生的无名合同则没有这么简明。人们在混合合同类型的基础上提出了一系列无名合同理论,而因为缺乏衍生合同理念而对无名衍生合同知之甚少。在探索合同关系及其生成规律之时,衍生合同是必不可少的一环。

综上所述,可望初步形成反映合同关系的“族谱”。上述“族谱”可以合同演绎为线索进行排序,形成一般与特殊关系,即“母合同—子特殊合同—孙特殊合同”等序列;可以合同合成为线索进行排序,形成部分与整体关系,即“母合同—初次混合合同—再次混合合同”等序列;可以合同衍生为线索,形成整体与部分关系,即“母合同—初次衍生合同—二次衍生合同—三次衍生合同”等序列。合同演绎体现了合同之间的演绎关系,但演绎关系并不是合同之间的唯一关系,部分与整体关系也是合同之间的重要关系。部分与整体之间的关系,通过合同合成与合同衍生二者来体现。二者一分一合,正好形成一个周延的逻辑结构。在合同演绎等合同生成方式的基础上,引入合同衍生及上述四者的综合性操作,就可以从中解读各个合同的成因,找到其在合同“族谱”中的适当位置。甚至可以展望的是,这有助于合同关系与结构的数量化,从而为引入算法提供基础。

(二)从合同衍生到制度衍生

衍生合同多为无名合同,需要借助此类合同的衍生规律来探索其法律规则的生成规则。前文指出了沿标的衍生与沿程序衍生等衍生方向,以及衍生合同在风险、性质变化上的特征等,这均属于对合同衍生规律的初步探索。具体到某一类衍生合同,例如金融衍生品合约,还可以探求更为具体与深入的衍生规律,从而为立法与司法服务。在此基础上,或能逐步获得衍生合同的法律规则,例如,衍生合同往往只是截取母合同的部分,其规则必然也只是截取母合同规则的部分,这就需要对这“部分”规则进行考量与加工,包括将一些在母合同中视为次要的权利义务上升为主要权利义务、细化权利义务、重新衡量或加强权利义务网络的周密性、重新考量或增加权利义务的平衡性、重新考量交易风险与交易成本规则、增加交易风险预防规则并重置交易成本分配规则等。其中,为应对金融衍生品合约的巨大交易风险,需要完善与适用风险预防制度即各种违约预防与风险控制制度,如此等等。合同衍生是有规律的,其规则的衍生也应当是有规律的。合同法通过总结衍生合同法律规则的衍生规律,即从母合同规则到衍生合同规则的演化规律,或能将此规律上升为法律规则(以下简称“规范衍生规则”),从而获得无名衍生合同的法律规则。同时,上述衍生规律及其规范衍生规则,或能为混合合同的“混合规律”及其法律规则的探索提供借鉴。

对衍生合同的讨论,可能暴露“无名合同有名化”思路的不足。一般认为,将“无名合同有名化”,这是应对无名合同法律适用困难的根本性方法:“将普遍发生的、成熟的无名合同转化为有名合同,是从根本上解决无名合同法律适用困难的出路之所在。”这一思路具体到合同法制度之上,就是建立更多类型的、更全面的典型合同制度。这一思路的前提是无名合同的数量是有限的,或者说,衍生合同等新合同的生成是缓慢的。事实上,交易创新尤其是金融创新的类型、速度与数量等,总是超出了人们的想象,无名合同包括衍生合同总是以人们意想不到的速度更新。这可能导致合同法律制度的严重滞后,使典型合同制度总是跟不上无名合同增长的脚步,从而使大量无名合同无法可依。“金融衍生工具交易合约的规模庞大,其价值在1997年年中时曾高达60万亿美元,是每年美国GDP(国内生产总值)的8倍以上,这一现象足以引起人们的警觉。”金融合同的衍生形成了一个纷繁复杂的衍生合同债权群体,将次贷款风波演化成2008年金融危机。这类契约群中一个合同的违约会传染给契约群中的其他合同,这可能成为系统性风险的合同之源。大量的金融衍生品合约没有得到法律的调整(包括行政监管与民商法调整),2008年金融危机显示了法律于此方面的缺失。私人为了节约交易成本等目标必然会不断创新合同类型,因此无名合同既是市场经济的必然产物,也是市场经济的活力所在。罗马法主要有八种有名合同。如果从罗马法至今还只有8个左右的有名合同以及若干有限的无名合同,而没有现今通讯、物流、金融衍生品等领域的无名合同,那么社会与经济的进步就无从谈起。因此,大量无名合同的产生不是一种意外,而是一种必然。将既有的无名合同典型化为有名合同,的确是人类一直在努力的工作,但仅仅依靠将无名合同典型化,是否可以适应无名合同日益快速增长的需要,这是值得深思的。

