1.中国式物权制度的文明刻度

【摘要】中国式物权制度对标以公有制为前提发展市场经济、平衡实现人民福祉与民事主体权利的制度需求，以“三重所有权”结构安排捍卫中国特色社会主义公有制、以“多层级用益物权体系”制度创新满足人民对美好生活的向往、以“平等保护”法律原则维护市场机制的有效运作。这着眼于中国现实国情与发展阶段，兼顾公正与效率，妥善平衡公私关系，萃取了中国实践的自主性探索，实现了坚持公有制与发展市场经济、维护人民福祉与保障民事主体权利的有效结合，创新性地回应了财产权文明的世界之问，提升了财产权文明的时代刻度。

【关键词】中国式物权制度；三重所有权；多层级用益物权；平等保护

本文选编自《中国社会科学》2022年第12期，作者蔡立东，吉林大学教授。

1.民法典时代的法治政府建设转型

【摘要】民法典的出台标志着我国法典时代的到来，这为新时代法治政府建设提供了新的价值标尺和历史机遇。民法典蕴含的权利本位观念、新设的公私法规范，对法治政府建设提出了转型要求。为了回应这一转型要求，应当从观念、规则和模式上把握民法典时代法治政府建设的转型之道，实现新旧法治政府建设理论的跨越。具体而言，在观念上，应当对消极有限政府有所扬弃，并明确积极有为政府的行动边界，实现有限有为政府的双重建构；在规则上，应当克服依行政法行政的局限，给予民法典以积极回应，将民法典规范纳入至依法行政的法依据范畴内；在模式上，应当面向具体的行政任务，在非秩序行政领域赋予政府一定的公私法主体与行为模式的自主选择权。

【关键词】民法典；法治政府建设；转型；依法行政

本文选编自《中国法学》2022年第6期，作者王青斌，中国政法大学法治政府研究院教授。

2.生态环境修复责任的体系化构造

【摘要】近年来，生态环境修复责任的理论与实践不断发展，但其概念内涵仍不清晰、性质定位仍存争议，立法和司法实践也显得相对滞后。以生态环境保护目标为基本参照方能准确界定生态环境修复的内涵，进而明确生态环境修复责任的概念并推动其成为法律上定位准确、内容清晰的责任形态。基于生态环境修复责任的公益维护和公共秩序恢复价值，应当明确其行政法律责任定位，并具体分为环境污染和破坏者的修复责任以及政府的修复责任，以区别于民事侵权救济意义上的恢复性责任。对于《民法典》规定的生态环境修复责任，不宜在环境侵权制度框架下进行解释，而应坚持其公益救济、公法责任的定位。应将民事公益诉讼和生态环境损害赔偿制度作为追究生态环境修复责任的特殊途径。环境污染和破坏者的生态环境修复责任追究主要依赖环境行政法律、法规的完善，应具体规定其适用范围、条件，以及与修复标准和评价规则相联系的修复责任内容，并将其作为特殊的行政处罚方式纳入行政执法轨道；政府的生态环境修复责任应当明确责任主体及具体的成立条件、责任内容，逐步实现制度化，提升其可执行性。

【关键词】生态环境修复；公共利益；行政法律责任；行政处罚；政府职责

本文选编自《中国法学》2022年第6期，作者刘长兴，华南理工大学法学院教授。

3.环境法典基本原则条款构建研究

【摘要】为了克服现行法的不足、体现环境法典的新特点，环境法典基本原则条款应当发展和完善环境法基本原则体系。首先应当筛选《环境保护法》第5条确立的基本原则，合理选择环境保护原则，排除具体的法律原则。其次应当解释现有基本原则的内涵并以可持续发展作为环境法典基本原则体系的内在意义脉络增补若干基本原则，构建完整的、融贯的基本原则体系。依据上述要求，环境法典基本原则条款应当排除综合治理原则和损害担责原则，增加环境利益公平分配原则、风险防范原则和环境责任者负担原则，从而构建以可持续发展为内在意义脉络，保护优先原则、风险防范原则、预防为主原则、公众参与原则、环境利益公平分配原则和环境责任者负担原则相互协作和制约的环境法典基本原则体系。在具体法律表达上，应当采用分别独立规范的形式，通过完整条款对基本原则进行表达，以发挥基本原则条款辅助裁判的功能。

【关键词】环境法典；环境法基本原则；原则体系；可持续发展

本文选编自《中国法学》2022年第6期，作者曹炜，中国人民大学法学院副教授。

4.公司利益范式下的董事义务改革

【摘要】作为提升公司长期价值的公司利益，保障着公司多方参与者的整体利益实现，是平衡公司各主体利益冲突的价值工具。公司利益最大化作为董事的行为准则，有助于全体股东和其他利益相关者共同获益。董事角色“机构说”最利于实现公司利益，董事之间相互监督不意味着承担横向义务。董事勤勉义务改革应凸显理性人假定的差异化标准，矫正董事催缴连带责任的不当扩张，填补授权资本制下董事公平对待义务的缺失，增加董事合规监督义务，允许章程豁免或适度限缩勤勉责任。董事忠实义务改革应从严格的禁止模式转向缓和的利益冲突平衡模式，完善自我交易、公司机会、同业竞争与高管薪酬的规则，提供违反忠实义务的多元化救济路径。公司利益范式不仅提供了董事义务改革的全新解释框架，而且重塑了面向本土商事特质的董事义务规则体系。

【关键词】公司利益；勤勉义务；忠实义务；授权资本制；公司治理

本文选编自《中国法学》2022年第6期，作者傅穹，吉林大学法学院教授。

1.民法典所有权保留之担保权构成

【摘要】我国现行法下关于所有权保留的规则之间存在矛盾，对此应秉持民法典优于司法解释以及后法优于前法的原则解释。对于民法典以及“担保制度解释”中的相关实质规则，所有权保留之所有权构成说无法提供令人满意的解释方案，担保权构成说可顺畅解释。所有权保留的担保权构成更有利于实现物尽其用以及出卖人赚取价款的真实意图。我国现行法下的矛盾规定源于规则和学理的混合继受。民法典下所有权保留规则的继受史，揭示了这些规则间接继受自1918年《美国统一附条件买卖法》下的担保权构成，实质规则体现的是标的物被交付后保留卖主只享有担保权，但学理和民法典前司法解释的起草者却用德国的所有权构成加以解释。就担保权的产生而言，是保留卖主交付标的物的同时在标的物上保留担保物权，而非保留买主取得标的物后为保留卖主设定担保权。现行法下保留卖主和保留买主的法律地位以及所有权保留在破产和强制执行等情形中的处理，均应以担保权构成作为前提进行解释和设计。

【关键词】所有权保留；取回权；回赎权；担保权保留

本文选编自《法学研究》2022年第6期，作者纪海龙，北京大学法学院研究员。

2.保理法的再体系化

【摘要】民法典保理合同章呈现浓郁的议题色彩，存在保理交易特别规范和债权让与一般规范交织、负担行为与处分行为规范共存等现象。议题式的法典仍需体系化地适用。保理法再体系化的要义在于：在民法典之外，确立保理交易法与保理业法的合理区隔；在民法典之内，对保理合同章的诸规范作层层拆分、还原，发掘其中的总则性规范品性，最大化地发挥其统领债法及贯通债物二法的体系效益。保理交易法具有价值中立性，不含管制目的；保理业法关于主体、客体、内容等事项的监管规定不影响保理合同构成与效力，亦不影响保理合同章中债权让与规范的适用。有追索权保理规范兼具让与担保一般规范的意义，可以为各类让与担保提供支持。应收账款转让登记制度外接质押登记制度和其他登记对抗主义规则，彼此的外观歧异并不意含内在差别，而是基于同一法理：应收账款转让未经登记的，不得对抗扣押债权人、破产债权人等第三人。登记作为公示方法具有压倒性优势，民法典第768条中的通知对抗规则和按比例取得规则仅具理论意义。

