（一）合规机制的建构起点：规范生成

组织社会学家W.理查德·斯格特(W. Richard Scott)认为，管制、规范和认知是一项制度运行的三大支柱。管制支柱强调通过制定规则和实施制裁向组织施加压力；规范支柱则是组织对外部管制规则的吸收和内化。合规机制中的规范生成既是公司识别与评估合规风险的过程，也是全面梳理外部规范并将其转化为内部规范的过程，包括确认和重申公司所应遵守的国际公约、法律规范、监管规定、行业准则，并据此制定内部规章制度，其内容涉及“操作规范”与“价值塑造”两个层面：前者主要记录公司员工能做什么和不能做什么；后者旨在超越“被动遵守”,通过精神与规则的深度融合培育诚信、道德的伦理文化。

（二）合规机制的运行保障：监督分工与信息流通

合规机制的重心在于执行规范并实时监督。合规职责分布在两类主体中：一类是合规机制的践行者，包括公司全体员工；另一类是合规机制的构建者和监督者，主要包括董事会及其委员会、合规官和外部合规监管人。合规监督的事项庞杂且需要具备一定的专业能力，近年来在立法与执法的要求和引导下，越来越多的公司将合规职责从法务和审计工作中分离出来，由独立的合规部门负责。此外，合规机制的顺利运行还需借助一些数据收集和分析的技术工具，在公司内部建立畅通的信息流动和反馈机制，为合规监督和内部问责提供可视化场景。

（三）合规机制的自我超越：合规文化

形式意义上的合规机制在规范生成、结构优化和组织建制中得以成型，但有效抑制公司违法犯罪风险的实质性合规还有赖于合规文化的沉淀与熏陶。合规不仅是将公司遵守的外延从“法”扩展至“规”，也包括将外部规范转化为内部规范，使每一个部门和每一个员工都自觉成为合规体系的建设者和践行者，实现从合规规范到合规行为，再到合规文化的塑造。在此意义上，公司治理与公司合规二者可能互为补充，或将合规作为公司治理机制中防控风险的重要组件。但由于不同的发展动因和规制逻辑，当合规机制嵌入公司治理时，产生了新的风险与挑战。

（一）弱化了董事会的组织权力

传统上，董事会作为公司经营管理权的享有者，有权根据运营需要，调整公司内部的组织结构或实施授权行为。但公司合规并非来自董事会的商业决策和授权，而是执法激励的直接产物。立法者或执法者通常会将“合规部门化”或“职责专员化”等组织建制作为有效合规的量化指标。尽管启动合规程序是涉案公司的自愿选择和承诺，但当公司面临监管压力或制裁、诉讼风险时，董事会无法拒绝执法者通过合规干预公司治理。这一过程不仅消解了董事会的组织权力，也改变了公司委托代理的内部程式。

（二）强化了董事监督义务及责任

作为经营管理权下沉实践中的逻辑产物，在很长一段时间内，对于董事监督义务的具体内容及其体系定位并无清晰的理论阐释。美国法上认为结果意义上的监督义务与程序意义上的组织（或体系）义务应当区别对待，日本和德国也有类似区分。此类规则增加了原告的举证负担，董事可以辩称，由于公司组织体系庞大且此前少有重大违规事件的发生，自己对于少数违规行为的失察纯属善意的疏忽，很难归于重大过失或恶意。但合规机制的嵌入有助于打破这一“安全港”，扫清董事因违反监督义务而承担责任的证据障碍。董事会履行监督义务的主观意志会随着诸多留痕的证据记录而客观化，这些记录在进入执法或诉讼环节后将成为法院重要的评估依据。如果董事会给出的解决方案距离报告所欲达成的目标过于遥远，那么董事会的反应会被认为不够充分，董事将面临承担个人责任的风险。

（三）钝化了股东至上的公司目的

股东至上的公司目的，一度占据着公司治理的主导地位。随着公司融资渠道的拓宽，以及资本重要性的减弱，围绕公司社会责任兴起的诸多理论思潮，都致力于修正股东至上的公司目的，并催生了社会责任理论向利益相关者主义和ESG（Environmental, Social and Governance）的倾斜。利益相关者主义希望，在公司现有激励结构的基础上，赋予管理者自由裁量权以修正公司目的。ESG则是在投资驱动下，对公司的社会责任履行和风险管理实效进行综合评估的框架。这种风险管理突破了狭义上的财务风险，转而关注环境保护、促进就业、公司治理等众多非财务指标对公司绩效的广泛影响。其中，合规机制的建立被视为重要的风险管理指标之一。在股东至上主义的支持者看来，利益相关者主义和ESG的兴起无非是将股东利益以外的考虑因素作为实现股东福利的一种手段或目的。合规机制的嵌入虽然没有彻底终结关于公司目的的理论争议，但至少钝化了股东至上作为公司目的的“硬边”。

