本期无民商法学相关文章。

1.农村集体经济组织法人特殊构造论

【摘要】《民法典》总则编在形式上虽以“功能主义”作为法人分类标准，但在具体法人类型描述上又回归了“结构主义”。对营利法人类型描述上的局限性，使得部分营利法人类型为特别法人所吸收，故营利法人与特别法人并非完全对立的概念。折股量化作为农村集体产权制度改革的重要举措，使集体所有权真正实现了“法律归属”与“事实归属”的统一，法人经营集体财产所得收益由此可惠及于众。此外，集体经济组织的法人化构造既有利于降低组织成本，也可通过连接集体的力量应对农产品市场买方的垄断，并最终使集体成员受益，故本质上属营利法人，其特别性体现在具体构造上。集体经济组织成员身份取得的被动性、财产用途的特别性以及对“资本泛化”倾向的排斥，使该类法人在组织结构、事项表决以及破产能力等方面，均呈现不同于公司法人的制度构造。

【关键词】农村集体经济组织法人；营利法人；共益性；成员代表大会；破产重整

本文选编自《政治与法律》2022年第10期，作者温世扬，武汉大学法学院教授。

2.“通知—删除”规则的检视与完善

【摘要】《中华人民共和国电子商务法》中的“通知—删除”规则确立了发生知识产权侵权纠纷时的救济制裁保障机制，《中华人民共和国民法典》侵权责任编也对“通知—删除”规则进行了相关规定，但这些规定在具体适用过程中，存在风险分配不均、权利类型不明晰、权利滥用、电子商务平台角色定位不准确等一系列问题。应当统一以侵权法为基础进行规制，妥善分配风险，加重平台经营者相应法律责任；对知识产权权利类型予以细化，并分别制定适用规则；严格规范“通知权”的认定标准和行使方式。同时，应当强化电商平台经营者公共秩序管理权能，重新审视其社会职责以维护营商环境，而不能视之为纯粹的中间人。

【关键词】“通知—删除”规则；风险失衡；电商平台经营者；侵权责任

本文选编自《政治与法律》2022年第10期，作者马更新，中国政法大学民商经济法学院教授。

3.任意撤回权与合同拘束力的冲突与协调

【摘要】由于涉及调整对象上的同一性，《个人信息保护法》第15条所确立的对同意的任意撤回权制度在体系解释视角下将涉及对利用个人信息的合同关系的重新调整，进而与《民法典》中既有的合同制度相冲突。若优先适用前者，则合同拘束力将被瓦解；若优先适用后者，则个人信息保护的目的将在很大程度上落空。在个人信息领域，任意撤回权的当然优先适用并不具有法理上的正当性。在存在合同的情境下，若涉及单方法律行为意义上的同意，则任意撤回权可以优先适用；若涉及双方法律行为意义上的同意，同意系合同拘束力的直接作用对象，为防止隐私权受侵害的高度抽象危险的实现，在存在运用自动化数据处理技术或数据库存储技术的情况下，任意撤回权仍应优先适用，否则应尊重合同拘束力的优先效力。

【关键词】个人信息；同意；任意撤回权；隐私权；抽象危险

本文选编自《政治与法律》2022年第10期，作者施鸿鹏，复旦大学法学院讲师。

1.论个人信息概念的不确定性及其法律应对

【摘要】个人信息概念是个人信息保护制度的基础。但个人信息概念面临范围不确定、去标识化信息性质不明、匿名化信息是否受保护等难题。个人信息概念之所以不确定，是因为个人信息高度依赖场景，因个人信息识别目标、识别主体、识别概率、识别风险的不同而不同。在技术与产品飞速发展的今天，更难找到确定不变的个人信息界定规则。应放弃个人信息与非个人信息的绝对化区分，将个人信息视为规制信息关系的制度工具，根据具体场景与制度功能确定个人信息的范围及其规制方式。在监管层面，可以采取个人信息、可识别个人信息、非个人信息的三分法而进行功能性的分类规制；在司法层面，可以进一步进行场景化规制，利用自下而上的案例确定个人信息的范围和保护制度。通过规制三分法与司法案例法，可以建立模块化的个人信息分类保护制度。