【关键词】保理；债权让与；有追索权保理；无追索权保理；让与担保

本文选编自《法学研究》2022年第6期，作者李宇，上海财经大学法学院副教授。

3.保底信托效力认定的类型化

【摘要】根据受托人是不是承担保底之债的主体，可将保底信托分为直接保底信托与间接保底信托。保底信托违反信托财产独立性以及放任受托人违反信义义务的批评未能区分强制性规范与任意性规范，且将效力规制与履行规制混为一谈，均不足以否定其效力。我国保底信托效力认定规则的变化与英国信托法中信托与金钱之债互斥以及受益人间不负作为之债的法理存在差异，其真正变因是信托司法对监管立场的部分接纳。法院应对“九民纪要”第90条、第92条进行目的解释而非文义解释，并基于系统性风险认定保底信托的效力。对保底信托效力进行类型化展开时，除基于系统性风险之认定标准外，还可以将无效法律行为转换制度、法律行为部分无效制度作为补充依据。

【关键词】结构化信托；保底条款；刚性兑付；系统性风险；法律行为

本文选编自《法学研究》2022年第6期，作者吴至诚，中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员。

1.保险法上道德风险控制机制省思

【摘要】长期以来，我国保险领域的道德风险问题因理论关注的相对不足而未得到有效应对和解决。“道德风险”在保险法上是一个与道德相关的规范性概念，内涵系投保方在拥有保险保障之后故意或因重大过失而导致损失发生或扩大，包含投保欺诈行为。保险制度曾因诱发道德风险这一负外部性而遭受质疑，但由于其巨大的制度收益和社会价值，有必要且应当通过发展道德风险控制机制来降低制度成本，促进社会福利最大化。保险法上的道德风险控制机制在我国司法上已得到较多关注、确认和适用，体现为技术、条款、原则、规则四种样态。在此基础上，应当以“技术手段和法律手段相结合”以及“道德风险的控制应符合比例原则”作为我国保险法上道德风险控制机制的基本建构原则，并从实施维度、时间维度、主体维度三个维度对道德风险控制机制进行类型整合，通过宏观体系的完善与微观规范的优化破解我国保险业的道德风险难题。

【关键词】保险；道德风险控制；重大过失；信息不对称

本文选编自《中外法学》2022年第6期，作者武亦文，武汉大学法学院教授。

2.侵权法的希尔伯特问题

【摘要】侵权法的根本任务在于协调权益保护与行为自由之间的关系，由此产生了一些重大疑难问题。对这些问题的研究有助于正确地阐释与适用《民法典》侵权法律规范，构建中国侵权法的理论体系与话语体系。这些侵权法中的“希尔伯特问题”包括：民事权益的区分保护应当通过何种路径加以实现？是否有必要区分两个层次因果关系及各自的判断标准是什么？侵权法应当如何保护纯粹经济损失？违法性要件是否具有独立存在的必要？如何确定违反保护性规范产生的侵权责任？安全保障义务的适用范围能否扩张至网络空间？共同加害行为的主观要件如何及其与多数人侵权责任体系构建的关系为何？

【关键词】民法典；侵权法；民事权益；因果关系；违法性

本文选编自《中外法学》2022年第6期，作者程啸，清华大学法学院教授。

1.论《民法典》婚姻家庭编中损害赔偿的请求权基础

【摘要】婚姻家庭法回归《民法典》，不能“形归而神不归”。是否真正回归，一个很重要的标志就是其请求权能否与民法典之请求权基础体系相协调。《民法典》婚姻家庭编第1054条和第1091条规定了“损害赔偿”，第1054条规定的是一种不同于合同编中的缔约过失责任的特殊缔约过失责任——因为它包括精神损害赔偿；第1091条规定的是不同于侵权责任编之一般侵权责任构成的“特殊侵权责任或者称为过错责任”，不能因为它要求过错+损害+因果关系，就认其为一般侵权责任。其所谓“过错”是由婚姻家庭编特别规定的不同于侵权责任编的特别过错，不适用过失相抵原则。但是，无论是第1054条还是第1091条，都不妨碍一般侵权行为的另外构成。

【关键词】婚姻；缔约过失；侵权责任；损害赔偿；身份契约

本文选编自《法学家》2022年第6期，作者李永军，中国政法大学民商经济法学院教授。

2.动态质押中“实际控制货物”的法理阐释

【摘要】“实际控制货物”的目的在于，将出质人支配与处分质押货物的自由，控制在不导致质权不能预期实现的范围内。占有状态与“实际控制货物”效果，不存在必然的因果关系。在债权人委托第三人监管货物时，债权人欲“实际控制货物”，需监管人实际履行约定的监管义务。监管人只在占有质押货物时才承担保管义务，否则只承担监管义务。依功能主义，不满足“实际控制货物”要求的动态质押交易，在符合浮动抵押的要件时，可成立浮动抵押。在动态质押未成立或无法全面实现时，应先确定各方当事人承担何种义务以及违反哪些义务，从而判断其承担的是补充责任、按份责任还是连带责任；再考量过错大小及是否存在免责事由，从而进一步明确各主体应承担的责任范围。

【关键词】动态质押；实际控制货物；占有；监管协议；监管义务

本文选编自《法学家》2022年第6期，作者罗帅，中南财经政法大学法学院讲师。

3.论商标使用概念及其立法定义的解释

【摘要】对商标使用概念的模糊认识长期存在，错误理解在实践中较长时间成为主导意见，原因在于欠缺体系思维和法律方法意识，以及商标法理论研究与实践脱节、难以及时解答实践中的疑问。综合运用比较解释、体系解释和目的解释等解释方法，可以厘清该概念的真实含义；辨析商标使用概念与商标专用权、禁用权之间的关系，可以从正反两面认识该概念。《商标法》第48条定义中“用于识别商品来源”的表述，意在界定商标使用概念的内涵，揭示其本质特征，并非要将范围限缩为商标已实际发挥识别作用的情形。在将来修改《商标法》时应该对该立法定义的表述进行完善，避免继续造成误解。

【关键词】商标使用；识别功能；解释方法

本文选编自《法学家》2022年第6期，作者殷少平，中国人民大学法学院副教授。

4.《民法典》第979条（无因管理的构成要件与管理人的请求权）评注

【摘要】《民法典》第979条的结构较为复杂。本条除规定无因管理的构成要件外，还规定了管理人的必要费用偿还及损失适当补偿请求权，以及受益人对管理人请求权的成立抗辩及该抗辩的排除。管理人所具有的管理意思，即为避免他人利益受损失的意思，是判断本条无因管理成立的重要要件。对于管理人介入事务时所不具有的法定或约定义务，应当进行客观判断。在对他人事务进行界定时，应当结合管理人的管理意思进行统一判断。本条第2款并未采取“适法无因管理理论”，而是通过授予受益人抗辩的方式阻却管理人请求权的成立，不过该抗辩将因受益人的真实意思违法背俗时被排除。在无因管理成立时，管理人除可以请求必要费用的偿还之外，还可以向受益人请求其因事务管理所受损失的适当补偿。管理人的损失补偿请求权突破了传统理论对无因管理仅限于矫正财产异常状态的制度定位，使我国的无因管理制度能够适用于紧急救助和见义勇为的场合。

【关键词】无因管理；管理意思；必要费用；适当补偿

本文选编自《法学家》2022年第6期，作者吴训祥，北京大学法学院博士后研究人员。

1.论《民法典》视域下安全保障义务的边界——对第140、141号指导案例的理论回应

【摘要】第140、141号指导案例传递出最高人民法院限缩安全保障义务边界的态度，此举有利于减少安全保障义务泛化的现象。我国安全保障义务泛化的根源在于：我国学者将《中华人民共和国消费者权益保护法》上的经营者义务排他性地认定为侵权义务，抽离了安全保障义务背后的合同属性；又受德国法上“一般交往安全义务说”的影响，将安全保障义务扩张为侵权法上的一般注意义务。在比较法上，“一般交往安全义务说”系少数德国学者基于想象的英美过失侵权提出的一家之言，与各国侵权法的通行理念均不符。欲重构安全保障义务，需回归物件型与债因型义务的基本类别，并将其置于《中华人民共和国民法典》侵权责任编的结构中，明晰其在一般侵权与特殊侵权中的角色，明辨其与一般过错责任及“过错（推定）-无过错”归责体系的交错关系。

