1.论作为新型财产权的数据财产权

【摘要】财产权发达史表明，财产权客体的扩充是由生产力发展、生产生活资源形态的扩张所决定的，财产权的效力与保护方法是由财产权客体的性质所决定的。随着信息时代的到来和数字经济的兴起，我国在国家政策层面、立法层面和司法层面均存在数据确权的需求。在理论上，应当将数据财产权确立为与物权、知识产权相并列的第三类具有对世性的财产权利，而不应采取非确权保护模式、个人信息权保护模式或者将数据财产权确立为既有财产权的用益权新形式。构筑数据财产权制度是保护数据处理者合法劳动成果的必要举措，中央关于数据资源分类和数据权利分置的意见为数据确权指明了方向，劳动价值论的原理为数据确权奠定了理论基础，而“人财两分”理论则为解决确权的难点问题提供了制度安排思路。数据财产权作为民事主体基于数据享有的权利，具有财产性、对世性、有限支配和有限排他的基本属性。权利人享有包括利用、收益、占有和处分在内的各项权能。

【关键词】数据财产权；数据；数字经济；个人信息权益；“人财两分”

本文选编自《中国社会科学》2023年第4期，作者张新宝，中国人民大学法学院教授。

1.《民法典》背景下劳动法与民法的关系

【摘要】劳动交换关系法律调整中，劳动法与民法以劳动者保护为主题的分工合作，在我国迄今仍存缺口。劳动法与民法关系依托背景的中西差异表明，我国这种缺口的成因在于公法私法化/社会化过程中生成的劳动法与民法分立格局不足以应对劳动力市场灵活化。尽管背景不同，私法社会化理论对解释和解决我国这种缺口问题仍有参考意义。基于《民法典》的安排，立法上解决劳动者保护盲区不断扩大等问题，应当分类型、分层次地安排劳动法与民法分工合作，并完善与《民法典》相关规定对接的私法社会化立法。为弥补法律规范供给的不足，法律适用上应当对劳动争议案件适度补充适用民法规范，对非典型劳动关系适度从宽认定并有选择地参照适用劳动法规范，对民事雇用或准从属性劳务则作为无名合同参照适用最相类似的劳动法规范。

【关键词】劳动法；民法；私法社会化；一般法与特别法

本文选编自《中国法学》2023年第3期，作者王全兴，上海财经大学法学院教授。

2.人格权编的中国范式与中国式现代化的实现

【摘要】中国《民法典》设置独立的人格权编，是新时代下基于满足人民群众日益增长的美好生活需要所作出的重大创新，是《民法典》中国特色、实践特色、时代特色的集中体现，对构建中国民法学的自主知识体系具有标志性意义。人格权编的体系价值在于，以“编”这一具有最大包容度的框架为人格权未来的发展提供充分的空间。通过内部体系与外部体系的创新，人格权编构建起了中国范式的人格权保护体系。通过对人格尊严、人格平等、人格自由发展和人格权利保护的全面立法肯认，以及在新的社会经济条件下针对科技革新挑战的法律回应，人格权编有效地应对了主体客体化的风险，抵御了一切物化人的企图，展现了中国在新时代坚持全面推进依法治国、在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家的全新探索，为中国式现代化的实现提供了有力保障，并为世界法律发展贡献了“中国智慧”。

【关键词】民法典；人格权；人格尊严；自主知识体系；中国式现代化

本文选编自《中国法学》2023年第3期，作者石佳友，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授。

3.民法典人格利益合理使用一般条款研究

【摘要】《民法典》第999条的立法目的是为人格权保护与言论自由、国家机关行使职权等公共利益的维护划分边界，性质为人格利益合理使用的一般条款，其适用客体的范围包括姓名、名称、肖像、名誉、荣誉、信用、隐私和个人信息等精神性人格利益。第999条中“新闻报道”应解释为一般“行为人”对公序良俗许可范围内有一定数量的人关注信息的发布；“舆论监督”的范围应参考性质和场所双重标准，解释为对有公共性的社会事务和发生在公共场所的私人事务的监督；“等”字是兜底性规定，表示包括其他性质相同的为公共利益行为；对“公共利益”的范围应宽泛界定，具体涵盖从公共利益属性最强的“公序良俗利益”到最弱的“娱乐利益”的阶梯体系；对“合理使用”的判断应遵循特别规定优先原则、必要原则和比例原则。

【关键词】《民法典》第999条；人格利益合理使用；一般条款；新闻报道；舆论监督

本文选编自《中国法学》2023年第3期，作者姜战军，华中科技大学法学院教授。

4.我国证券集体诉讼的制度创制与初步实践研究

【摘要】2019年修订的《证券法》确立了具有中国特色的证券集体诉讼制度，首单司法案件“康美药业案”也顺利结案。比较而言，境外证券集团诉讼本质上属于私人执法，尽管它具有一定公共性并在公共执法和私人执法的平衡调整过程中不断优化完善。而我国则在制度构建理念上，注重统筹发挥公和私的力量、主要以公的力量推动私利实现，有机混合了公共执法与私人执法，同时注重借鉴境外证券集团诉讼实践优点并发挥我国资本市场独特优势，呈现出混合式中国特色证券集体诉讼内涵及其特征。从“康美药业案”的执法实践来看，在执行定位、选案标准、案件重大疑难复杂问题处理等过程中，都充分体现了公共性特征，通过公共执法的私人化充分保护了投资者合法权益，避免了境外证券集团诉讼滥诉、律师费用暴增等弊端，体现了中国方案的优势。