探索衍生合同的规范衍生规则,或许可以补充无名合同有名化思路的不足。人类应对无名合同的方法有两种:一是传统思路,即将无名合同有名化,通过典型合同制度应对无名合同问题;二是新方法,即探索无名合同的规范衍生规则。就衍生合同而言,前者的重点在于界定切分后的“蛋糕”(界定衍生合同的权利义务),后者的重点在于规定切分的“刀法”(探索衍生规律及相应的规范衍生规则)。仅仅强调无名合同有名化思路,不能适应无名合同生成的无限性与快速变化,而仅仅注意无名合同的规范衍生规则等,就少了对代表性合同的重视。只有将二者结合起来才是正确的方法,才能有效地应对无名合同问题。因此,对无名合同的法律问题,一方面要以一定的典型合同为基础,包括不断地将一些无名合同有名化,另一方面要探索其规范衍生规则。因此,合同法此方面的内容或许也应当包括两个部分:有名合同制度、规范衍生规则。可见,无名合同有名化不是解决无名合同法律难题的唯一路径,而是一个需要补充的思路。

合同衍生规律的探索还可为民商事法律完善复杂交易方面的制度提供启发。衍生合同容易形成复杂的合同群落,对于金融交易而言尤其如此。金融具有复杂性,从合同角度解读这种复杂性,可能发现其就是合同演绎、合同衍生、合同合成等的综合性操作而形成的。合同衍生会形成一系列的衍生合同,而合同演绎、合同合成也是如此,它们的混合操作将各种权利义务进行杂糅,形成比母合同复杂的合同群落。这些合同群落构成大规模交易,将群体性与复杂性合于一处,增加主体与合同的数量,使得原本就已经非常复杂的合同关系更为复杂。将母合同与衍生方法等披露于世,上述复杂性会得到一定程度的缓解,于是商法尤其是金融商法借助信息披露制度来披露上述合同的生成过程,让投资者能够看到上述合同的形成过程,就可能减少上述合同群落的复杂性。商法尤其是金融商法的信息披露制度披露母合同、衍生合同及其衍生过程等方面的信息,以便于投资者在合同的生成过程中了解影响衍生合同价格的各种信息。从衍生合同角度能够解析合同群落的复杂性,可为信息披露制度提供新的依据,也有助于完善商法的信息披露制度。

合同衍生现象提醒人们注意权利制度与合同制度的同步发展。权利与合同均是民商法中的重要概念,其制度也应当同步发展衍生合同与物权权能分离是相辅相成的,从所有权中分离出他物权,这既需要物权的分离,也需要合同来完成。如果某一主体只能由自己享有所有权与他物权,自然是没有分离出他物权的必要与意义;只有当所有权人需要将他物权以合同让渡于他人之时,物权的分离才有必要与动力。同样地,衍生合同与债权的权能分离也是相辅相成的,从债权中分离出衍生债权,也需要合同来完成。金融衍生品是金融债权的分离之物。除了金融衍生品之外,债权的分离也表现于金融法的资管产品、证券法等各个金融交易领域之中。这些合同债权的分离是通过衍生合同而完成的,债权的分离与合同的衍生也是衍生的一体两面。权利分离与合同衍生的一致性体现于法律制度之上,就是要求二者同步发展。发达的权利法需要有发达的合同法,新型权利制度需要有相应的新型合同制度来配合。因此,在构建权利法律制度之时,应当充分考虑相应合同法制度的同步性。