【关键词】安全保障义务；交往安全义务；违法性；过失侵权

本文选编自《法商研究》2022年第6期，作者汪倪杰，复旦大学法学院讲师。

2.论建设工程价款优先受偿权

【摘要】建设工程价款优先受偿权在本质上是法定担保物权，其不同于留置权，亦非法定抵押权；其法律构造宜理解为工程价款债权和优先权的结合，而非能够优先受偿的债权。建设工程价款优先受偿权的请求主体并不限于承包人，还包含勘察人、设计人、合法分包人、合法次承包人及实际施工人在内，但材料供应商不在其中，该权利的行使期间宜为建设工程价款优先受偿权能被承包人行使之日起算。建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但有如下例外情形：其一，在以建设工程为标的物的抵押权设立之后，若发包人和承包人变更建设工程价款，则此时建设工程价款优先受偿权优先于抵押权仍宜以原建设工程价款的数额为限；其二，购房消费者的商品房买卖合同项下的债权不应优先于建设工程价款优先受偿权。

【关键词】建设工程价款优先受偿权；担保物权；效力顺位；行使期限

本文选编自《法商研究》2022年第6期，作者崔建远，清华大学法学院教授。

1.房地产企业破产中购房者权益的保护

【摘要】房企破产中购房者权益如何保护一直是法律理论和实务中的重点和难点。对此，需以购房者权益的物权化层级为脉络，考虑不同情形和因素进行具体的规范解释和适用，进而在微观上明确破产程序中多层次利益衡量的具体操作。首先，购房者权益呈现不同的物权化层级而可区分为预告登记、“网签”、未预告登记且未“网签”等情形。其次，还需结合房企以房屋还是建设用地使用权进行抵押、以建造完毕的现房进行抵押还是以期房的在建建筑物进行抵押等因素作出进一步的类型化分析。最后，在购房者预告登记的情形下，其可享有物权期待权，因而一般可对抗抵押权，但要区分房企抵押的客体为何，且消费型购房者才可依预告登记对抗建设工程价款优先受偿权人；在购房者“网签”情形下，需附加其他履行要素才能对抗抵押权，且仅消费型购房者才可对抗建设工程价款优先受偿权；在购房者未预告登记亦未“网签”的情形下，支付全部或大部分购房款的消费型购房者仅享有债权优先性，在继续履行或对其个别清偿不损害房企及其他破产债权人利益时，方可通过继续履行路径获得保护继而取得房屋所有权。

【关键词】房地产企业破产；购房者权益保护；多层次利益衡量；层级化保护

本文选编自《法学》2022年第12期，作者石一峰，浙江大学光华法学院破产法中心副主任。

1.数据交易市场构建背景下的个人信息保护研究

【摘要】将数据作为商品进行流通，已经成为推动数字经济发展的重要共识，但不受监管的数据流通面临信任危机。因此根据交易场理论，数据的入场交易是保障交易双方和社会公共利益的重要方式。然而，在数据市场运行的过程中数据本体以及获取、流通等环节存在着个人信息侵害风险，数据市场作为数据交易的组织者、监督者与关键信息基础设施，都应对数据交易中的个人信息安全进行保护。因此，应在立法层面平衡数据交易与个人信息权利保护之间的关系，在实践层面推动数据交易市场功能责任的完善，在技术层面利用大数据技术进行个人信息保护，实现以个人信息保护为核心的数据交易规则之治。

【关键词】数据交易市场；个人信息保护；交易场理论；大数据技术

本文选编自《政法论坛》2022年第6期，作者苗泽一，东南大学法学院副研究员。

2.“数字人权”再反思——与马长山教授等商榷

【摘要】“数字人权”是人权泛化的结果。“两种四类”的人权泛化，揭示了不同类型人权泛化对主体性的各种挑战，人权泛化的本质在于人权的异化。目前“数字人权”为人权功能、人权理论带来了异化，使得人权的社会功能与应有的道德内涵分离和疏远，涉及到数字鸿沟、信息壁垒的关联性异化，均源于“数字人权”混淆了人权研究的外部视角和内部视角，进而以外部论证代替了人权的内部证成。“数字人权”外部视角的人权研究强调人权受外部条件的塑造，这种描述性的社科研究无法替代人权规范的内部论证，也不能证成具体的人权。经过人权内部视角的核心要素、功能和脉络的检视与论证，“数字人权”只不过是人权的数字化。因此，人权的数字化，无需迁就数字技术对人权的变造就成为“数字人权”。

【关键词】“数字人权”；人权泛化；外部异化；内部证立

本文选编自《政法论坛》2022年第6期，作者刘志强，广州大学人权研究院。

3.论授权资本制下认缴制的去与留

【摘要】2021年公布的《公司法（修订草案）》将我国股份有限公司的公司资本制度改为授权资本制，同时保留了认缴制。认缴制和授权资本制的推行具有相同的制度背景和制度意旨，目的均在于缓解法定资本制过于严苛的不足，功能上具有替代性；但二者的运作机理和制度逻辑不同，认缴制重在突出股东的出资自主权，授权资本制则更看重公司的融资自主权。目前公司法草案中将两种制度杂糅在一起的制度设计，不仅不能达到功能互补或增强的效果，反而叠床架屋，增加立法和法律适用成本。更重要的是，认缴制的继续保留会加大股东出资自主权和公司融资权之间的张力，折损授权资本制提高公司融资效率的制度功能，增加无谓纠纷，加大公司治理难度，浪费宝贵的司法资源。应当摈弃认缴制，回归到实缴制，以充分发挥授权资本制的优势和功能。

【关键词】公司资本制度；授权资本制；认缴制；实缴制

本文选编自《政法论坛》2022年第6期，作者冯果，武汉大学法学院。

4.民法典体系下婚约性质之辨

【摘要】在立法的层面，婚约不是法律调整的对象，但在司法的层面，婚约纠纷被区分为身份与财产纠纷，由司法裁判按照不同的法律效力予以调整，由此也引发了学术界关于婚约性质认定的分歧。有关事实行为、情谊行为、准法律行为的性质认定在学理上都不是对婚约本质恰当的反映，也不能恰当地解释婚约当事人之间存在的合意和婚约在当下中国法律现状下存在的不完整权利义务状态。婚约性质宜认定为是一种契约，是作为本约的结婚契约的预约，也是一项独立的契约，法律行为说更能反映我国当下婚约效力真实的现实。《民法典》第464条第2款和第495条第2款也为婚约解除的效力提供了法律适用的路径，有关婚约解除的效力规则问题迎刃而解。鉴于婚约在现代社会的效力规则已经发生了改变，在参照适用相关条款时，有关合同违约责任的规则并不能完全适用于婚约。

【关键词】民法典；体系；婚约；性质

本文选编自《政法论坛》2022年第6期，作者金眉，中国政法大学民商经济法学院教授。

5.资本市场看门人理论在我国的适用困境及其克服

【摘要】由美国学者提出的看门人理论，是以证券市场常态发展时的IPO为参照系的。进入21世纪以来，随着资本市场的纵深发展，发行方式的多样化，证券产品的多元化，国际资本市场的发展总体上呈现出一种“去看门人”的趋势。看门人的地位在下降，作用在减弱。我国引入看门人理论并将其扩展到整个证券市场虚假陈述领域，造成了中介机构责任过重的后果。市场看门人理论之适用愈益陷入困境。看门人理论存在缺陷，以看门人理论与机制治理证券市场，存在监管盲区，不利于彻底“追首恶”。我们应降低对中介机构看门功能的预期，并强化公共看门人、准公共看门人和机构投资者自己的“看门”意识，更多地依赖举报人、做空机制、大数据监测、公共执法、刑事制裁等，发现和打击财务造假，彻底“追首恶”，提高执法的精准度。

