（一）股东治理协议的界定

股东治理协议概念来源于对美国《示范商事公司法》（以下简称“MBCA”）中“Shareholder Agreement”的直接翻译，可以明确为：全体股东所约定的，以公司内部权力分配和公司经营管理为内容，旨在约束公司、全体股东、董事、监事和高级管理人员的一种公司内部治理规则。区分股东治理协议与股东协议的实益在于二者法律适用上的重大不同，股东治理协议与典型的合同在意思表示方向上也有差异。

（二）我国《公司法》中的“全体股东约定（一致同意）”和“协议”

我国《公司法》中并没有采用股东治理协议的概念，而是在多处使用了全体股东（另有）约定和全体股东一致同意的表述，同样也使用了“协议”的表述。从内容上看，我国公司法所规定的全体股东约定和股东协议在性质上不能完全被界定为股东治理协议，其大部分所指的都是股东之间的协议，所约束的对象只是股东，内容上是股东对自身权利的处分。另一部分则是所界定的股东治理协议，其由全体股东达成，内容上涉及公司治理，目的上是为了约束公司的行为。据此，《公司法（修订草案）》（二次审议稿）第83条规定经全体股东一致同意可以不设监事的规定即可归入股东治理协议的范畴。综上，股东治理协议应当与通常所称的“股东协议”相剥离，二者在构成要件、约束对象、内容等方面具有实质性的差异，不能等同视之。

（一）股东治理协议可以约定行使股东会的职权

其一，股东会的法定职权。在董事会中心模式下，公司经营主要由董事会及其聘用的高级经理负责，股东会仅保留特定事项的审批权力。而股东会中心模式下股东会享有较为广泛的权力。其二，一致同意作为资本多数决机制的例外。对于小股东而言，一致同意可以作为防止受到不公平待遇的工具，此为一致同意与资本多数决的区别，在表现形式上其为非正式的同意行为。二者皆为公司意思形成的不同方式，应允许当事人进行充分的选择。一致同意是典型的合同法规则，其对资本多数决的取代，是以合同规则取代组织决议规则，在有限责任公司中是可行的。一致同意在合伙企业中也有体现。其三，一致同意原则在公司法中的发展。尽管该原则在公司法中具有局限性，但非正式的一致同意仍具提升治理效率之效用。最终奠定一致同意原则在组织法上地位的是多玛蒂克案，法院认为虽然形式上公司没有召开会议，但是有表决权的股东对该事项完全知情且同意，该同意具有与股东会会议同样的效果，对公司有约束力。

我国《公司法》第37条第2款体现了多玛蒂克案所确立的非正式一致同意原则，即对股东会职权范围内的事项，全体股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。该条规范可以被解释为股东会的书面决议制度，也可以被解释为股东治理协议。经过全体股东一致书面同意，可以替代股东会决议的方式，采用此方式的股东会需要特别的构成要件。一致同意规则可以由股东自行选择，不意味着《公司法》必须以一致同意原则完全取代资本多数决。

（二）股东治理协议可以约定董事会的职权范围

在股东身份与董事重合的公司中，董事独立性的要求可能会显得机械且实质不可能。其一，董事会权力的来源，主要为有立法机关进行分配的公司法、来自股东授权的公司章程。其二，股东治理协议可以约定董事会职权的内容。董事会的法定权力往往不允许股东会通过决议加以变更。我国公司法分别对董事会和股东会的职权进行了列举，应当认为权力分配的条款是强制性的，股东无权加以改变。董事会的权力配置属于公司自治事项，而公司自治的重要工具就是股东治理协议，治理结构的选择应交由商人自己决定，法律强制无必要也不可行。

（一）公司法中的正义与股东治理协议对会议程序的免除

公司法是实体法与程序法的结合，无论是股东权利的实现还是公司决策的作出，原则上都需要遵循一定的程序。在特殊场合，公司法可以基于提高效率的考量，通过程序上的特别安排实现正义。在我国，股东采用书面决议只能通过全体一致同意的方式，而不得以资本多数决的方式决定，该模式是对一致同意的直接体现。从商谈理论的角度来说，股东治理协议虽然免除了召开会议的程序，但是在达成股东治理协议的过程中，同样存在着股东之间的商谈。股东治理协议的形成是有程序的，只不过不同于股东会会议的程序，股东治理协议的程序是“前置”于最终决定的。公司会议程序的免除带来的直接好处就是公司决策的灵活性，其本质上并非是反程序的，而是为了实现程序所要达到的目的，股东治理协议的灵活性优势可以规避召开会议繁琐和严格的程序性要求。《公司法解释四》第5条第1项规定了不按照法定决议程序召开股东会，而是采取由股东在决定文件上签名、盖章的形式作出决定的，不属于决议不成立的情形。当然，程序免除的决议，除非经过股东同意，否则不能影响股东的实体权利。