【关键词】个人信息；识别；去标识；匿名化；场景化

本文选编自《比较法研究》2022年第5期，作者丁晓东，中国人民大学法学院教授。

2.我国法律文本中的“数据”：语义、规范及其谱系

【摘要】我国既有法律文本中的“数据”具有对客观事物的记录、现代信息技术中的符号、现代信息技术的专称三种语义类型。法律文本中的“数据”词性不明、内涵不清、外延不定，使数据规范对数据要素市场培育发展之保障功能无法充分彰显。通过辨析数据与数字、数据与信息技术、数据与信息的法律内涵，原“数据”的“本然之理”，“数据”定义应为以数字、文本、音像、信息技术符号或其他形态为载体对客观事物的记录。数据法治的价值目标与数据生命周期理论是构建数据法治谱系的思考范式，梳理数据法治谱系的重要维度可以展现不同阶段数据法治的规制脉络。

【关键词】数据；法律文本；语义；法治谱系

本文选编自《比较法研究》2022年第5期，作者张红，武汉大学法学院教授。

3.数据限制处理权的法理基础与制度建构

【摘要】数据限制处理权是数据权利谱系的重要组成部分。数据限制处理权作为制止数据违法行为、防控数据安全风险的“暂停键”，可以弥补目的限制规则、删除权、更正权等数据权利和制度的“空隙”。数据限制处理权契合了数据处理场景深刻变化所引发的数据保护范式革新的理念。数据限制处理权既能中止数据滥用行为以保障个人的安全利益，也能避免个人仓促行使删除权而影响个人信息处理者正常开展业务，从而有效平衡数据安全和数据利用之间的冲突。在参考域外立法经验的基础上，我国数据限制处理权的规范构造应当包括数据限制处理的适用范围、行使程序、限制处理的解除等内容。

【关键词】数据限制处理权；治理数据权力；风险防控

本文选编自《比较法研究》2022年第5期，作者崔聪聪，北京邮电大学法律系副教授。

4.论农村集体经济组织对集体土地所有权的代表行使——《民法典》第262条真义探析

【摘要】对我国民法典第262条中“农村集体经济组织代表集体行使土地所有权”的理解，不应拘泥于其表面文义，也不应机械类比国家所有权的代表行使机理，而应结合历史解释、体系解释、目的解释探寻其真义。农村集体经济组织对农民集体的代表实则是对全体集体成员的直接代表，无需经由所谓的农民集体主体中转；农民集体并非民法上的团体主体，而是由集体成员组成的松散集合体；农村集体经济组织是由全体集体成员集合而成的紧密组织体，是农民集体法人化改造的结果，与农民集体实质上为同一主体。农村集体经济组织在成员和财产上与农民集体完全同一，其不仅是集体土地的管理者，也是所有者。这一解释结论对于准确把握农村集体经济组织的本质属性，科学安排其成员、财产和收益分配制度具有重要意义。

【关键词】农民集体；特别法人；集体所有制；成员

本文选编自《比较法研究》2022年第5期，作者宋志红，中央财经大学法学院教授。

5.论上市公司双层股权架构的兴利除弊

【摘要】一股一票的股东平等原则是公司良治的核心特征。而同股不同票的双层股权架构有悖于股东平等原则。从域外实证经验看，双重架构具有由盛转衰的生命周期，在IPO初期利大于弊，但逐渐弊大于利，最终有弊无利。双层架构公司的平均估值在IPO之初略高于单层架构公司，但溢价优势会逐渐枯竭。部分法域对双重架构的包容既源于经济效率考量，也迫于逐底竞争压力。我国不应东施效颦、亦步亦趋，而应审慎权衡利弊，采取原则禁止、例外允许、严格筛查、严格规制、兴利除弊、限期退出的立法政策。双层股权架构仅是特定上市公司在特定期限内采取的例外规则，而不应成为全体上市公司的常态化模式。立法者既要有条件、有限度地允许科技创新公司理性选择双层股权架构，也要规定双重架构公司自IPO之日起存续期间不超过7年的日落条款，并严格规制创始股东滥用控制权的失信违约侵权行为。建议压缩超级表决权适用范围，关乎公众股东重大核心利益的股东大会决策事项一概回归一股一票原则。