【关键词】看门人；中介机构；虚假陈述；追首恶

本文选编自《政法论坛》2022年第6期，作者邢会强，中央财经大学法学院教授。

1.论相对人审查义务视角下的公司担保决议——基于《民法典》实施之后的裁判分歧的展开和分析

【摘要】公司担保决议体现着公司内部的担保意思。相对人在接受公司为他人债务提供担保之时，负有审查法定代表人或者代理人所表达的担保意思是否属于公司真实意思的义务，如此，相对人自应审查公司担保决议以探知法定代表人的代表权限或者代理人的代理权限。作为一种法律行为，公司担保决议仍然存在不成立、无效和可撤销等效力瑕疵形态，但该效力上的瑕疵对于善意相对人基于对公司担保决议的合理审查所订立的担保合同的效力并不发生影响。关联担保的决议机构为股东（大）会；非关联担保的决议机构取决于公司章程的规定，但公司章程只能在董事会与股东（大）会之间作出选择，不得规定其他机构或者个人决议或者决定公司担保事项；公司章程未作相应规定的，决议机构为股东（大）会。在特定情形之下，即使没有公司担保决议，公司表意人表达的担保意思亦为公司的真实意思，此时可豁免相对人对公司担保决议的审查。

【关键词】公司担保决议；公司担保决议机构；关联担保；合理审查；公司利益

本文选编自《法制与社会发展》2022年第6期，作者高圣平，中国人民大学法学院教授。

2.《民法典》“民事权利”章的理论阐释

【摘要】在各国民法典中，我国《民法典》首次设置了“民事权利”章。然而，我国民法学者分别从权利本位角度和条文设计角度对《民法典》“民事权利”章作出了完全相反的评价。持否定评价的学者对“民事权利”章所提出的质疑并不恰当，因为他们忽略了“民事权利”章在《民法典》贯彻权利本位中的重要作用。持肯定评价的学者对“民事权利”章的功能论述则存在论证不充分的问题，因为他们未能深入阐释“民事权利”章在条文设计层面所具有的独特功能。因此，为了恰当且充分评价《民法典》“民事权利”章，我国民法学者有必要从权利本位和条文设计双重视角对“民事权利”章作出新的理论阐释。

【关键词】《民法典》；“民事权利”章；权利本位；权利类型

本文选编自《法制与社会发展》2022年第6期，作者何松威，吉林大学法学院讲师。

3.论人格的纯粹性——以人格与财产的关系为中心

【摘要】在以往的论述中，人格与财产的关系缺乏清晰的格局，生命科技的发展又进一步模糊了二者的界限。但源自伦理学的人格具有纯粹性，其虽经由法律的形塑形成了权利主体、权利能力、权利对象、权利基础四重内涵，但从未真正发生人格财产化现象。具体而言，人格权的性质与内容可以基于人格的道德性、精神性和社会性获得解释，人格标识的商业利用不属于人格权的内容，人格尊严虽然是财产权的价值来源但本身并非财产。从认识论上看，财产具有直观性，物上“人格”作为认识论上对象不可知的产物，是包含了经验等主体认识的“直观”，与本体论上的人的主体性并不矛盾，财产人格化也无从发生。物上“人格”具有形成交换价值、发挥促销价值和承载物质文化三种形态，这三种形态都发挥财产价值的形成功能。

【关键词】人格；财产；人格财产化；财产人格化；物上“人格”

本文选编自《法制与社会发展》2022年第6期，作者曹相见，吉林大学法学院副教授。

4.个人信息处理中同意规则弱化适用的路径优化——基于情境脉络完整性理论的场景细分

【摘要】同意规则作为个人信息处理的前置规则，其过高的体系地位并不利于个人信息的合理使用。为此，可在保留同意规则的前提下，将其从以往从严适用的前置规则转为弹性适用的调整规则，形成“弱化适用”的改良路径。既有同意规则的立法文本与实践经验已探索出限制适用、除外适用、无效适用、宽松适用与偏移适用五种修正形态，但仍不足以提供弱化适用的细分标准与弹性空间。据此，可借助情景脉络完整性理论，进一步限定动态体系要素以及要素权重，即在区分个人信息类型、个人信息处理环节、个人信息处理者性质的基础上，形成同意规则“分级—分段—分类”的适用路径。此外，还需从内在构造与外在关系两个维度共同保障同意规则弱化适用后的效度。

【关键词】个人信息；同意规则；弱化适用；场景细分；情境脉络完整性

本文选编自《法制与社会发展》2022年第6期，作者廖丽环，福州大学法学院讲师。

1.对注册商标未授权商品化行为现行规制模式的反思

【摘要】将他人注册商标仿制成商品出售，仅系商品外观的美学功能激发了消费者的购买欲望，不会使其联想到商品来源，故该行为不会导致消费者产生混淆，不构成商标侵权；该行为也不会导致驰名商标的淡化，因为淡化要以商标性使用为前提。同时，将他人注册商标仿制成商品出售的行为亦不构成不正当竞争。一方面，该行为不侵犯商品化权益，因为商品化权益是我国法律尚未规定的权利类型，应当格外谨慎地对其加以保护，以免压缩公共领域的空间；另一方面，注册商标所有人不存在可保护利益，其与利用商标仿制商品者之间不存在竞争关系，且仿制者并未实施违反商业道德的不当行为，注册商标所有人利益未受显著损害，故该行为也不属于搭乘商誉便车的不正当竞争行为。

【关键词】商标仿制成商品；侵犯商标权；美学功能性；商品化权益；不正当竞争

本文选编自《现代法学》2022年第6期，作者黄武双，华东政法大学教授。

2.用户标签的法律性质与治理逻辑

【摘要】个体层面的个人信息权益与企业数据财产建构的主张不足以解释数据资源背后的群体性权益，恰如用户标签不仅描述了自然人的个体属性，还反映了被学者们所忽视的自然人群体的共同属性，当前学术讨论存在简化用户标签承载多元法益的误区。用户标签包含了个体性权益和社会关系权益的数据要素，因为在数据关系理论框架下，数据经济价值不单是数据本身，还包括数据所反映的群体性偏好、社交关系等信息内容。数据处理者精细划分用户标签数量和类型，其目的是更精准、更全面地获取不同用户群体之间的社会关系，而这正是以用户群体而非用户个体为基础，延伸数据安全保障义务内容的正当性依据，即数据处理活动应当以有利于数据资源再生产和预防数据群权益损害的方式进行。

【关键词】监护人责任；监护职责；责任能力；《民法典》第1188条

本文选编自《现代法学》2022年第6期，作者赵精武，北京航空航天大学法学院副教授。

3.公司治理优化视域下的监事会制度重塑及其功能实现

【摘要】公司治理作为社会治理的重要组成部分,其治理内容逐步从以内部治理为主转向内外部协同治理,公司治理的目标从追求股东利益的最大化过渡到高度关注利益相关者利益和企业价值最大化,公司治理的标准也从营利导向、合法监督转向合法与合规并重、自利与利他并行的社会性公司模式。监事会制度作为公司治理实现的重要手段,由于其在功能定位上出现偏差,在实现机制上出现缺损,导致该制度的运行无法实现预设的价值目标,并且严重制约了公司治理机制的完善。未来改革的基本思路是将监事会的改革放到公司治理体系完善的整体框架之内,将公司治理所追求的合规经营、社会责任等作为监事会制度改革的基础和目标。在此基础上,通过重塑监事会的独立法律地位,更新监事会的职权,明晰监事会的职责,扩大监事会的监督内容,优化监事会的结构,强化与其他部门之间的协调与衔接等制度设计,实现监事会制度改革对完善公司治理的促进作用。