【关键词】证券集体诉讼；境外证券集团诉讼；康美药业案

本文选编自《中国法学》2023年第3期，作者焦津洪，中国证监会首席律师兼法律部主任。

5.投资者保护基金先行赔付制度的反思与重构

【摘要】现有证券市场先行赔付制度中，投资者保护基金的角色并未得到充分发挥。基于投资者保护基金的公共性及其保护投资者的立场，由投资者保护基金公司作为先行赔付主体出资赔付投资者，有助于激活投资者保护基金的功能和效用，同时实现先行赔付制度的可持续。投资者保护基金先行赔付机制的构建，需要兼顾基金规模维持和投资者公平受偿，在赔付程序、资金来源、赔付标准以及追偿机制上与责任主体先行赔付应有所区别。将投资者保护基金制度与先行赔付制度有效衔接，并通过对投资者保护基金先行赔付的适用条件、赔付资金管理机制、赔付标准和追偿保障机制进行系统性重构，可以实现投资者保护基金先行赔付制度的有机协调和稳健运行。

【关键词】证券民事赔偿；先行赔付；投资者保护基金；公共补偿

本文选编自《中国法学》2023年第3期，作者袁康，武汉大学法学院副教授。

1.论效率减损对履行请求权的限制

【摘要】我国司法实践中所谓的合同僵局，大多系因债务人实施的止损型违约而起。在处理此类纠纷时，为了促使合同双方有效率地减少损失和浪费，有必要在债务人履行负担过重而且债权人的给付利益能够通过损害赔偿获得完全填补的条件下，排除债权人的履行请求权，并使其承担减损义务。以效率减损限制履行请求权并不违背合同严守原则。《民法典》中的履行费用过高和禁止权利滥用的规定乃是排除履行请求权的法律依据。债务人继续履行义务的排除和债权人减损义务的发生均可早于合同实际解除的时点。违约方申请解除制度的作用主要是处理履行请求权被排除后的财产返还及清算问题，故有必要适度扩张该制度的适用范围至金钱债务，以使其更好地发挥作用。

【关键词】效率减损；履行请求权；填补赔偿；违约方申请解除

本文选编自《法学》2023年第5期，作者陈韵希，上海交通大学凯原法学院副教授。

1.数据产权的法律表达

【摘要】数据具有客观实在性、可确定性和作为劳动成果的财产属性，可以作为独立的交易客体进入市场流通，设立财产权性质的数据权因而具有正当性。为数据生产与交易提供充分激励，维系围绕数据生产加工所形成的社会分工合作和按劳分配格局，亦需要法定权利的设置。综合来看，将数据权初始配置给数据生产者最为合适。原始取得的数据权应为一种总括性权利而非分散性的权利束。国家政策文件中列举的数据产权类型重在揭示经济生活中数据生产和利用的不同形态，其在法律属性上则为数据权或从数据权中派生的权利。结合数据的电子形态和传播特性以及数据利用的方式特点，对数据权内容较为贴切的区分是访问权、复制权、使用权和处分权，并以访问权为数据权的首要权项。相应地，数据侵权规范的构建宜以保护权利人对数据访问的控制为中心。

【关键词】数据权；数据生产者；数据来源者；访问权；合理使用

本文选编自《法学研究》2023年第3期，作者刘文杰，中国政法大学比较法学研究院教授。

2.数据确权：理路、方法与经济意义

【摘要】关于数据之上应否确权的问题，当前有一种较为流行的看法，一方面基于数据的某种不确定性，认为数据确权欠缺可行性且会阻碍数据流通复用，不具有经济性；另一方面倡导一种场景化的行为规制模式，并辅之以当事人自主合同磋商机制，认为数据确权并无必要。但此种看法未能充分考虑数据市场的运行逻辑，过度放大了确权对数据流通复用的阻碍作用，且未能充分意识到行为规制模式背后隐含的确权思维，更未系统理解数据确权的社会经济意义。数据确权不等于确立一个财产所有权。相反，数据确权工作需遵循“财产权标准化”的一般原理，根据数据财产权利人与不同社会交往对象之间的社会关系熟悉度，分别构建相应标准化程度的数据财产权样态。数据财产权的标准化有助于在数据持有人与不同主体的交往活动中实质性节省交易成本，更有助于提升数据生产水平和流通效率。

【关键词】数据财产权；行为规制；持有权；使用权；经营权

本文选编自《法学研究》2023年第3期，作者熊丙万，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员；何娟，中国人民大学法学院民商法学博士研究生。

3.从数据生产到数据流通：数据财产权益的双层配置方案

【摘要】数据财产权益的配置应以数据的“生产—流通”为分析框架，分别进行数据生产环节的数据控制权配置和数据流通环节的数据利用权配置，以统筹数据流通与利用中的秩序目标和效率目标。数据生产环节，数据控制权配置应以数据生产为依据，承认数据生产者对其生产的数据享有一般数据控制权。应明确数据生产的内涵，界分数据生产环节与其他投入性生产要素的生产环节，界分数据生产与数字劳动，避免数据控制权主体的泛化。数据流通环节，数据利用权配置可依意定和法定两种模式展开。数据利用权的意定配置包括数据控制者授权他人使用数据和公开数据两种形式。数据利用权的法定配置包括为保护特定利益所必需和为促进数据流通所必需两种典型情形。

