（一）保险领域“道德风险”的历史源流和内涵阐释

1865年《火灾保险实务》一书将道德风险定义为“基于通过火灾破坏财产，或者容忍财产遭受火灾破坏的动机，而产生的危险”，标志着道德风险的概念正式进入保险领域。关于道德风险的内涵与性质,基于不同的视角可能会得出不同的结论，可以从以下三个方面对保险法上的道德风险进行更为全面的阐释。

首先道德风险是一个与道德相关的概念，但并非所有的道德风险都属于不道德行为。一方面基于“法律是最低限度的道德”这一基本认知，当被保险人的注意水平过低，进而演变成其为不当谋取保险金而刻意追求保险事故发生时，难免要承认其行为违反道德；另一方面如果认为道德风险行为与道德无关而应获保险赔付，则需要对将承担道德风险行为的成本转嫁于保险人或其他诚实审慎的被保险人进行正当性证明，这间接表明道德风险本身并非价值中立，而是与道德存在一定关联。当然前述分析也并不妨碍承认道德风险中含有非道德性的因素，以及并不意味着道德风险所描述的行为全部都是不道德行为。

其次道德风险包含投保欺诈这一逆向选择的具体体现。逆向选择是指高风险者相对于低风险者具有更高的购买保险的倾向，更多是一种结构性的市场现象，在保险学上天然与道德风险相分离，也极少受到保险合同法关注。但个体层面的逆向选择现象与投保欺诈关联甚密，具备道德上的可责性，与保险法上对道德风险的规范性和道德性阐释相符，因此有必要也有理由将作为逆向选择具体体现的投保欺诈行为纳入道德风险范畴。

最后道德风险限于故意和重大过失行为。我国大多数观点均将道德风险限于故意行为，但域外观点几乎一致认为道德风险还包括过失行为，我国司法实践中也出现了包括过失行为的观点。事实上保险法上的过失行为与故意行为均是由人的意志所引发或促成的行为，并无本质区别，只要被保险人等主体能够从违反保险合同中获得好处，道德风险就有可能滋生，因此有必要将过失行为纳入道德风险的范围。此外从规制之必要的角度而言，其中的过失行为应限于重大过失。

（二）保险领域道德风险控制机制的建构缘起

保险领域道德风险控制机制的产生最初源于不断诱发道德风险对保险制度的冲击，进而引发了对保险制度价值的争议。对此，有学者主张限制保险的发展，认为特定条件下被保险人极有可能会在投保后降低注意，进而引发更多的“实际损失”。这一观点过分夸大了个体的道德风险，并且高估了其损失承担能力，忽视了因个体差异而造成的不平等，其依据的基本假设条件存在漏洞。此外就整个社会而言，保险制度带来的正外部性远大于道德风险诱发损失增加所带来的负外部性。

因此，在不对保险制度进行限制的前提下，通过建构道德风险控制机制来降低前文论及的负外部性成为必然选择。此外，道德风险控制机制对维护保险对价平衡、保护保险消费者利益、促进保险交易诚信亦有重要意义。

（一）经济技术性与法律技术性道德风险控制机制

实践中的经济技术性机制主要是保险人核保，即通过问询、调查、体检、差异化保险费率等多种机制来防控道德风险，这不仅是保险业通行的实践，而且在道德风险防控方面的合法性已得到法院认同。

实践中的法律技术性机制主要指保险人通过保险条款来防控道德风险，已有判例对此予以肯定。在条款类型上，人身保险和财产保险领域存在区别，目前司法实践承认的人身保险道德风险控制条款主要是健康保险等待期条款，而财产保险中包括责任免除条款、机动车商业三者险中的家庭成员免责条款、免赔率条款、保险金额条款、保险人核损权利条款、投保人或被保险人的特殊行为义务条款、保险人赔付标准条款。

（二）原则性与规则性道德风险控制机制

目前司法实践中确认的原则性道德风险控制机制主要有诚实信用原则和保险利益原则，部分判例还适用损失补偿原则和近因原则。但事实上后二者并不能被视为原则性道德风险控制机制。