【关键词】公司治理；监事会；合法与合规；协作性监督；法律实现

本文选编自《现代法学》2022年第6期，作者崔文玉，上海大学法学院教授。

1.环境法典视角下的生态环境法律责任

【摘要】构建理性的生态环境法律责任制度，是环境法典编纂的重大理论与实践问题。各国环境法典在法律责任制度设计中均突破了“主客二分”“公私二分”等传统理念，将自然属性纳入生态法律责任的正当性之中；在传统法律责任的惩罚、救济、预防等功能基础上拓展“恢复”功能，实现生态环境法律责任的体系化与现代化。中国环境法典编纂应立足于实现可持续发展价值目标，以“生态恢复论”为基础，建构与“对人的责任”及“对环境的责任”相对应、由“环境法责任与相关法律责任”“特别责任与专门责任”构成的“二阶类型化”体系。采取“独立为主、分散补充”编纂模式将生态环境法律责任独立成编，并设置“通则—环境行政责任—环境民事责任—生态环境损害责任—生态环境纠纷解决”等五章。

【关键词】环境法典；生态环境；法律责任；生态恢复

本文选编自《环球法律评论》2022年第6期，作者吕忠梅，清华大学法学院教授。

2.环境法典编纂中民事责任的定位与构造

【摘要】生态环境法律关系的特殊性决定了生态环境民事责任的复杂性。鉴于生态环境领域并未发展出独立的合同责任规则和规范需求，故环境法典民事责任编纂的重心主要在于规范环境侵害行为引发的私益侵权责任和生态环境损害责任。《民法典》绿色条款为这两种责任提供了基础，但也存在私益侵权责任规则难以一体适用于各种污染类型、生态环境损害责任难于沿用传统侵权法理等问题。私益侵权责任的不足虽可通过修法而在民法框架内解决，但不妨碍通过环境法典建立特别民法规范。生态环境损害责任具有“公法性质、私法实现”属性，需要通过环境法典全面创制以“生态修复论”为中心的专门责任。同时，鉴于行政机关身兼索赔者和执法者双重身份而可能引发法理冲突和适用冲突，环境法典编纂时宜将执法权限于违法行为的日常监管与污染和破坏环境事件的应急处置，损害填补则由民事责任解决。

【关键词】环境法典；环境侵权；民事责任；生态环境损害；生态修复论

本文选编自《环球法律评论》2022年第6期，作者张宝，中南财经政法大学法学院教授。

3.无权代理人对相对人的法律责任

【摘要】无权代理和表见代理中相对人善意的认定标准相同，均为不知且未因过失而不知行为人无代理权。善意相对人有权选择请求无权代理人履行债务或者赔偿履行利益，但无权代理人不知其无权代理且无过错时，可仅承担信赖利益的赔偿。恶意相对人有权请求无权代理人赔偿信赖利益，具体分担比例要考虑相对人和无权代理人的过错而非仅仅是恶意，同时结合受害人故意和过错相抵的规则；相对人明知行为人无代理权，不能排除无权代理人的责任。无论是善意相对人行使撤销权，还是构成表见代理，都不能当然排除无权代理人对善意相对人的责任。

【关键词】无权代理；表见代理；善意相对人；履行利益

本文选编自《环球法律评论》2022年第6期，作者朱虎，中国人民大学法学院教授。

1.网络合同格式条款提示说明义务的履行瑕疵与完善措施

【摘要】网络合同与仅通过网络形式传递和协商的一般电子合同不同，是一套由一方单独拟定的格式条款集合，另一方通过网络获知内容，再通过点击鼠标等网络行为表示同意后生效，包括拆封合同、点击合同、浏览合同及手机等移动设备上出现的触摸合同等类型。网络合同在现实生活中的适用非常广泛，但是伴随网络技术的发展及作为起草方的网络公司对于利益最大化的追求，导致其所包含的格式条款数量巨大且具有的复杂、冗长、隐蔽等特征使用户难以理解，继而造成用户忽视合同中存在的各种限制甚至剥夺其权利的格式条款而草率表达同意。利用默认行为、概括说明、后续通知等方式以及用户在网络环境下所表现出的急切心理和有限理性，网络公司通过瑕疵履行提示与说明义务“迫使”用户做出表面同意使格式条款生效，但是，这种同意的外部标记已经在合同法框架中形成自己的结构并脱离是否存在事实上合意的现实。法律规制方案应该以网络缔约活动中的合意缺失问题为蓝本，要求网络公司履行完善条款形式、优化条款内容、明晰条款含义等义务内容。

【关键词】网络合同；格式条款；提示义务；说明义务；表面同意

本文选编自《清华法学》2022年第6期，作者夏庆锋，安徽大学法学院副教授。

2.代偿请求权的理论证成

【摘要】代偿请求权最初以“承担风险者，应享有利益”原则为基础。在罗马买卖法上，价金风险原则上由买受人承担，在买卖标的物因意外灭失时，为公允起见，应使买受人取得由此所生代偿利益。普通法延续了罗马法传统，代偿请求权以买受人承担风险为基础，在债务人可归责时，不适用代偿请求权。德国在继受该制度时，将之扩张适用于债务人对给付不能可归责的所有情形。自此，代偿请求权与风险负担规则脱钩，与违约损害赔偿并行。当代学者提出许多学说试图阐明代偿请求权的理论基础，然其均存在不妥之处。在现代法律体系下，代偿请求权旨在维持当事人间既定的利益安排，风险负担规则与损害赔偿均不足以实现该功能。我国《民法典》未规定代偿请求权，学理上尝试通过对现行法中具体制度的适用与类推适用构造代偿请求权，但诸般学说各有未尽完善之处。维持当事人之间既定利益安排这种思想——代偿思想，贯穿于现行法的诸多制度中，可借助代偿的法律思想与《民法典担保制度解释》第46条确立我国法上代偿请求权的规则。

【关键词】代偿请求权；风险负担；损害赔偿；代偿思想

本文选编自《清华法学》2022年第6期，作者马强，上海财经大学法学院博士研究生。

1.法教义学视野下的本土习惯法——以顶盆继承类案为样本

【摘要】习惯具有强烈的本土性，如何发现中国本土习惯以活化《中华人民共和国民法典》第10条的规范功能，是我国自主民法学建构的重要课题之一。顶盆继承是中华民族特有的习惯，虽起源于中国古代社会的宗法继承思想，但经现代法律精神的洗涤，仍能够保留其合理内核，而为我国当下司法实践所广泛认可。通过对顶盆继承类案的研究可以发现，顶盆继承可分为以法律行为为基础的和非以法律行为为基础的两大类，其性质和效果各异，不可一概而论。顶盆继承在继承法上具有多元效果，顶盆行为可作为遗产取得的依据，顶盆人可依顶盆事实发生的不同而成为第一顺序继承人或与第二顺序继承人共同分配遗产，据此，在中国现行法上实际存在着法定继承、遗嘱继承和习惯继承的三元架构。顶盆继承习惯并非单纯发挥填补制定法漏洞之功能，还有解释制定法和修正制定法之功能，从而与制定法呈现出错综复杂的关系。就修正制定法之功能而言，习惯法与制定法之间存在双向矫正，此种功能常为以往研究所忽视。《中华人民共和国民法典》第10条虽仅明示习惯法的填补制定法漏洞之功能，但不排斥习惯法的其他功能，通过解释仍能发现习惯法扮演多重角色的空间，从而使该条成为具有开放性的法源体系之支点。

【关键词】顶盆继承；习惯法；法律漏洞；民法典；法源

本文选编自《政治与法律》2022年第12期，作者李敏，中南林业科技大学政法学院教授。

2.国家出资公司进入《公司法》的逻辑理路

【摘要】对公司营利性的解释应当超越工具论而代之以主体论，由此可以探知“营利性—社会责任”构成公司运行的底层逻辑，《中华人民共和国公司法》是对公司“营利性—社会责任”实践的法律调适。国家出资公司并未脱离“营利性—社会责任”的运行逻辑，将其纳入《中华人民共和国公司法》的调整范围尚无理论障碍，不应将其从该法中彻底剥离。《中华人民共和国公司法》为国家出资公司设定的特殊治理范式可以保障其承担特殊社会责任进而体现应有的公共属性。政策逻辑与法律逻辑交融是国家出资公司治理的常态，国家出资公司作为“公司”的主体资格并未动摇，不能因国企改革政策的存在而认为国家出资公司是被“夹杂”于《中华人民共和国公司法》之中的。将国家出资公司置于《中华人民共和国公司法》体系之中，在内部逻辑上是自洽的。