【关键词】数据生产；数据流通；数据控制权；数据利用权；“数据二十条”

本文选编自《法学研究》2023年第3期，作者宁园，武汉大学法学院副研究员。

4.貌离神合：家庭财产法对传统家观念的呈现

【摘要】在家庭财产法这一中观领域，我国传统家族法与现代婚姻继承法在制度、功能以及正当性方面皆有共通之处，均以秉持家庭利益最大化为目标，同时兼顾家庭成员的个人自由，可谓“貌离神合”。夫妻共同财产制可视为一种新型的同居共财关系且区别于共同共有。家产的对外处分、债务承担以及对内管理以家庭利益为重；当家和日常家事代理仅限于必要范围；非家庭正当原因的负债被排除出家庭债务或夫妻债务范畴。同居共财下的父债子还不是继承法而是家庭财产法问题，与个人财产制下的限定继承并不冲突。家庭财产之外的特有财产常见于随嫁财产以及父母为子女结婚或购房出资，家产代际传承的功能决定了其为对子女一方的赠与且不考虑出资时点。为了家庭利益应区分特有财产的资本收益和劳动收益分别确定婚后归属，遵循但避免僵化适用不转化规则。家产的解体分割和代际传承具有同一性，继承顺位、份额等内容皆强调孝文化及成员贡献度。现代法仅规定死后继承，分家传统呈现为父母对部分子女的生前特别赠与，应适用归扣制度以平衡诸子利益。同居共财只适配法定继承而实质排除遗嘱，现代法强调个人财产权、遗嘱继承和男女平等，但导致遗嘱自由和男女继承权平等的冲突等新问题。

【关键词】同居共财；夫妻共同财产；夫妻共同债务；生前赠与；继承

本文选编自《法学研究》2023年第3期，作者汪洋，清华大学法学院副教授。

5.信托受托人忠实义务的功能诠释与规范重塑

【摘要】在信托关系中，受托人具有无法以传统信息规制手段消解的客观信息优势，并享有对信托事务的自由裁量权，存在更高的机会主义风险。忠实义务应对受托人机会主义风险的独特机理，使其成为约束信义关系的核心规范。为受益人利益积极行事，应作为受托人忠实义务中积极面向的基础性规则，强调受托人应将实现受益人利益作为行为宗旨。衡量受托人是否勤勉的注意义务应以之为前提。忠实义务中消极面向的两项禁止性规则的规范逻辑均为防范利益冲突，故禁止利益冲突规则应当吸纳禁止利益取得规则。禁止利益冲突规则派生出自我交易规则和公平交易规则，分别约束受托人与信托财产的交易和受托人与受益人的交易。我国信托法应当以第28条为中心整合忠实义务的消极规则，扩张解释自我交易规则约束的交易类型，并将受托人的关联方作为适用对象。同时增补公平交易规则，要求受托人证明其与受益人交易时已充分披露相关信息并支付公平对价。

【关键词】信义义务；忠实义务；禁止利益冲突；自我交易；公平交易

本文选编自《法学研究》2023年第3期，作者杨秋宇，西南财经大学法学院讲师。

1.绝对权、绝对义务及其相对化民事权利与法益保护的单一框架

【摘要】法益保护不足与司法过度扩张同时存在。概念结构分析表明法益之本质即权利，如此，民事权利与法益是平等保护还是区分保护的问题便不再存在。即便在旧有概念下，民事权利和法益各自内部的区分保护是绝对的，平等保护是相对的。与绝对权保护以客体为核心相应，真正的法益（新法益概念）是以行为为核心的绝对义务规范所保护的，权利主体和客体暂不明确、但实际存在的权利的总体。在新的权利—法益概念下，传统理论中对权利义务的混沌认识可澄清为绝对权—绝对义务框架，其他情形是二者的混合或相对化。这一理论框架使得对民事权利和法益的侵权责任构成要件的分析具有平等的起点，使得权利义务法定的边界和实现途径更加清晰，从而解决前述问题，亦彰显公法与私法之关系及以私权为本的理念。

【关键词】绝对权；绝对义务；相对化；民事法益；侵权责任构成要件

本文选编自《中外法学》2023年第3期，作者李春晖，天津大学法学院副教授。

2.论股权的法律性质以成员权之法教义学构造为中心

【摘要】股权之首要含义，应指股东地位或股东法律关系，既包括各具体股东权利，又内含各项股东义务要素。之所以能将股东法律关系抽象成概括性股权概念，在于其中的股东权利要素在功能上居于主宰地位，各义务要素仅起辅助性作用。股东地位之股权化，其法教义学意义，在于股权得成为权利客体，从而便利股权让与、股权质权等制度的构建。概括性股权以及内含于其中的各具体股东权利，又有独特的“元权”结构；各具体股东权利与概括性股权间，原则上遵循“禁止分离原则”。