(三)衍生合同纠纷的法律适用

根据上文的衍生合同理论,合同联立、穿透性裁判及其适用范围可以得到一定的解释。衍生合同会形成母合同与衍生合同组成的契约群。这种契约群以标的或程序等的相关性为纽带,将母合同与一系列衍生合同连结起来,其中复数契约可能在缔约、修改、效力、履行与违约上产生连带关系。合同联立表达了契约群中合同与合同的紧密联结。例如,一些金融交易一旦形成了系统性的合同关系,就难以甚至不可修改,因为所牵涉主体、合同及其权利义务过多而使修改程序成为不可能的事情,这种系统性结构因而具有很强的粘性(stickiness)。在理财合同等领域,交易者可能以多个合同组成的契约群来完成原先由一个合同完成的交易,其中运用了合同衍生的技术,有学者因此提出穿透式监管与穿透式裁判方法,试图“穿透”契约群中的连带关系。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》序言部分,认为应当“通过穿透式审判思维,查明当事人的真实意思,探求真实法律关系”。在合同纠纷之中,无论是穿透式裁判还是合同联立裁判,均以合同之间的高度关联为前提,且各有其条件。就合同衍生而言,母合同与衍生合同之间有时会形成联结紧密的契约群,此时可能需要引入上述两种裁判思维,但是并非所有的衍生合同与母合同之间都会形成联结紧密的契约群,例如在金融衍生品合约中,大量金融衍生品合约独立于其母合同,是不能适用上述两种裁判思维的。衍生合同在衍生之后进行了独立化的操作,例如期权合约是期货合约的衍生合同,但它经过独立化的操作之后,与期货合约之间不再有效力上的关系。衍生合同群落是否存在合同联立关系,这需要考虑其中联结的严密性程度。衍生契约群可以根据其联结的严密性进行分类,例如分为松散型衍生契约群与严密型衍生契约群等,据此分类来裁判其效力连带关系。当然,不管衍生合同群落是否存在效力上的连带关系,从群落视角观察其特征与整体性,对于分析衍生合同群落及其中的单个合同还是有帮助的。从合同衍生这一视角,比较容易看清契约群中母合同与衍生合同之间联结的具体情形。合同衍生关系不能被简单地当作合同联立或穿透式裁判的适用前提。在合同衍生领域,合同相对性仍然是一般原则,而穿透式裁判与合同联立裁判仍然是例外,后者应当局限于严格的范围之内。

衍生合同中所蕴含的整体与部分关系可为认定“最相类似合同”提供初步的证据。《民法典》第467条第1款规定:“本法或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编通则的规定,并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”无名合同纠纷裁判中参照适用的前提是确立“最相类似合同”。类似性的判定是参照适用的“枢纽”。类似性程度要从拟调整的法律事实和被参照制度具体化的法律事实进行比较,也需要考虑法律价值与法律效果。这些都是正确的,只是需要更加具体的操作方法。有学者提出了构成要件类似说、同一思想基础说等理论与方法。但还没有落实于合同法的术语之上。“检索适当的类比源需要确定以前的事实、行为或事件与现在争论的事实之间的相似性。但是相似度的确定需要一些度量,使类比者能够评估哪些相似点重要,哪些不重要。”或许人们难以确立精确的度量,但无论如何,在确定相似性上需要有一定的证据,而不能仅仅凭借脱离合同之间本来关系的猜想。合同演绎、合同合成与合同衍生,这是母合同与子合同关系的三种基本情况,也是三种初步证据。其中,衍生合同理论认为,相对于母合同,衍生合同在权利义务上存在遗传性与变异可能,这从衍生过程与权利义务上为二者的相似性提供了具体的证据,而强调变异可能,则提醒人们注意二者之间的差异。衍生合同可能不是母合同的简单副本。合同衍生关系从衍生视角较好地表述了二者之间相似性产生的重要根源与重要表现,至于母合同与衍生合同之间是否是“最相类似合同”,则需要经比较而定,根据衍生合同的结构规律,可以从衍生次数、标的相似度、权利义务差异、交易风险差异等进行比较。与既有理论相比,衍生合同理论重视从合同的衍生关系等之上来寻求合同之间的相似关系,以避免一大二空的宽泛比较。