【关键词】国家出资公司；营利性；社会责任；政策逻辑；法律逻辑

本文选编自《政治与法律》2022年第12期，作者胡国梁，江西财经大学法学院讲师。

3.我国《民法典》居住权设立规则的解释与适用

【摘要】居住权的设立是规范的重心所在。以合同方式设立居住权，原则上须以书面形式，而遵循私法自治和诚信原则，将合同形式瑕疵的补正与合同主要义务的履行、当事人的“自认”相互联系，宜对口头形式设立居住权的成立予以肯定性评价。从制度目的和功能视角出发，法人、非法人组织等不能作为居住权人，居住权的受益主体除了居住权人外，应包括其家人和其他需要共同居住者。就能为他人提供固定、长期、连续和全面居住的商住两用房、酒店或农村民宿而言，宜扩大解释而认定其为居住权意义上的“住宅”。他人享有使用权的住宅或部分住宅均可以设立居住权，居住权人的权利当然及于满足其生活居住必须的住宅附属设施。当事人双方应协同配合申请居住权登记，居住权自登记时设立，然而居住权登记与否和居住权合同效力无关。以遗嘱继承和遗赠形式设立居住权的，则需要通过解释论对“参照适用”规则进行释明和规范化续造。遵照意思自治，作为遗产的特定住宅无论归属于谁，居住权都得以设立；“参照适用本章的有关规定”，以遗嘱继承形式设立居住权采宣示主义，未经登记的仍然得以设立，登记则是其得以对抗善意第三人的要件；以遗赠形式设立居住权则采登记生效主义。

【关键词】居住权；合同；遗嘱继承；遗赠；登记

本文选编自《政治与法律》2022年第12期，作者焦富民，南京财经大学法学院教授。

4.债务加入的独立性辩析

【摘要】我国《民法典》第552条确立了债务加入制度。债务加入的独立性具有体系统摄之功用，其内在蕴含于债务加入的担保作用，影响着连带债务的涉他效力，是债务加入区别于其他相关制度的重要属性。可基于该独立性的内涵，对我国《民法典》中相关规则做出体系界分以适用于债务加入，完善债务加入规则的法条供给与妥当解释。虽然债务加入具有担保债权实现的功用，但是这种功能系其独立性的表现，与担保制度本质特征不符，可归为具有担保作用的措施。债务加入人与原债务人均应向债权人承担对原债务的履行责任，但法律并未赋予债务加入人履行债务后对原债务人的追偿权，不完全适用连带债务规则。基于债务加入非担保制度的独立属性，类推适用可限于保证成立的从属性规则和保证人的可撤销抗辩权规则，而对于保证人资格的限制和保证合同的要式强制规则，不宜类推适用。公司的债务加入一般可参照公司对外担保规则，但如不具有担保目的、不涉及法律规避，则更宜适用债务加入规则。

【关键词】债务加入；独立性；连带债务；保证

本文选编自《政治与法律》2022年第12期，作者陈国军，华东政法大学国际法学院副教授。

1.生态环境损害惩罚性赔偿请求权二元配置论

【摘要】生态环境损害责任本不属于《侵权责任法》的调整范围，但《民法典》已明确将其作为特殊的侵权责任加以规定，因污染环境、破坏生态造成的民事权益损害与生态环境损害可以分别称为生态环境私益损害与生态环境公益损害。《民法典》第1232条规定的惩罚性赔偿请求权是以特定的被侵权人为归属主体的私益损害惩罚性赔偿请求权，其实质是实质化了的形式性实体请求权，特定被侵权人原则上应当通过个别诉讼的形式提出惩罚性赔偿请求。为解决生态环境损害补偿性赔偿请求权难以完全行使问题及遏制恶意污染环境、破坏生态行为，立法机关应当为国家规定的机关或者法律规定的组织另行创设形式性公益损害惩罚性赔偿请求权，并实行私益损害惩罚性赔偿与公益损害惩罚性赔偿双轨制。

【关键词】生态环境法典；私益损害惩罚性赔偿；公益损害惩罚性赔偿；形式性实体请求权；外部成本内部化

本文选编自《当代法学》2022年第6期，作者黄忠顺，华南理工大学法学院教授。

2.生态环境损害赔偿磋商协议之性质厘定与司法效果

【摘要】关于生态环境损害赔偿磋商协议的法律性质，现有民事协议说存在磋商性质无法契合纠纷解决“程序”的问题，故难以在《民事诉讼法》和环境法典(尚需编纂出台)中找到合理定位。现有学说观点需要进一步补强与丰富：一方面，民事协议说既契合了生态环境损害赔偿磋商政策的目的，亦可实现《生态环境损害赔偿制度改革方案》与《民事诉讼法》所规定的救济程序的衔接，从而凸显民事实体法与程序法衔接后司法救济的积极效果；另一方面，需要在环境保护基本法律(如环境法典)中明确生态环境损害赔偿磋商协议的民事协议性质，以弥补生态环境损害赔偿磋商在法律中的性质缺位。基于此，才能正确认识生态环境损害赔偿磋商协议的实体性质和拘束力司法程序救济的效果。

【关键词】生态环境损害赔偿磋商协议；环境法典编纂；司法确认；民事协议

本文选编自《当代法学》2022年第6期，作者陈俊宇，武汉大学法学院博士研究生；作者徐澜波，上海社会科学院法学研究所研究员。

3.大数据时代企业数据的财产权保护与制度构建

【摘要】在大数据时代，企业数据日益成为一种重要的新型生产要素。企业数据具备财产属性，符合产权经济学原理与劳动学说法理,具有赋权正当性。考虑到企业数据财产权的权利主体多元性、客体构造独特性、利益关系复杂性等特征，其制度构建需要以利益平衡、促进数据流动共享、实现数据经济价值等原则为指导，进行授权制度与产权运行机制两方面的制度设计。具体而言，在授权制度上，以企业数据类型化确权体系为基础，在权利内容、保护期限等方面构建起一种有限产权制度。在产权运行机制上，建立必要数据共享制度，确保关键领域中必要数据的开放，同时完善数据加工使用规则，保障其他数据产业者的使用权益。

【关键词】企业数据；产权制度；大数据；有限产权；利益平衡

本文选编自《当代法学》2022年第6期，作者冯晓青，中国政法大学民商经济法学院教授。

4.论公司临近破产时的董事义务及问责制——基于公司法与破产法交错视角的思考

【摘要】当公司临近破产或破产不可避免时，公司利益中心将由股东转向债权人，后者成为公司风险的真正承担者。这意味着董事信义义务发生转化。在此情形下，他们行使权力、履行义务时还应考虑债权人利益。这有助于约束董事机会主义行为、保护债权人。作为立法回应，以德国为代表的欧陆法多要求董事采取合理措施避免破产或当破产不可避免时及时申请破产，而以英国为代表的英美法则向董事课以不当交易防止义务，且多数立法规定债权人可在董事违反义务时行使间接追索权。比较而言，我国现行法关于董事义务的规范仅在极有限情形下可用于债权人向董事问责。因此，在公司法与破产法共同修改背景下，应考虑就两法交错区域——临近破产公司董事义务及问责制进行协调立法，并主要由破产法具体规定,包括向董事课以类似于欧陆法上的积极作为义务以及怠于履行义务时的侵权责任等。