【关键词】股权；股东法律关系；概括性股权；“元权”；“现实化”

本文选编自《中外法学》2023年第3期，作者张双根，北京大学法学院副教授。

1.论《民法典》中的“依法”

【摘要】《民法典》中共出现162处“依法”。在我国这种立法习惯由来已久。但对此语词的解释却一直付之阙如。“依”的作用在于指示其他具体的法规范。“法”的范围并无规范等级的限制，应包括所有具有法律拘束力的成文性规范。“依法”在法规范中属于要件，但其实并无实际的规范功能。“依法”为语词提供内容要素与合法要素的功能均能通过法规范体系本身实现。此外，“依法”也未能发挥超出语词本身的指示功能。我国民事立法大量使用“依法”的习惯源于《民法通则》。其目的在于完成当时阶段性的法治宣示与教育任务。但当前滥用“依法”已经带来了许多的现实问题。因此如有可能，应当对其作如下删改：首先应清理那些已产生负面效果的“依法”；其次应通过明确指示相关法条中的积极要件来代替相应的“依法”。

【关键词】“依法”；法规范体系；指示功能；民法典

本文选编自《法学家》2023年第3期，作者李昶，德国波恩大学罗马法与比较法史研究所博士研究生。

2.论外观主义在民商事审判中的运用

【摘要】外观主义旨在保护因信赖外观权利或者外观授权而与无实际权利的当事人进行交易的相对人，系以牺牲真正权利人的利益为代价保护相对人的交易安全，其正当性应由立法者进行权衡并内化为具体制度，因此裁判者不能脱离具体制度泛化地运用外观主义作为裁判的依据。在现行法上，善意取得、登记对抗、表见代理（代表）等制度都体现了外观主义的法理，但各个制度在法律构造上并不相同，适用范围也各异。司法实践中，外观主义还常常被滥用于一些与交易无关的不动产或股权权属争议案件、执行异议（之诉）案件等，其根本原因在于裁判者误将法律关于权利推定的规定等同于外观主义，从而忽视了权利推定本身的制度逻辑。在执行程序中，执行机关无论是依据不动产登记簿的记载采取强制执行措施，还是针对案外人提出的执行异议作出裁定，都是运用权利推定的结果。而在执行异议之诉或者确权之诉中，尽管登记权利人最终仍有可能被认定为真正权利人，但这并非外观主义作用的结果，而是适用权利变动规则的结果。

【关键词】外观主义；权利推定；善意取得；登记对抗；表见代理

本文选编自《法学家》2023年第3期，作者吴光荣，国家法官学院教授。

3.所有权保留实现路径的体系协调

【摘要】在兼采形式主义和功能主义的立法模式之下，所有权保留具有三种实现路径，分别为取回权机制、担保物权实现程序、合同解除及其导向的返还清算程序。取回权机制是一种私力实现方式，以买受人同意与合同未被解除为前提。担保物权实现程序可由出卖人或买受人提起，且可适用于买受人已支付75%以上价款的情形。合同解除适用一般合同解除规则，且排他性地导向返还清算程序。不过，买受人已支付大部分价款的，解除效果应比照《民法典》第758条第1款而被担保化。买受人破产后，管理人仅在所有权保留实现程序未被启动时才能行使选择权。管理人选择继续履行合同的，出卖人既可主张适用取回权机制，并在无法取回时请求适用共益债务规则，也可选择担保物权实现程序或者解除合同。管理人选择解除合同的，当事人只能进行返还清算。

【关键词】所有权保留；取回权；担保物权实现程序；合同解除；功能主义；形式主义

本文选编自《法学家》2023年第3期，作者张静，中南财经政法大学法学院副教授。

4.《民法典》第423条（最高额抵押权担保债权的确定）评注

【摘要】本条明确了最高额抵押权所担保债权确定的法定情形，当事人可以自由约定债权确定期间。最高额抵押权的目的在于保障债权的实现，不宜对当事人约定的债权确定期间加以限制。在当事人未约定债权确定期间时，抵押权人可随时行使债权确定请求权，抵押人可自最高额抵押权设立之日两年以后行使债权确定请求权，债权确定请求权为形成权。抵押物被查封、扣押的，应当自抵押权人知道或者应当知道该事实时产生债权确定的效果。债务人、抵押人被宣告破产或者解散的，最高额抵押权所担保债权发生确定。在第2项情形下，若当事人行使债权确定请求权，则债权确定，在其他情形下，债权确定情形一经发生，最高额抵押所担保的债权即予以固定。在最高额抵押权所担保债权确定后，最高额抵押权的从属性得以恢复，可随所确定债权的移转而转让。

【关键词】最高额抵押权；债权确定；确定期间；从属性

本文选编自《法学家》2023年第3期，作者武亦文，武汉大学法学院教授。

1.数字时代企业信用权的结构与实现机制

【摘要】企业信用权是企业对从征信机构、信息提供者处获得的客观真实的信用状况以及公正的信用评价所享有的私法权益。数字时代的企业信用权以聚合的企业信用信息为载体，实质上是征信机构、信息提供者与企业共同对企业信用信息进行商业化利用的产物。《民法典》规定广义的名誉权涵盖商誉权，可以分为基于不特定社会公众形成的狭义企业名誉权与基于专业信用机构生成的企业信用权。企业信用信息具有商业利用与公共管理的双重功能，经济信用和公共信用在形式上均属于社会信用体系建设的范畴，两者在目标设定、实现机制以及制裁后果上均存在明显差异。征信机构、信息提供者与企业共同构成可以适用《反不正当竞争法》的大数据生态系统，据此调和企业适当开放数据使用的程度与为征信机构、信息提供者利用网络爬虫技术设置的合规性标准之间的矛盾。应将企业的公开信用数据区分为敏感数据与非敏感数据，合理地确定征信机构、信息提供者的注意义务。