作为塑造公司组织结构和运行规则的公司法，既要借力合规优化公司治理的结构与流程，也应在恪守委托代理程式的基础上，尊重公司治理自治的底线，阻止外部执法对公司内部治理的硬性干预。

（一）公司法回应公司合规的基本立场

1.合规机制嵌入公司治理的限度应止于董事义务

合规型公司治理只是在多种治理方案中的可能胜出者，良好的合规在于将不法行为的发生成本，以及避免和发现此类不法成本的总和降到最低。整体而言，对合规进行细化规定的内容多见于一些专门立法或监管规定，这类规范主要针对那些公共性较强，且所有权与经营权高度分离的特定行业或公司类型，鲜有在所有公司普遍适用的公司法中，强制要求公司建立合规机制的立法先例。公司法理应强化董事会对公司的组织权力，弱化对合规机制的形式要求，避免合规成为监管触角干预公司治理的隐性通道，将关注重点置于合规激励，以及内部代理人的合规用权，回归以优化治理结构、塑造合规文化为目的的实质性合规。

2.公司法应重点关注合规机制在公司治理中的激励作用

合规机制中，刑事制裁通过使公司出罪或获得抗辩事由，激励公司合规，行政监管将合规作为公司与监管机关达成行政和解的先决条件，监管规范中的强制合规更使疏于合规成为行政处罚的重要事由。二者都致力于从外部为公司合规经营提供法律优待，其激励的主要对象为涉案公司。而公司法的作用空间在于，可以将公司存在健全且运行良好的合规机制作为董事归责过程中的可参考的抗辩事由。

（二）公司法回应合规机制的具体路径

1.强化董事会的监督职能

合规机制的构建与运行依托于公司内部监督机制的有效运转。董事会是公司构建合规机制的决策者和设计者。以董事会为核心的内部监督，有助于将监督职能融入决策过程。因此，公司合规是董事监督义务的重要内容。在治理分权的公司中，应坚持董事会作为公司权力的中心，防止股东会对董事会权力的侵蚀。因此，建议《公司法》对董事会向下授权的范围作出限制，并将公司合规事务负责人纳入公司高级管理人员的范畴，使其成为承担忠实义务和勤勉义务的主体，为追究合规失职者的责任预留解释空间。

2.细化董事监督义务的免责事由

在规范层面，董事监督义务依托于注意义务的一般规定。作为注意义务的重要内容，董事监督义务也是一种典型的“非标准化的作为义务”。在具体案件中，对董事因违反监督义务的责任追究，需要将监督义务的一般内涵与司法审查有机结合。董事监督义务的基本内涵可以概括为两个方面：一是在公司内部设计一个旨在反馈运营风险的信息系统并维护其良好运转，二是妥善处理经由前述系统所反馈的风险以避免公司损失。是否需要通过建立合规机制来实现监督义务，属于董事自由裁量权的范围，但这并不意味着属于司法审查的禁入之地。关键在于正当的审查程序和合理限度，也即对业务判断规则的恰当运用。

3.促进公司社会责任向ESG转型

公司通过一系列措施形成守法向善的合规文化，是有效合规的落脚点，也是公司承担刑事责任时的归责基准。通过法律引导公司践行社会责任，也有助于限制管理层从事短期机会主义的行为，提高公司的合规意识与能力，从而在这种正向反馈的循环中培育、滋养公司合规文化。实践中，对公司社会责任履行情况的评价体系模糊不清是公司怠于履行社会责任的重要原因。对此，有以下两点建议：其一，以行业为基础，区分社会责任信息披露要求；其二，应继续强化董事会的权力，并对投资链条上的每一级施加考虑、识别和披露环境、社会和公司治理(ESG)风险的法律义务。

合规是公司治理的外生产物，对传统公司治理产生了结构性影响。但合规不是目的，只是优化治理结构的方式与过程，其精髓在于通过规范转化、分工监督与信息互通的运行机制，塑造守法向善的公司文化。公司法既要促进公司治理的合规化转型，也要防止立法和执法对公司治理的硬性干预。让合规组织权力回归董事会，并夯实董事监督义务，既是对公司采纳合规机制的内部驱动，也保留了合规灵活自律的制度优势。在公司治理接纳合规的同时，还应在董事问责机制中体现组织分工、拓宽商业判断规则的审查范围，推进公司社会责任范式向ESG转型。

（本文文字编辑张雨佳。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《合规机制对公司治理的挑战及公司法回应》