【关键词】临近破产；董事义务；避免破产；破产申请；债权人保护

本文选编自《当代法学》2022年第6期，作者解正山，上海对外经贸大学法学院教授。

1.涉第三人信息的处理规则及其原理——兼评凌某某诉抖音案

【摘要】个人向信息处理者提供的个人信息中涉及了第三人信息时，是否需经第三人同意；若第三人不同意，信息处理者是否负有删除该信息的义务。这是涉第三人信息纠纷中的关键问题。《民法典》和《个人信息保护法》都未能对此问题的解决提供直接的法律依据；司法裁判中提出的合理使用规则，也存在价值选择和逻辑体系上的诸多不足。涉第三人信息问题的分析，不应主要着眼于第三人与信息处理者间的法律关系，而是应着眼于个人与第三人间的法律关系。个人与第三人所享有的信息内容存在重叠，在二者都行使其信息权利时，会发生权利冲突。在第三人提出异议前，权利冲突尚未发生，且个人不构成权利滥用；在第三人提出异议后，第三人的信息权利超越个人的信息权利，信息处理者应根据第三人的意愿采取删除等措施。

【关键词】个人信息；合理使用；权利冲突；权利滥用

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第6期。作者徐伟，上海政法学院佘山特聘岗教授。

2.论网络私人生活安宁权及其保护限度

【摘要】《民法典》颁布后，其第1032条第2款隐私条款加入了私人生活安宁的表述，引起了学界的热议各方争论的焦点是私人生活安宁是一项权利还是一种利益。私人生活安宁权通常受到公共利益、言论自由权、自动化算法决策、容忍义务等的限制，存在保护限度难题，其中网络私人生活安宁权的限度问题尤为突出。应界定网络私人生活安宁权为特殊的隐私权，设置公共利益限制网络私人生活安宁权的基本原则，构建网络私人生活安宁权妨害认定标准，建立以算法透明为中心的网络服务提供者问责体系，划定权利人容忍义务与网络服务提供者注意义务的边界，实现权利人、网络用户和网络服务提供者之间的利益互动与平衡。如此，方能在保证网络健康发展的同时，切实保障权利人和网络用户的合法权益。

【关键词】网络私人生活安宁权；公共利益；言论自由权；自动化算法决策；容忍义务

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第6期，作者郭红伟，南京大学法学院博士研究生。

3.得利丧失抗辩研究——以《民法典》第986条为中心

【摘要】《民法典》第986条规定了得利丧失抗辩，作为限制不当得利返还义务的工具，其目的在于保护得利人自主决定利益，避免得利人因承担返还义务而处于比得利之前更糟糕的地位。该条规定了得利丧失抗辩成立的“得利丧失”与“善意”要件，解释上应当加上因果关系要件。得利丧失应该以得利人因得利而提升的整体财富做判断；因果关系指要不是得利，则不会丧失得利；善意既包含不知道且不应当知道不当得利，还包含虽知道或应当知道不当得利但其行为或不行为表明打算将得利返还给失利人。得利丧失抗辩处理的实质问题是因得利丧失所造成的损失应当如何分配，过错作为损失分配的常见因素应当在决定抗辩能否被阻却时纳入考虑。失利人可以针对得利丧失抗辩提出得利人对于不当得利的发生具有过错的再抗辩；得利人则可以进一步提出失利人对于不当得利发生具有更大过错的再再抗辩。

【关键词】不当得利；返还；得利丧失；地位变更；抗辩

本文选编自《华东政法大学学报》2022年第6期，作者黄赤橙，北京交通大学法学院讲师。

1.作为特殊代理行为的代表行为：效果归属与规范适用

【摘要】“代表说”与“代理说”之争与法人本质论并无必然关联。两种学说虽然解释路径各不相同，但其在制定法解释上的区分仅存于越权代表行为之一隅。法定代表人的概括代理权限及其权利外观构成了推定相对人善意信赖前者就越权事务仍有代理权的制度基础，其在立法上直接反映为法人原则上应承受越权代表行为效果，即越权代表规则独立于无权代理规则而存在。代理权限及其外观是区分包括代表行为在内的各类代理行为效果拟制模式的根本原因，代表行为本质上是代理人为法定代表人做出的一类代理行为。当代理权限及其外观系影响代理行为效果归属评价的重要事实时，包括代表行为在内的各类代理行为应适用各自的效果归属规范；反之，相关规则便是代理的共同规则，其适用原则上无须作代表与代理的区分。

【关键词】代表/理说；效果拟制模式；效果归属规范；越权代表；规范适用

本文选编自《法学评论》2022年第6期，作者李洪健，湖南大学法学院助理教授。

2.论民事证明责任的文义解释原则——以《民法典》第311条及其司法解释的适用为例

【摘要】《物权编解释一》规定，善意取得中的真实权利人应当承担受让人“不构成善意”的举证证明责任。这是证明责任“目的解释论”催生的结果，但显然与《民法典》的规定相悖。抛开规范文义而按照所谓制度目的或其他相互冲突的多元化实质性依据解释证明责任，很容易得出背离法律规范的结论，也会使本来极易产生争议的证明责任归属更加不确定。脱离法律规范文本解释证明责任，是我国证明责任实践容易出现错乱的重要根源。善意取得中的善意要件的证明责任应当遵循通说理论，按照实体规范的文义进行解释。文义解释的结论具有直观性、确定性等特点，是法律解释的首选方法，也应作为证明责任解释的基本原则。严格遵循规范文义解释证明责任，恰是“规范说”取得通说理论地位的关键。

【关键词】善意取得；证明责任；文义解释；目的解释

本文选编自《法学评论》2022年第6期，作者郑金玉，上海政法学院法律学院教授。

3.智能医疗算法审查的融合型立法研究

【摘要】算法不应成为法外之域，算法审查亦不应采取机械化、概括式或单向度规制的路径，而应立足“领域法”的特殊性，通过嵌入式的智能医疗算法审查融合立法，精准识别智能医疗算法系统的潜在安全隐患，通过传统风险与新兴风险立法的融合，防控智能医疗算法决策引发的叠加型医源型与药源型安全风险。通过管理型立法与促进型立法的融合，处理智能医疗算法分发对健康公平产生的双向影响效应；通过技术治理与组织治理领域立法融合，有效应对医疗健康及生物识别信息安全隐患；通过控制者义务与外部算法审查相结合，增设智能医疗算法决策风险最小化的命令性规范、智能医疗算法应用的动态分级授权制度、预警及诊疗算法模块信息爬取的限制性规范，为人民生命健康提供有力法治保障。

【关键词】智能医疗；算法审查；融合立法

本文选编自《法学评论》2022年第6期，作者任颖，广东外语外贸大学法学院教授。

4.论民法典时代我国法院直接适用条约的法律指引模式之革新

【摘要】《民法典》生效后，《民法通则》第142条关于条约适用的指引规定自动失效，从而给我国直接适用条约的司法实践带来了一定的困扰。目前，我国法院直接适用条约的法律指引模式主要由司法解释和特定通知、法律法规、当事人意思自治原则与指导性案例构成。然而，上述指引模式存在一定的局限性，造成了较大的负面影响，无法适应《民法典》时代对我国法院精准地直接适用条约的更高要求。在上述背景下，我国应当在理论层面以重要的国际法原则作为指导，确立真正意义上直接适用条约的理论来革新我国法院直接适用条约的法律指引模式。

【关键词】民法典时代；直接适用条约；法律指引模式；革新

本文选编自《法学评论》2022年第6期，作者王勇，华东政法大学教授。

1.数据交易的法律范畴界定与实现路径

【摘要】数据交易是目前在法律上亟需明晰的问题。现有的以数据商品化为前提的数据交易中心（所）模式，在实践中运行疲软、缺乏效率，这源于目前理论界对数据交易属性和范畴的判断存在一定的偏差，故有必要在理论上对数据交易进行科学的范畴界定。数据交易是一种隶属于网络数据访问和流动体系的数字技术现象，应当归入派生于网络技术体系的新理论范畴，且目前尚无现成的交易制度和规则与之相对应。数据交易在法律上应被作为服务类合同观待，在此基础上对应大数据生长的客观技术环境和价值释放方式，确立数据交易在动态网络生态体系中的地位。在数据服务范畴下理解数据交易，应从信息服务的附属性或劳务性，以及数据服务的控制性、流动性和结合匹配性角度来予以观察，以消弥数据“服务”和数据“交易”之间的观念冲突。数据交易依赖于互联网基础系统，故数据的要素化是数据交易和流动的基础条件，数据交易亦应通过特定的平台中介以撮合方式来进行，从根本上说，数据交易平台从事的数据交易只是通常网络数据分享的一种特殊形式。