衍生合同中所蕴含的整体与部分关系也为有名合同之间的参照关系提供了初步证据。对于一些有名合同,合同编设定了参照条款。例如,《民法典》第646条规定,法律对其他有偿合同没有规定的,参照适用买卖合同的有关规定。在合同编中,有六个法条运用“没有规定的,参照适用某类合同的规定”之类的表述,对保理合同、建设工程合同、仓储合同、保管合同、行纪合同、中介合同的法律适用提供了指向。上述参照适用条款的设立基础,可能被认为是上述合同之间存在一般与特殊关系即演绎关系,例如将买卖合同理解为一般合同,而将“其他有偿合同”理解为特殊合同,并进而根据一般法与特别法的关系而认为二者之间应当存在参照适用关系。然而,这种认识不一定正确。严格说来,买卖合同与其他有偿合同之间的关系可能是一般与特殊的关系,也可能有是部分与整体的关系。例如,当某一有偿合同的标的或程序只是买卖合同的部分之时,二者应当是整体与部分的关系而不是特殊与一般的关系。当两个合同的权利义务存在整体与部分的关系之时,二者就不属于一般与特殊关系,而属于衍生关系。以合同演绎关系作为参照适用的证据是容易得到认同的,但以合同衍生关系作为母子合同的参照适用证据,是需要慎重对待的,于此应当防范合成谬误。

合同衍生关系可以用于分析民商事裁判中社会、经济分工及其结构,作为考虑裁判宏观社会经济效果的参考因素。合同衍生是分工与专业化的必然结果,这是从分工与专业化视角分析衍生合同。反过来,可以通过对衍生合同及其群落的分析,来确定分工与专业化及二者的结果。在实践中,经常有实体经济与金融的区分,其本质是相关母合同与衍生合同的群落区分,通过衍生合同与母合同关系的分析,可能分析金融服务与实体经济关系的情况。在分工中有上游业务与下游业务之分,从合同上看可能表现为母合同与衍生合同的关系,由于衍生合同对母合同可能具有一定的依赖关系,母合同可能因先入为主或者因其源头地位而可能在衍生链条上有一定的优势。例如,芯片的生产与销售合同群落,就存在这种链条与依赖关系。有些企业可能利用衍生合同对母合同的依赖性而要求衍生合同当事人支付更大的代价,从而形成不公平的分工。衍生合同还可以用于分析各种分工所形成的契约群结构,进而揭示分工的各种结构,例如中心—边缘结构等。沃勒斯坦认为,“现代世界”是一个由中心地区、半边缘地区、边缘地区组成的经济、政治和文化体系。如果从衍生合同群落上分析上述结构,那就是由母合同与衍生合同组成的合同群落结构,其中交易者以其在衍生合同群落中的位置于处于不同的经济、政治与文化地位。在民商事裁判中,如果能够明确所裁判衍生合同纠纷在社会经济分工中的地位,或能有助于确定裁判的社会经济效果,对正确认识裁判的根本性方向提供帮助。

四、结语

从结构视角看待合同,会发现大量合同是传统合同的衍生之物,且这种衍生一直在继续,其既是生成无名合同的重要方式,也是生成有名合同的重要方式。合同衍生可能改变合同的性质、功能与数量,在发展合同自由的同时影响合同的效率、安全与公平,并带动合同债权的不断变化。根据合同衍生等生成方式,可望梳理合同的“族谱”,优化衍生合同法律规则的获得方式,并为司法裁判提供初步的证据。

分工与专业化日趋细密,衍生合同所对应的交易标的或交易程序也日趋细密。现今有名合同的数量达到了罗马法的两倍或更多,这体现了分工与专业化的成果,也体现了合同变化及其所包含的创新。从理论上说,随着分工与专业化的无限进程,合同可以无限地细分与衍生,也可以无限地变化。一个合同可以衍生若干个子合同,其中子合同又可以衍生若干个孙合同,只要法律允许、经济上需要,就可以如此不断地衍生下去,并通过不断的变化改变合同的类型、性质与功能,从而产生大量新型合同以满足人们的需要。如同物种的进化一样,衍生合同等所导致的合同变化可能促进合同的逐步进化。一部合同法史,是一部合同衍生、演绎、合成与创新的历史,也是一部合同进化的历史。



文献链接:《论衍生合同

[ 参考文献 ]

本文全文转载自陈醇:《论衍生合同》,载《北方法学》2022年第4期。
【作者简介】陈醇,浙江师范大学教授,中国民商法律网授权学者。

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编辑:李晶晶

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