（一）制度背景
1.一般规定
《民法典》第1195条在原《侵权责任法》第36条第2款的基础上，详细规定了通知规则的内容：首先，第1195条第1款在规定通知删除程序及责任免除的基础上对通知内容提出了要求；其次，第1195条第2款明确了网络服务提供者接到通知后的义务；最后，第1195条第3款规定了权利人错误通知的情形。《民法典》第1196条规定了反通知制度。《民法典》第1197条则将原《侵权责任法》第36条第3款中网络服务提供者承担连带责任的情形扩大至其“知道或者应当知道”。此外，《民法典》侵权责任编第1194条和第1196条第3款分别规定，“法律另有规定的，依照其规定”，为商法、知识产权法领域的特别规定留出空间。
2.特别规定
《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）规定了著作权保护领域的“通知—删除”规则。相较于《民法典》，《条例》所规定的“通知—删除”规则有以下特点：其一，网络服务提供者适用避风港原则的条件更明确；其二，权利人通知和网络服务对象反通知的形式和内容更明确；其三，网络服务提供者的处理权限更大。
《电子商务法》规定的“通知—删除”规则主要体现在该法第42条至第45条，现分析如下：第一，《电子商务法》第42条规定了权利人的通知权。与《民法典》不同，《电子商务法》第42条第3款进一步规定了权利人恶意发出错误通知时，除损失填补之外，还须承担惩罚性赔偿责任。第二，《电子商务法》第43条明确了平台内经营者的反通知权。第三，《电子商务法》第45条规定了红旗原则。红旗原则是指如果侵犯知识产权的事实是显而易见的，则即使权利人没有发出通知，也应当认定平台经营者知道或应当知道侵权事实，负有采取必要措施的义务。但认定“应当知道”时，实践中存在证明困难的问题。
3.司法政策文件对有关法律规定的细化和有关法律规定的修改动向
《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》就“通知—删除”规则的具体适用问题进行了回应：一是网络服务提供者或平台经营者接到权利人通知后应根据“构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”；二是对于反通知后的等待期采取“合理期限+最长期限”的设计；三是将惩罚性赔偿的适用拓展至平台内经营者“恶意”提交不侵权声明的场景，并肯定了权利人出于“善意”发出错误通知的免责可能性。
《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称《意见》）为法院妥善审理相关案件提供了更具操作性的规定：首先，平台经营者采取必要措施应当遵循合理审慎的原则；其次，进一步明确与细化通知与反通知的具体内容；再次，列举了认定争议双方发出通知是否构成“恶意”的考量因素；最后，肯定了争议双方在紧急情况下向法院申请行为保全的可能性。
《关于修改〈中华人民共和国电子商务法〉的决定（征求意见稿）》对平台内经营者的权利义务进行了细化调整：一是直接将平台内经营者反通知后的等待期延长为“二十个工作日”；二是增加了平台内经营者的担保条款；三是明确了平台内经营者恶意反通知的责任后果。
（二）理论缺陷
我国法上的“通知—删除”规则存在知识产权权利人保护不足和过度侵扰平台内经营者正常活动的问题。目前《民法典》侵权责任编和《电子商务法》的规定都侧重于事后的责任规范，由于“通知—删除”规则只是程序性规则，案涉知识产权的真实权利状态只能交由法院或者仲裁机构判断，而稀缺的司法资源和高昂的诉讼费用实际上阻碍了知识产权纠纷进入诉讼程序。当知识产权权利人和平台内经营者处于无法平衡的利益困境中时，重新审视“通知—删除”规则显得尤为必要。
现行法的“通知—删除”规则框架并未提供平台经营者承担责任的空间。在通知程序中，《电子商务法》对应的法条表述为“应当”，只要平台经营者接到投诉人的通知就必须及时采取措施。因此，平台经营者似乎并不存在自主审查后认定通知明显错误进而拒绝采取必要措施的空间。这种硬性规定削弱了平台经营者对平台生态的管控力，阻碍平台经营者行使对通知和反通知的判断权。该规则使得平台经营者异化为争议双方之间的“传声筒”，由此扭曲了平台经营者的应然法律地位。
（一）平台经营者的实质审查义务