【关键词】数据交易；服务合同；法律范畴；产权界定

本文选编自《比较法研究》2022年第6期，作者梅夏英，对外经济贸易大学法学院教授。

2.国家治理现代化进程中的产权保护

【摘要】产权保护是经济发展的内在要求，洛克等思想家的学说为产权保护的正当性提供了理论基础。产权保护同样关乎人的尊严、自由和身份认同，具有基本权利的属性。法治是国家治理现代化的实现路径和有效保障，而法治与所有权保护之间存在内在的密切联系：产权保护是法治的必然要求和重要内涵，产权保护可以促进法治的完善；而产权保护最终必须依赖于法治。近年来，中央高度重视产权保护，反复强调健全以公平为核心原则的产权保护制度。为此，应当进一步完善征收制度，严格公共利益的认定标准，改进征收补偿制度，对不同所有制主体实行平等保护。

【关键词】产权保护；所有权；法治；国家治理现代化；征收

本文选编自《比较法研究》2022年第6期，作者石佳友，中国人民大学法学院教授。

3.错误汇款返还请求权排除强制执行的效力研究——基于裁判分歧的展开与分析

【摘要】错误汇款人能否通过执行异议之诉就其错汇款项排除收款人的其他金钱债权人申请的强制执行，既有裁判观点存在重大分歧。通过对最高人民法院和高级人民法院41份裁判文书的梳理发现，汇款意思表示欠缺、“占有即所有”原则的适用以及款项特定化是分析错误汇款返还请求权排除强制执行的效力问题的焦点。以汇款意思表示欠缺为由行使撤销权无法导致整个汇款流程无效，存款货币的形态亦非否定准用“占有即所有”原则的理由，认定错误汇款返还请求权是否具有排除强制执行的效力，应回归责任财产理论，并往返于实体法与程序法之间寻找答案。特定化情形下不当得利返还请求权对在后给付具有阻却效力，债务清理程序中错汇款项因收款账户被冻结等原因而特定化，从而区别于收款人的其他财产，错误汇款返还请求权因此而具备排除强制执行效力，具有正当性。在特定化的判断标准上，我国现行法仍有较大的优化完善空间，大陆法系上的价值特定化理论以及英美法系上的推定信托与优先权制度为进一步探讨规则的完善提供了新视角。

【关键词】错误汇款返还请求权；强制执行；意思表示；占有即所有；特定化

本文选编自《比较法研究》2022年第6期，作者司伟，天津大学法学院教授。

4.西方传统婚姻制度的当代危机：历史溯源与法治回应

【摘要】近代早期以来，西方婚姻日益向世俗化、自由至上主义和极端个人主义发展，终于酿成了当代西方社会的婚姻危机。这在微观层面上表现为个体婚姻的不确定性、易破碎性和短暂性，在宏观层面上表现为传统一夫一妻制婚姻和婚姻形式多元化的此消彼长。西方这一历程提醒我们：婚姻涉及重大的私人利益和公共利益，任凭自由主义和个人主义在婚姻家庭领域过度发展，将在根本上助长社会范围的权利滥用和道德滑坡，以及婚姻家庭和社会秩序的混乱；有关的理论研究和法治实践应竭力避免价值中立的立场，致力于一种兼顾个人与共同体、私益与公益、自由与秩序、过去与未来的，更顺应天道、更符合自然、更适应人性、也更加稳健的婚姻家庭秩序。

【关键词】一夫一妻制；婚姻危机；自由主义；个人主义；多元化

本文选编自《比较法研究》2022年第6期，作者钟瑞华，中国社会科学院国际法研究所副研究员。

1.论“数字人权”的新型权利特征

【摘要】人权的代际划分具有一定的争议性，“数字人权”的代际性一定程度是政治判断。但代际人权可以作为一种理想类型，揭示“数字人权”的新型权利结构。“数字人权”的权利主体包括个体和集体，义务主体主要指向具有数字权力的企业和部分公共机构，二者呈对抗与合作的深度交融关系。“数字人权”具备明显的人权属性，尤其符合我国等发展中国家关于人权的价值取向。从道德政治哲学看，“数字人权”构成了人权理论的最低“重叠共识”，与人的安全、尊严与平等价值密切相关；从实证法角度看，“数字人权”在我国和域外国家构成了宪法基本权利。“数字人权”对人权法提出了挑战，应设计符合个人／集体—数字权力主体—国家三元结构、同时能够有效应对侵害与合作深度交融关系的法律制度。

【关键词】数字人权；代际人权；数据权利；数字基础服务；基本权利

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第6期，作者丁晓东，中国人民大学法学院教授。

2.借名投资法律适用规则的体系化表达

【摘要】关于借名投资，我国公司法并无明确规定。其法律适用面临诸多困境：类案不同判、裁判依据引用不明、文书说理不清等现象较为普遍。学界致力证成其单一法律属性，但未系统性阐释，无法发挥理论指导实践走出困境的功效。对其纾解宜从以往非此即彼的理论观点转变为在《民法典》体系思维指导下，作亦此亦彼的类型化思考，构建“两步三层”的体系化适用规则。即以意思表示内容为中心把借名投资大致分为信托型、代理型、无名型等，并解构借名投资三个层面法律关系，进而针对诉争纠纷及每层法律关系特点，将信托型、代理型、无名型等代入，探寻可适用的裁判规范。

【关键词】借名投资；法律适用；体系化；意思表示

本文选编自《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第6期，作者陈茂华，贵州大学法学院民商法学博士研究生。

1. 民法典时代国有自然资源使用权的体系设计与规则完善

【摘要】自然资源作为特殊的“物”，与民法存在着天然的密切的关联性。当前，应在《民法典》确定的自然资源权利制度框架下，处理好民法典与自然资源单行法的分工与衔接，进一步整合各个自然资源单行法的零散规定，科学设计自然资源使用权的体系。就具体规则的立法完善而言，应当规范表达自然资源开发利用权利术语，并完善自然资源使用权的权利义务规则、权利存续期限规则和权利继承规则。

【关键词】民法典；自然资源；使用权；体系设计

本文选编自《法学论坛》2022年第6期，作者施志源，福建师范大学法学院教授。

2. 民法典视域下替代履行制度的解释论展开

【摘要】依据《民法典》第581条，针对不得强制履行的债务，债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。从体系解释的角度看，这不同于《民事诉讼法》第259条。《民法典》第581条是针对替代履行这种特殊的违约救济措施的实体性规定，其权利行使不以生效的法院判决为前提。替代履行是由债权人或第三人完成本应由债务人完成的实际履行，其风险和费用理应由债务人承担。《民法典》第581条赋予了债权人一般性的替代履行的权利，有让债务人负担过重之虞，有必要将其限定在一定的范围内，而第581条中“根据债务的性质不得强制履行”的前提设定体现了立法机关对替代履行的范围限制。与此不同，承租人和买受人的替代履行的适用范围更为狭窄，仅限于标的物有瑕疵的情形。除了适用范围上的区别，合同编总则和分则规定的替代履行，在制度功能、构成要件和法律效果等方面并无实质区别，可将替代履行制度作为主线进行一体分析。

【关键词】替代履行；替代执行；强制履行；减损义务；回复原状

本文选编自《法学论坛》2022年第6期，作者施志源，福建师范大学法学院教授。

（本文文字编辑戴逊。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）