【关键词】企业信用权；信用信息；商业利用；公开数据；竞争秩序；损害赔偿

本文选编自《法制与社会发展》2023年第3期，作者冉克平，武汉大学法学院教授、博士生导师。

1.保留所有权出卖人取回权行使规则的冲突及其化解

【摘要】《合同法》第134条对所有权保留买卖作出明确规定，虽然立法与实务不否认出卖人取回权的担保功能，但更注重其外在表现形式。原《买卖合同司法解释》第36条总体上采纳形式主义担保观，对出卖人取回权作了限制，以强化对买受人和第三人的权利保护。新《买卖合同司法解释》第26条延续上述做法，以买受人的付款比例作为限制出卖人取回权的标准，同时以善意取得制度保护善意第三人，这与《民法典》和《担保制度司法解释》将出卖人的“所有权”功能化为担保物权的基本理念不符，亦与正常经营活动买受人规则和统一清偿顺位规则存在一定冲突，故应限制其适用范围。

【关键词】所有权保留；取回权；善意取得；清偿顺位

本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者王立栋，吉林大学法学院副教授。

2.对赌协议的效力及司法裁判路径

【摘要】对赌协议所涉权利是以股东身份为基础的股东权利，股东权利以法律及公司章程为渊源，不能通过公司与股东之间的协议加以设定，风险投资方不能以对赌协议为依据主张股东权利。因此，对赌协议纠纷司法裁判中的重点不是对赌协议的效力，而是投资方主张的权利是否有公司章程的基础。如果公司章程没有吸收对赌协议的内容，通常应视为公司与股东以公司章程修改了对赌协议的内容，对赌协议已失去效力；如果投资方反对未吸收对赌协议内容的章程修改，可以根据投资协议主张公司的违约责任。

【关键词】对赌协议；估值调整；风险投资；股权投资；股东权

本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者王东光，华东政法大学经济法学院教授。

3.资产管理人勤勉尽责义务的理论基础与司法适用

【摘要】资产管理法律关系本质上属于信托关系，这是资产管理人承担勤勉尽责义务的正当性基础。作为一种金融行业的行为标准，勤勉尽责义务在我国法中呈现为一般条款，起着补充法律漏洞以及弥补当事人约定不明的兜底性作用。勤勉尽责义务的内涵与标准需要法官在个案中具体确定，而其制度目的在于，通过金融行业的风险防控保障投资者利益。司法适用中，判断资产管理人是否违反勤勉尽责义务，主要是评价其行为在风险引致损失的过程中扮演的角色，所以，勤勉尽责义务又具有事后损失分配功能。

【关键词】资产管理人；勤勉尽责义务；行为标准；一般条款

本文选编自《现代法学》2023年第3期，作者徐化耿，首都经济贸易大学法学院副教授。

1.数字时代离线权民法保护的解释路径

【摘要】离线权是数字时代中因数字技术在工作领域的广泛运用而在比较法上发展出来的一项新型数字权利，具有人权、人格权的属性。在我国现行法上并未承认离线权的背景下，可以因离线权的性质及所欲实现之目的，通过生活安宁权保护和个人信息保护涵摄离线权所要解决的问题。在侵权责任认定上，考虑到劳动者和用人单位之间的特殊法律关系，因此既要处理劳动者同意对用人单位相应行为之侵权责任认定的影响，也要在构成要件论不能发挥作用的领域通过引入利益衡量方法来解决用人单位侵害行为的法律效果评价问题，同时还要通过过错证明责任的适当分配协调劳动者和用人单位之间事实上的力量不对等问题，以此在数字时代为劳动者合法权益的充分保护提供规范支持。

【关键词】离线权；人格权；生活安宁；个人信息；利益衡量

本文选编自《环球法律评论》2023年第3期，作者朱晓峰，中央财经大学法学院教授。

2.在线订立格式条款的效力分析

【摘要】在线订立格式条款是网络服务提供者预先拟定并在网络空间广泛适用的合同条款，用户通过点击确认或浏览行为等表达接受，该格式条款则发生法律效力。在线订立格式条款具有效率价值，其效率远超过网络服务提供者与用户以自由协商的方式订立合同。然而，虽然网络服务提供者按照现行法律要求履行提示说明义务，但仍然可能较为隐蔽地存在合意瑕疵与内容违法等问题。网络空间具有特殊性，利用社交信息流转、依据用户主观认识、通过显失公平原则等既有措施无法实现较好的规范效果，应当建立包括对网络服务提供者、用户与监管部门三方内容的分层完善制度，通过体系性安排，使用户在网络空间的各项权益获得更为妥当的保护。