【关键词】双重股权架构；创始股东；超级表决权；控制权；生命周期；日落条款

本文选编自《比较法研究》2022年第5期，作者刘俊海，中国人民大学法学院教授。

1.论授权资本制下认缴制的去与留

【摘要】2021年公布的《公司法（修订草案）》将我国股份有限公司的公司资本制度改为授权资本制，同时保留了认缴制。认缴制和授权资本制的推行具有相同的制度背景和制度意旨，目的均在于缓解法定资本制过于严苛的不足，功能上具有替代性；但二者的运作机理和制度逻辑不同，认缴制重在突出股东的出资自主权，授权资本制则更看重公司的融资自主权。目前公司法草案中将两种制度杂糅在一起的制度设计，不仅不能达到功能互补或增强的效果，反而叠床架屋，增加立法和法律适用成本。更重要的是，认缴制的继续保留会加大股东出资自主权和公司融资权之间的张力，折损授权资本制提高公司融资效率的制度功能，增加无谓纠纷，加大公司治理难度，浪费宝贵的司法资源。应当摈弃认缴制，回归到实缴制，以充分发挥授权资本制的优势和功能。

【关键词】公司资本制度；授权资本制；认缴制；实缴制

本文选编自《政法论坛》2022年第6期，作者冯果，武汉大学法学院教授。

2.民法典体系下婚约性质之辨

【摘要】在立法的层面，婚约不是法律调整的对象，但在司法的层面，婚约纠纷被区分为身份与财产纠纷，由司法裁判按照不同的法律效力予以调整，由此也引发了学术界关于婚约性质认定的分歧。有关事实行为、情谊行为、准法律行为的性质认定在学理上都不是对婚约本质恰当的反映，也不能恰当地解释婚约当事人之间存在的合意和婚约在当下中国法律现状下存在的不完整权利义务状态。婚约性质宜认定为是一种契约，是作为本约的结婚契约的预约，也是一项独立的契约，法律行为说更能反映我国当下婚约效力真实的现实。《民法典》第464条第2款和第495条第2款也为婚约解除的效力提供了法律适用的路径，有关婚约解除的效力规则问题迎刃而解。鉴于婚约在现代社会的效力规则已经发生了改变，在参照适用相关条款时，有关合同违约责任的规则并不能完全适用于婚约。

【关键词】民法典；体系；婚约；性质

本文选编自《政法论坛》2022年第6期，作者金眉，中国政法大学民商经济法学院教授。

3.资本市场看门人理论在我国的适用困境及其克服

【摘要】由美国学者提出的看门人理论，是以证券市场常态发展时的IPO为参照系的。进入21世纪以来，随着资本市场的纵深发展，发行方式的多样化，证券产品的多元化，国际资本市场的发展总体上呈现出一种“去看门人”的趋势。看门人的地位在下降，作用在减弱。我国引入看门人理论并将其扩展到整个证券市场虚假陈述领域，造成了中介机构责任过重的后果。市场看门人理论之适用愈益陷入困境。看门人理论存在缺陷，以看门人理论与机制治理证券市场，存在监管盲区，不利于彻底“追首恶”。我们应降低对中介机构看门功能的预期，并强化公共看门人、准公共看门人和机构投资者自己的“看门”意识，更多地依赖举报人、做空机制、大数据监测、公共执法、刑事制裁等，发现和打击财务造假，彻底“追首恶”，提高执法的精准度。