《意见》第4条提供了平台经营者履行实质审查义务的具体路径，但无法从根本上解决问题。此外，由于知识产权权利类型不同，判定侵权程度也不同，平台经营者审查所有类型的通知是极具挑战性的。因此依据权利类型区别设置不同的适用规则十分必要。这种做法可以实现对知识产权的全面保护和对侵权行为的有力打击，同时避免电商平台经营者审查和判断的负担过高而阻碍平台本身的发展。然而，在此路径下，对于平台经营者不能做出基本判断的知识产权类型，权利人不能得到快速的保护，甚至“通知—删除”规则被架空。对此，可以规定平台内经营者作出反通知的合理期限，平台经营者在此期间内可以根据权利人符合标准的通知立即实施必要措施，如果在此期间内平台经营者接到符合标准的反通知，结合双方材料和中立机构意见作出是否解除的决定，则权利人根据最终结果选择是否向法院起诉。
（二）平台经营者的程序保障义务
实践中通知权被滥用的核心原因在于现有制度框架下恶意启动通知删除程序的成本过低。平台内经营者可以主张通知人恶意投诉，但证明“恶意”并非易事。此外，无论是反向行为保全制度还是担保制度，都旨在给予平台内经营者“主动出击”终止平台经营者所采取必要措施的权利。恶意通知人的行为成本却并未因此增加。因此，仅仅为平台内经营者提供保护规则是行不通的，必须对通知人一端进行必要的限制，提高有效通知的程序门槛，才能减少通知人的机会主义行为。一方面，从通知权行使条件出发。对于涉及平台内经营者重大商业利益的通知设置一定的权利行使条件，要求权利人提供相应的合理担保。另一方面，从纠纷解决的有效性出发。平台可以对现有的内部纠纷解决机制和规则进行进一步的细化完善，还可以设立对于知识产权保护做出较大贡献的平台内经营者给予奖励的机制。
（一）当前我国法上的有关规定导致平台经营者承担的责任失衡
从实践意义上说，《电子商务法》第42条的实施情况与立法目的存在冲突，违背了保护知识产权权利人的立法本意，既没有保护知识产权权利人，也没有保护平台内经营者，而是为平台经营者架起了一顶保护伞，使其逃脱错误通知情形下对平台内经营者的追责，进一步恶化了知识产权权利人与平台内经营者之间的关系。
（二）平台经营者承担相应责任的正当基础
对平台经营者错误处理所需承担责任的立法上的相对不足，导致风险分配失衡，造成实践中平台内经营者无端遭到平台制裁、利用恶意通知不正当竞争等现象，需要加重平台经营者错误处理所需承担的责任，平衡风险分配。追究和加重平台经营者责任具有正当性基础，一方面，平台服务具有一定的公共关系职能，其认定和处理行为产生的影响具有公共性；另一方面，平台的服务对象具有特定性，产生的损害也具有特定性，错误处理会造成直接、不可忽视甚至难以挽回的损失。
（三）平台经营者相应责任的类型化论证
1.违约责任
将平台经营者错误处理所应承担的责任认定为违约责任存在一定的正当性，但存在以下严重的问题：首先，可能有违合同法上的意思自治原则；其次，受限于平台服务协议的相对性；最后，覆盖了知识产权权利人的赔偿责任范围。因此，为了严格遵守意思自治原则，保证惩治知识产权权利人滥用通知权，防止其利用合同相对性或者违约责任与侵权责任的竞合关系逃脱错误通知的损害赔偿责任，将平台经营者承担的责任统一作为侵权责任进行处理更为合适。
2.侵权责任
从侵权行为与损害结果之间是否具有直接因果关系的角度考察，可将侵权行为分为直接侵权行为与间接侵权行为。平台经营者的错误处理直接造成了平台内经营者的搜索结果、商品信息等固有利益受到损害，因此应属于直接侵权行为；而引起错误处理的错误通知、恶意通知，则应当属于间接侵权行为。接着，进行侵权责任类型的选择，可以运用体系解释的方法将《民法典》中对直接侵权与间接侵权规定的分散式规则类推适用于平台内经营者对侵权行为人的追责。
欲解决“通知—删除”规则在实施过程中面临的困境，须对于电商平台经营者在电商领域知识产权保护中所扮演的角色进行重新定位，使其作为公共秩序的管理者，有义务为知识产权保护尽到相应的职责。一方面，平台经营者应当承担积极的作为义务，既要区分知识产权类型，履行实质审查义务，又要履行程序保障义务，规范知识产权权利人行使通知权，避免滥用通知权。另一方面，平台经营者应当承担相应的法律责任，在平台经营者作出错误处理决定时，可以认定其承担违约责任或者侵权责任。
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