目前司法实践也明确承认保险法上特定规则的道德风险防控作用，在人身保险领域包括如实告知义务制度、被保险人同意权规则、被保险人自杀免责规则；在财产保险领域包括如实告知义务制度、保险事故发生的通知义务制度、故意致损免责规则、骗保免责规则、被保险人的安全防护义务制度、危险增加通知义务的相关规则、超额保险相关规则、重复保险相关规则、保险代位权制度、责任保险金赔付的限制规则、特定情形下交强险保险人对被保险人的追偿权。

（一）基本构建原则

一是技术手段和法律手段相结合的原则，如前文所述，就道德风险防控而言，往往需要通过技术手段和法律手段在保险交易的不同环节协同发挥激励投保方恪守诚信、谨慎维护保险标的安全等作用。

二是比例原则，比例原则能够维持投保方道德风险控制与风险保障权益保护之间的平衡，其理论基础在于对价平衡原则和保险消费者保护原则。前者指个体意义上投保人与保险人之间给付与对待给付的均衡，同时也是维系危险共同体存续的根基；后者则兴起于消费者保险中保险人与投保方之间的结构性不平等现象，旨在对保险人的权利行使进行合理的限制。

（二）类型界分与完善方向

首先从实施维度，按照产生来源或作用方式的不同，可以分为实践层面的控制机制与制度层面的控制机制。前者是指保险人在保险营业实践中自主形成或设计的道德风险控制机制，其具有较高的变动性，综合而言主要包括五项手段：核保、增距、令保险人与被保险人结成利益共同体、为投保方获得承保或赔付设置先决条件、运用科技减轻严重双向信息不对称所带来的道德风险。后者是指由相关法律明确规定，或者依据保险实践及法理能够从前述法律规范中间接推知的，具有道德风险防控作用的法律原则及规则。应当承认的是，既有的道德风险防控规则仍然存在着轻重程度不一的疏漏，因而有必要对相关规则予以修正和优化。

其次从时间维度，按照作用时间不同，可以分为保险合同订立阶段的控制机制与保险合同履行阶段的控制机制。保险合同订立阶段的控制机制作用于保险合同成立前的磋商阶段，目前仍存在如下问题：一是基因信息可否以及如何应用于核保，二是如何控制未成年人死亡给付保险中的道德风险，三是对于投保欺诈采取何种法律规制路径。保险合同履行阶段的控制机制又可以进一步区分为保险合同存续期间的道德风险控制机制和保险事故发生之后的道德风险控制机制，前者的完善方向包括危险增加通知义务相关规则仍存疏漏、健康保险等待期条款正当性及限度有待进一步证成、被保险人同意权规则需要得到整合优化、保单贴现的法律规制亟需体系建构；后者的完善方向包括责任保险人抗辩义务在立法中的确认及具体规范构造、保险法上因果关系判定之规则体系的构筑、保险索赔欺诈的私法效果在解释论与立法论上的明晰。

最后从主体维度，按照作用主体不同，可以分为针对投保方的道德风险控制机制和针对保险人的道德风险控制机制，理论和实践中对投保方的道德风险关注较多，而较少关注保险人的道德风险行为，实际上二者是一体两面的关系。就保险人的道德风险而言，在保险合同订立阶段主要体现为：一是在核保中过度获取保险标的相关的信息，进而可能构成对被保险人隐私的侵犯；二是在核保中不善尽调查义务仓促承保，进而导致被保险人毫无来由地被以不利条款承保，甚至被完全拒保。在保险合同履行阶段主要体现为在决定是否赔付或者赔付多少保险金时，为了使自己保有较多资金，总是倾向于尽可能地不赔或少赔。完善方向主要包括明确保险人收集信息的标准以及在收集和处理信息时的具体义务、限制和责任，强化保险监管，丰富保险消费者的救济措施等等。

道德风险是一个需要接受价值判断与衡量的规范性概念，保险领域的道德风险是保险制度负外部性的体现，因此有必要构建道德风险防控机制。我国保险领域的道德风险防控机制既包含技术手段，又包含法律手段，此外还应当遵循比例原则。同时从实施、时间、主体三个维度对保险法上道德风险控制机制的体系图景进行描述，并对其存在的问题和可能的完善方向进行阐释，期望推进保险法上道德风险防控机制的优化。

（本文文字编辑戴逊。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《保险法上道德风险控制机制省思》