【关键词】看门人；中介机构；虚假陈述；追首恶

本文选编自《政法论坛》2022年第6期，作者邢会强，中央财经大学法学院教授。

1.借名投资法律适用规则的体系化表达

【摘要】关于借名投资，我国公司法并无明确规定。其法律适用面临诸多困境：类案不同判、裁判依据引用不明、文书说理不清等现象较为普遍。学界致力证成其单一法律属性，但未系统性阐释，无法发挥理论指导实践走出困境的功效。对其纾解宜从以往非此即彼的理论观点转变为在《民法典》体系思维指导下，作亦此亦彼的类型化思考，构建“两步三层”的体系化适用规则。即以意思表示内容为中心把借名投资大致分为信托型、代理型、无名型等，并解构借名投资三个层面法律关系，进而针对诉争纠纷及每层法律关系特点，将信托型、代理型、无名型等代入，探寻可适用的裁判规范。

【关键词】借名投资；法律适用；体系化；意思表示

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第6期，作者陈茂华，贵州大学法学院民商法学博士研究生。

1.个人信息保护法与区块链技术冲突的双向纾解及合规监管

【摘要】当前区块链技术与《个人信息保护法》在处理个人信息过程中存在内生性冲突，这需要分别从技术和法规的角度出发进行双向纾解，并构建合规体系展开持续性保护。从技术优化的角度，区块链技术需要在技术原理上调整适配《个人信息保护法》的规范要求，同时将保护与利用并重的理念贯彻到技术处理过程中，推动技术进步来弥补个人信息权利保护的缺漏。从《个人信息保护法》的角度，区块链技术进步需要限制公共法益的范围来强调对个人信息自决权的保护，对区块链处理个人信息的方式进行灵活解释，并豁免未侵犯公民个人信息自决权的技术责任。合规监管制度是区块链技术在《个人信息保护法》框架下持续发展的制度保障，需要将法规要求转化为具体的合规任务，优化区块链技术编校方案促进技术合规升级，并将区块链技术合规处理后的个人信息作为合规对象。

【关键词】《个人信息保护法》；区块链技术；合规制度；个人信息；个人信息自决权

本文选编自《法学论坛》2022年第6期，作者赵炳昊，中国政法大学民商经济法学院副教授。

2.民法典时代国有自然资源使用权的体系设计与规则完善

【摘要】自然资源作为特殊的“物”，与民法存在着天然的密切的关联性。当前，应在《民法典》确定的自然资源权利制度框架下，处理好民法典与自然资源单行法的分工与衔接，进一步整合各个自然资源单行法的零散规定，科学设计自然资源使用权的体系。就具体规则的立法完善而言，应当规范表达自然资源开发利用权利术语，并完善自然资源使用权的权利义务规则、权利存续期限规则和权利继承规则。

【关键词】民法典；自然资源；使用权；体系设计

本文选编自《法学论坛》2022年第6期，作者施志源，福建师范大学法学院教授。

3.民法典视域下替代履行制度的解释论展开

【摘要】依据《民法典》第581条，针对不得强制履行的债务，债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。从体系解释的角度看，这不同于《民事诉讼法》第259条。《民法典》第581条是针对替代履行这种特殊的违约救济措施的实体性规定，其权利行使不以生效的法院判决为前提。替代履行是由债权人或第三人完成本应由债务人完成的实际履行，其风险和费用理应由债务人承担。《民法典》第581条赋予了债权人一般性的替代履行的权利，有让债务人负担过重之虞，有必要将其限定在一定的范围内，而第581条中“根据债务的性质不得强制履行”的前提设定体现了立法机关对替代履行的范围限制。与此不同，承租人和买受人的替代履行的适用范围更为狭窄，仅限于标的物有瑕疵的情形。除了适用范围上的区别，合同编总则和分则规定的替代履行，在制度功能、构成要件和法律效果等方面并无实质区别，可将替代履行制度作为主线进行一体分析。

【关键词】替代履行；替代执行；强制履行；减损义务；回复原状

本文选编自《法学论坛》2022年第6期，作者任倩霄，吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心讲师。