【关键词】格式条款；合意瑕疵；订入控制；内容控制；效力规制

本文选编自《环球法律评论》2023年第3期，作者夏庆锋，安徽大学法学院副教授。

3.股权受让人出资责任的规则建构分析

【摘要】在实行注册资本认缴制的有限责任公司股权转让情形下，为兼顾股权转让的资源配置效益与资本充实的信用保障效益，应建构股权受让人出资责任规则。此次公司法修订在司法经验基础上，对该项规则进行了调整充实，但仍有结构性缺陷和应用性障碍。应将认缴制下的出资义务设定为股权负担，由此建构以“物的关系”为表征的股权受让人出资责任规则，并将出资义务履行情形分为三类，分别设置转让人与受让人之间的出资责任：未届缴资期限而转让股权，由股权受让人届期承担出资义务，转让人不再承担出资责任；未按期足额缴资而转让股权，由股权受让人承担出资责任，构成出资违约的转让人承担补充责任；非货币出资财产实际价额显著低于认缴额而转让股权，股权受让人不承担出资责任，由该项出资的转让人承担差额补足责任。

【关键词】资本认缴制；股权转让；出资义务；出资违约；出资责任

本文选编自《环球法律评论》2023年第3期，作者陈甦，中国社会科学院法学研究所研究员。

1.数据确权的技术路径、模式选择与规范建构

【摘要】数据不具有特定的物理形态，因而催生借助技术手段确认数据权利的实践。根据技术应用的演进规律与功能差异，数据确权分为整体确权和进程确权两种模式。整体确权是传统“一物一权”理论在数据领域的延伸，有助于激励原创性数据产品的研发。进程确权则是借助特定技术手段，对数据的权利关系状态进行确认，这种权利关系最终呈现为数据处理进程中的合约，有利于数据价值的充分释放。从整体确权到进程确权，意味着数据确权逻辑由传统物权向动态数据合约关系的拓展，进程确权提供了兼容现实权利结构与在先权利保护的可行方案。两种模式的并存和选择，应当考虑数据确权的目标和效益，并明确技术手段的角色功能定位。在此基础上，确权模式的规范化建构需要梳理规范的不同层次，完善确权要素的技术支持，同时推动技术应用的监督审计，形成凝聚法理共识、丰富制度经验的有效指引。

【关键词】技术路径；整体确权；进程确权；物权；合约

本文选编自《清华法学》2023年第3期，作者李逸竹，杭州师范大学沈钧儒法学院讲师。

本期无民商法学相关文章。

1.算法“监护”未成年人的规范应对

【摘要】算法诱导未成年人进行特定行为或养成特定的思维方式，一定程度上扮演“算法监护”的角色，不利于未成年人的健康成长。《个人信息保护法》要求个人信息处理者处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当取得未成年人的父母或者其他监护人的同意。但监护人既没有意识与能力对抗算法，也可能会过度侵犯未成年人的发展权，年满十四周岁的未成年人也更容易受到算法的不利影响。法秩序应直接规范算法设计与算法应用，不但应要求算法使用人运用轻推技术与适龄设计引导未成年人积极行使权利，还应直接禁止商业性数字画像算法对未成年人的应用。列举式的规则设计具有滞后性，通过规范平台这一算法应用的数字生态系统，能够避免挂一漏万。从避风港原则到守门人规则的转变，表明超大型平台应承担更为积极的义务，尽最大努力规范平台内算法活动，从而实现对未成年人网络利益的全面保护。

【关键词】算法监护；未成年人保护；监护人同意；守门人规则；最大努力义务

本文选编自《当代法学》2023年第3期，作者林洹民，浙江大学光华法学院副教授。

1.《民法典》第537条（债权人代位权行使效果）诉讼评注

【摘要】《民法典》第537条沿袭了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第20条的规定，在债权人代位权的行使效果上采取“直接受偿规则”，使得代位权的制度本旨从债权保全转向债权实现，由此导致债权人代位诉讼的内部关系和诉讼结构出现了本质变化，不再符合传统的诉讼担当原理，需要重新进行理论阐释和制度构造。按照“直接受偿规则”，债权人代位诉讼的诉讼标的应为债权人的代位权，债权人作为实体法利益归属主体本身即属于适格当事人；债务人可作为有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人参加诉讼，法院所作判决对债务人具有既判力。

【关键词】代位权；直接受偿规则；诉讼担当；诉讼标的；既判力

本文选编自《法学杂志》2023年第3期，作者蒲一苇，宁波大学法学院教授。

2.《民法典》第1000条（侵害人格权民事责任）诉讼评注

【摘要】诉讼请求、诉讼标的、判决主文与实体请求权相关，是实体请求权在诉讼程序中的转化呈现。但此相关性在我国诉讼实践中未能得到充分的体现。赔礼道歉的不可替代性和不可执行性使其成为《民法典》第1000条诉讼落实的障碍。法官可以借助比例原则来判定被告应承担的民事责任。赔礼道歉应当被鼓励，但不应该也无法被强制。当被告抗拒赔礼道歉时，消除影响、恢复名誉并辅以精神抚慰金比赔礼道歉更符合第1款的“相当”性要求。第2款规定的公告或公布判决书以消除影响、恢复名誉属于替代执行。是否采用此种措施应由法院的执行机构依照比例原则决定，并要充分尊重权利人的程序选择权。立法机关应当重新审视赔礼道歉作为人格权请求权内容和民事责任的必要性与可行性。