综上，公司法中的股东治理协议具有双重属性。一方面，其具有协议的表征；另一方面，符合法定条件时，其可以构成实质上的公司决议。公司法的目的是多元的，其中股东会决议的资本多数决制度是降低成本提高效率的体现，而股东治理协议制度对会议机制和程序的免除，一方面是为了降低成本，另一方面一致同意的要求也体现了保护股东权益的目的。故而，股东治理协议虽在合同自由原则下形成，但要受制于《公司法》的组织规则。二者关系如图1所示。

（二）股东会决议机制：常态与非常态的两种安排

规范化的公司决议机制有其好处，但是会议的召开同样是有成本的。事实上，股东并不一定有时间或精力专门去召开会议进行协商，往往直接在决定文件上签字更符合他们的需求。从中国实践观察，在有限公司中，非常态的治理机制反而是一种通常的做法，且该做法也得到了部分法院的认可。公司法立法应当考虑常态治理机制和非常态的治理机制，非常态的机制可由公司任意选择以何种方式召开会议和决策，以及选择合适的公司内部治理结构。立法者应当保障商事组织类型的多元化及治理要素的广泛性。诚然，股东治理协议可能会出现股东过度控制公司的局面，但是这种风险可以控制，要求股东直接承担连带责任并不妥当。

（三）股东治理协议如何对公司生效

股东治理协议虽同时具有组织法上的效果，但是这种效果的实现需要借助一定的程序机制。实质上有限责任公司中股东治理协议可以等同于股东会的决议，但是股东治理协议的效力实现仍然应当要求向公司履行一定的通知义务。我国公司法目前缺乏相应的通知程序规定，股东协商一致的结果应当通知公司，否则可能使得个人决定与公司意思相混淆，乃至有损公司意思独立。如对公司进行了通知，则董事与高管无权反对治理协议的生效，股东治理协议实际上是公司权力向股东回归的实践，根据公司自治，应当尊重和允许全体股东的选择。

在内部而言，在公司全体股东意思一致的情形下，所有股东都在文件上签字即已经形成了公司的最终决定，故而不存在所谓的公司意思。如股东不希望公开协议内容，则股东可以选择最终协商达成的文本置于公司主要办公场地；如直接通知公司秘书，即可视为已经通知公司，从而对公司具有约束力；如在全体股东达成一致决定的同时做出了修改章程的意思表示，治理协议在实际效力上相当于章程，起到了修改和替代章程的作用。在外部效力方面，股东治理协议可能记载在章程中，也可能是一份单独的书面文件，对于后者而言，股东治理协议能否对外部人发生效力存在疑问。股东治理协议形成后要向外部履行一定程度的披露，提示外部人公司中此类协议的存在，否则对外部人不发生效力。股东治理协议的形成流程如图2。

股东治理协议和股东会决议之间是可以进行互动的，因为它们都是公司治理的工具，应当允许股东自由选择何种治理工具。但是如果从追求高效的角度来看，采取资本多数决是一种科学合理的决策机制，公司法要将这些科学有效的决策机制作为默认规则推荐给商人。由于股东治理协议本质上也是公司的特殊决议，原则上是可以采取资本多数决的方式对其进行修改的，此时公司采取的是决议规则，实际上是以新的决议取代或者修改了治理协议的内容。当然，股东也可以在治理协议中自行约定修改治理协议的内容需要经过一致同意，这是股东的自我保护措施，也应当允许。最后，即使股东约定了修改时需要经过一致同意，但形成僵局时，也应当回到资本多数决的规则中，否则商事组织的效率将荡然无存。虽然未经一致同意即改变治理协议内容时股东可以请求司法介入，但是法院判断的标准应当是股东利益有无受到实质侵害，而非形式上是否遵循一致同意。

资本民主虽为现代公司经营效率的要求，但在某些类型的有限公司，股东人数较少，公司治理并非严格遵循公司法确立的模板，公司治理需要灵活性，股东之间达成全体一致同意的成本较低。在这种情形下，以协议治理取代决议治理具有一定的现实合理性，体现了契约规则与组织法规则之间的动态关系，二者在不同的公司类型中会因公司内部关系的不同有所差异。目前我国公司决议机制的设计是在常态治理机制下的选择，对于非正式的治理协议则并没有提供充分的依据，这为股东治理协议的效力带来了一定的不确定性。作为公司治理机制的决议制度，应当存在常态和非常态的两种安排，允许公司根据需求进行灵活性的处理，而非全部都采取强制性的治理规则。股东治理协议对正式治理机制的替代有其合理性和现实需求，应注意到二者之间存在互动关系。

（本文文字编辑胡玥。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《股东治理协议与股东会决议关系之辨》