【关键词】诉讼请求；判决主文；赔礼道歉；比例原则；执行措施

本文选编自《法学杂志》2023年第3期，作者郭小冬，天津大学法学院教授。

3.《民法典》第1073条（亲子关系诉讼）诉讼评注

【摘要】我国亲子关系诉讼制度沿革具有“实务先导、实体法先行”的特点，基于这一现状，在制度实施时容易忽略其诉讼法的本质属性与程序要求。亲子关系所具有的牵涉多方主体利益、稳定性与明确性之实体法属性，决定了在诉讼实施上须实现抑制亲子关系随意变动、亲子关系变动统一性与明确性之程序价值目标，由此也决定了在诉讼类型和判决效果上，亲子关系诉讼应采用形成之诉，并应在判决效力上赋予其对世效。与此同时，着眼于程序保障的基本理念，还需基于第三人程序保障要求，对诸如职权探知主义适用、当事人适格法定、参加制度的适用、我国第三人撤销制度的转型适用、证明责任与证明标准调整等配套规则予以解释论完善，以使判决对世效的制度设定获得正当化根据。

【关键词】形成之诉；形成力；对世效；既判力；职权探知主义

本文选编自《法学杂志》2023年第3期，作者林剑锋，中央财经大学法学院教授。

4.《民法典》第1170条（共同危险行为）诉讼评注

【摘要】“因果关系推定”“因果关系拟制”以及“独立请求基础”三种规范模式均能在《民法典》第1170条中得到印证。立法者倾向于将共同危险行为作为独立请求基础的做法容易导出复数诉讼标的。“具体加害人不明”还将引发诉讼标的转化不畅以及“判非所请”等《民法典》实施难题。以“视为”为标识的“因果关系拟制”虽然不存在复数诉讼标的，但有扩大审理范围和诉讼构造复杂化之问题。“因果关系拟制”和“独立请求基础”可能诱使受害人和法官“向共同危险行为逃逸”。以《民法典》与《民事诉讼法》协同实施为基准，“因果关系推定”的诉讼实施更为顺畅，在程序转化方面具有自身优势。以“纠纷一次性解决”为导向，侵权责任编亟待“特殊→一般”之逆向化整理。对于请求内容相同的侵权之诉，法官应在同一诉讼标的内体系化地运用侵权责任规范。

【关键词】民法典；侵权责任；共同危险；因果关系；法律推定；纠纷一次性解决

本文选编自《法学杂志》2023年第3期，作者任重，清华大学法学院副教授。

5.《民法典》之后中国商法理论与实践面临的问题与思考

【摘要】商法制度的创新造就了商品经济社会，推动了商品经济向现代市场经济的转型，推动了现代民主与法制国家的形成与发展。《民法典》之后，中国需要重新认识现代商法的制度价值，需要在客观评价现行商法制度贡献与缺失的基础上，针对商事交易、商事立法和商事司法实践中出现的问题，完善中国商法体系，解决商事纠纷，构建商主体制度，区分商行为与民事行为，从而促进整个社会经济健康有序发展，以商法思维推动商事基本法的创制和商事法律的法典化编纂。

【关键词】民法典；商法；商法体系

本文选编自《法学杂志》2023年第3期，作者范健，南京大学法学院教授。

1.私密信息的概念构成与规则体系

【摘要】私密信息是隐私和个人信息二分的产物，是两者的交集，对其概念的界定具有区分隐私和（无涉隐私的）个人信息，并明确各自规则适用范围的重要功能。基于对隐私条款中“不愿为他人知晓”的考察，私密信息生成于高度信赖的具体亲密环境，是反映“自我描述”不受妨碍的自主意愿的个人信息，与生成于社会交流、描述“他我”的无涉隐私的个人信息相区别。违法处理私密信息同时触犯隐私规则与个人信息保护规则，引发侵权和行政双重责任。《民法典》中私密信息侵权规则是《个人信息保护法》中个人信息侵权规则的特别规定。《个人信息保护法》中处理者侵权的举证规则、违法处理的行政责任，以及对违法处理的事前预防机制，均为隐私权“没有规定的”内容，应当予以适用。个人信息保护与侵权规则共同建构起贯穿私密信息处理全周期的保护体系。

【关键词】私密信息；高度自主；高度信赖；个人信息；侵权责任；行政责任

本文选编自《华东政法大学学报》2023年第3期，作者贺彤，东南大学法学院博士研究生、东南大学人权研究基地研究人员。

2.股东出资义务约定性及其限制的命题确立与运用——基于债法与公司法二元系统的分析

【摘要】股东出资义务既有债的一般性，也有其公司法上的特殊性，将出资义务约定与法定复合性质的界定转换为约定性及限制的命题，有助于理论与实务正确理解和规制出资义务。运用请求权基础的检索顺序以及从抽离到叠加的观察方法可知，出资义务基于股东协议、公司章程、增资协议等约定基础产生，本身受债法系统规制，同时，公司法系统的资本制度、组织法对出资义务会施加法定的强制性影响，公司法出资亏空理论的构建有助于把出资义务本体的约定性质与公司法的法定干预区分开来。由此，可以建立一个出资义务的约定性受债法与公司法二元系统限制的分析框架，并运用到处理出资义务在公司设立时约定的注册资本畸高畸低、出资期限畸长，履行过程中出资种类、期限、主体约定变更，以及出资义务约定免除等实务问题。这种分析框架，对《公司法》修订中正确规定约定、法定层面上的出资规则也有重要意义。

【关键词】股东出资义务；约定性；债法系统；出资亏空；限制

本文选编自《华东政法大学学报》2023年第3期，作者张其鉴，中央民族大学法学院助理教授。

3.论信赖利益与信赖的剥离

【摘要】美国法将允诺作为合同的本质，加之信赖在赋予允诺可执行力中具有关键作用，因此在违约责任中，信赖利益因信赖受损而获得了赔偿的正当性基础。但我国法对合同效力来源的认识与美国法不同，且信赖保护散见于诸多制度中，其正当性基础也不尽相同，所以不宜将信赖利益获赔的正当性基础建立于信赖保护之上。将信赖与信赖利益等同的做法使得违约责任中信赖利益获得赔偿的可能性被忽视，在剥离信赖与信赖利益的不当关联后，应当将信赖利益与履行利益平行地作为违约损害赔偿的责任范围。在实定法上，《民法典》也为违约信赖利益损害赔偿提供了规范基础。

【关键词】信赖；信赖利益；违约责任；损害赔偿

本文选编自《华东政法大学学报》2023年第3期，作者潘重阳，南京大学法学院助理研究员。

1.论民法典上所有权保留买卖交易的担保功能

【摘要】基于优化营商环境的政策目标，我国《民法典》就所有权保留买卖交易制度体现着明显的担保功能化转向，对其中出卖人所保留的所有权的内容作了严格限定，使之成为不同于完全所有权的担保性所有权，在物权法定主义之下丰富了所有权的类型。登记对抗主义的引入系为了满足出卖人担保性所有权的公示需要，是增加交易的透明度和确定性、维护交易安全的技术工具。登记也进一步地成了判断所有权保留买卖交易与其他担保交易之间优先顺位的客观标准，《民法典》第414-416条所确立的优先顺位规则体系对于所有权保留买卖交易均得准用或者类推适用。在将出卖人就标的物的权利界定为担保性所有权的情形之下，买受人自有处分标的物的权利，但这并不妨害在买受人不当处分标的物且造成出卖人损害的情形之下，出卖人实现其所有权。《民法典》上“取回-回赎-再出卖-清算”的出卖人权利救济规则，在强化自力救济路径的同时，进一步体现着功能主义导向。相关救济措施的解释论，亦应在担保物权实现的规则体系之下寻求妥适的解释结论。

【关键词】所有权保留买卖交易；功能主义；取回权；超优先顺位；清算法理

本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者高圣平，中国人民大学法学院教授；叶冬影，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究人员。

2.融资性贸易中名实不符合同效力认定规则之反思

【摘要】融资性贸易纠纷非常复杂，对法官的审理裁判工作提出了挑战。法官准确适用法律的要求使得法官必须正确识别案涉法律关系的性质，并相应作出公平合理的妥当裁判。就此而言，合同自由、意思自治仍然是合同法的基石和合同效力的正当性依据，法律应当保护交易安全、当事人基于合同所享有的合理信赖。法官在审理名实不符的融资性贸易纠纷时，首先仍应立足当事人所签订的合同，从合同解释的基本规则出发，对合同的法律性质进行准确的识别；对于当事人的书面合同系虚假表示的定性应持慎重和谦抑的立场，除非有确定的证据，否则不宜随意排除或否定当事人的合同效力。要避免“法官替当事人订立合同”的局面，防止法官通过合同解释为当事人之间“再造”出完全不存在的合同关系。另外，在对法律关系定性的时候，应尽可能尊重合同相对性和当事人合理信赖等原则，为“穿透式审查”设定必要的界限，避免突袭性裁判。

【关键词】融资性贸易；名实不符合同；隐藏行为；合同解释；穿透式审查

本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者石佳友，中国人民大学法学院教授。

3.融资性贸易合同的定性及效力规制研究

【摘要】融资性贸易合同名为买卖、实为融资，该类复杂合同的效力一直面临较大争议，各级法院倾向于遵循严厉的金融政策逻辑以认定合同无效，事由包括虚假意思表示、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益等，但也有部分法院认可其效力。反思否认合同效力的主流裁判思路，商事思维缺位下的过度管制、墨守企业间借贷无效之成规、穿透式审判思维的不当扩张、合同无效认定标准过于宽泛等是为主要缘由。要确立审慎否定融资性贸易合同效力的裁判立场，在举证责任分配上，需要准确认定该类合同性质，区分合同效力、性质与履行的不同问题；在价值选择上，应以肯定该类合同效力为原则，从此类交易究竟损害抑或是促进实体经济发展进行价值判断，过度的穿透式审判思维应当缓行。

【关键词】融资性贸易；合同性质；合同效力；金融政策；裁判立场

本文选编自《法学评论》2023年第3期，作者李建伟，中国政法大学教授。

（本文文字编辑张雨佳。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）